MPU.2015.0007

CDAP - MPU.2015.0007 - 2015-05-21 - X._ & Cie/Y._

21 mai 2015Français34 min

Exclusion de l'offre pour incomplétude. Le fait de ne pas remplir une rubrique de la liste de prix et de soustraire le montant du pro rata (alors que cela n'était pas prévu par l'adjudicateur) ne constituent pas des défauts véniels, partant réparables. La mise à disposition par l'adjudicateur, à bien plaire, d'un fichier facilitant l'établissement de la liste de prix de l'offre n'a pas eu pour conséquence d'empêcher la recourante de présenter une offre complète. L'erreur entachant son offre lui est imputable. Confirmation de la décision d'exclusion (consid. 7).

Faits

Vu les faits suivants

Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 7 octobre 2014, les Y.________ (ci-après: Y.________) ont lancé

un appel d’offres, selon la procédure ouverte, pour un marché de construction

portant sur la rénovation d’un bâtiment destiné à héberger le personnel de

l’hôpital. L’un des lots concerne les travaux relatifs aux installations

sanitaires (CFC 250). Pour ce marché, l’appel d’offres est complété par un

dossier d’appel d’offres (DAO) et une liste de prix. Les soumissionnaires

disposaient d’un délai au 21 octobre 2014 à 16h30 pour poser des questions, à

l’adresse de D.________, du bureau CMT, mandataire de l’adjudicateur (ch. 1.7

et 5.11 DAO). L’adjudicateur n’a pas envisagé une audition des

soumissionnaires. Il s’est réservé toutefois le droit de poser des questions «à un soumissionnaire dont le dossier

possède des informations douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le

soumissionnaire ne pourra pas apporter d’éléments nouveaux ou modifier son

offre, au risque de se voir exclu de la procédure» (ch. 1.10 DAO). Le délai pour la remise de l’offre a été fixé au 18

novembre 2014 à 16h30 (ch. 2.2 DAO). Des variantes pouvaient être remises en

annexe à l’offre, laquelle ne devait être modifiée en aucun cas et devait être

entièrement remplie (ch. 2.6 DAO). Une offre déposée ne pouvait être modifiée

ou complétée après le délai de dépôt des offres; à l’échéance de ce délai, un

soumissionnaire ne pouvait plus corriger ou faire corriger son offre, ses

documents ou les informations transmis à l’adjudicateur (ch. 2.6 DAO).

S’agissant des frais de chantier, le DAO prévoyait que l’adjudicataire serait

tenu de participer pro rata aux frais liés à la consommation d’énergie, aux

nettoyages et, le cas échéant, aux dégâts anonymes et au panneau de chantier;

le taux de participation a été fixé à 1,5% (ch. 5.9 DAO). L’art. 5.11.2 DAO est

libellé comme suit:

«Il est interdit aux soumissionnaires

d’apporter des modifications de texte au présent cahier des charges ainsi

qu’aux avant-métrés.

Par contre, il est possible de présenter des

variantes portant soit sur les matériaux ou les systèmes proposés dans les

avants-métrés. Mais ces variantes, pour être acceptées, doivent être présentées

indépendamment et en complément de la soumission avec plans, schémas, notes de

calcul nécessaires à la bonne compréhension, ainsi qu’une description détaillée

avec spécification des prix, incluant la modification des plans à la charge de

l’entrepreneur.

Ces variantes sont à porter sur les 10 pages

mises à disposition en fin du cahier des avants-métrés.

Tous les postes seront complétés par les

soumissionnaires au programme informatique ou lisiblement à l’encre.

Des offres dont la série de prix présentera

des erreurs graves d’interprétation, de calculation, incomplètes, modifiées

ou illisibles seront d’office éliminées d’un commun accord avec le MO et la DT».

Selon le ch. 7.1 DAO, il y a cinq

critères d’adjudication: le prix (critère n°1, pour 60%); l’organisation pour

l’exécution du marché (critère n°2, pour 12%); la qualité technique de l’offre

(critère n°3, pour 10%); l’organisation du soumissionnaire (critère n°4, pour

10%); les références (critère n°5, pour 8%).

S’agissant de l’isolation des

conduites (ch. 255), spécialement de la circulation d’eau chaude, la liste de prix

(p. 62) contient une rubrique n°255.6, rédigée comme suit:

« 255.6 Manchettes coupe-feu

315.360 Manchons coupe-feu pour d Group de

produit Geberit PE-HD

315.361

110mm

A p. 72.00 … »

Cette rubrique est mentionnée dans

la liste récapitulative des différents postes de la liste de prix (p. 77).

Le DAO et ses annexes ont été mis à

disposition des soumissionnaires sur la plateforme simap.ch (ci-après: simap), dès

le 7 octobre 2014.

La société en nom collectif X.________ & Cie

(ci-après: X.________) s’est intéressée au marché. A. X.________ a téléchargé

le fichier simap. Le 22 octobre 2014, il a adressé un courrier électronique à D.________,

pour prier celui-ci de lui envoyer un fichier dénommé «Snap», ce que le

mandataire a fait le 22 octobre 2014, par le moyen d’un courrier électronique contenant

la mention suivante:

« Je me permets de vous rappeler

quelques points importants, à savoir:

les prix unitaires mentionnés dans le fichier

Snap sont aléatoires et par conséquent vous en êtes seul et entièrement

responsable

qu’il est strictement interdit d’apporter des

modifications sur le document des avants-métrés sanitaires

si vous entendez offrir des variantes, pour ce

faire il y a à disposition 10 pages prévues pour cet effet à la fin des

avants-métrés sanitaires, mais dans tous les cas ne modifiez en rien les textes

des avants-métrés

tous les prix unitaires seront sans exception

mentionnés dans l’offre

sur les articles où le BT a mentionné un montant

à gauche du libellé sera à intégrer dans la liste des prix tel que demandé

il n’en demeure pas moins qu’en cas d’erreurs

graves ou de modifications, vous êtes pleinement responsable, au voir son offre

purement et simplement éliminée du concours ».

X.________ a, le 18 novembre 2014,

remis une offre relative aux installations sanitaires (CFC 250), pour un

montant total de 849'500 fr., ainsi qu’une variante, pour un montant total de

843'500 fr.

Le 21 janvier 2015, les Y.________

ont écarté l’offre de X.________ (y compris la variante), pour les motifs

suivants:

«Offre incomplète – manque ch.255.6

manchettes coupe-feu.

Offre modifiée – récapitulatif total

installations sanitaires, le prorata a été déduit, alors qu’il ne figure pas

dans le récapitulatif du cahier des charges».

Les Y.________ ont adjugé le marché

à la société Z.________ S.A. (ci-après: Z.________), dont l’offre s’élève à

862'872,10 fr.

X.________ a recouru contre la décision du 21

janvier 2015, en tant qu’elle prononce son exclusion du marché. Elle conclut

principalement à la nullité de cette décision, subsidiairement à son

annulation. Les Y.________ proposent le rejet du recours. Invitée à répliquer,

la recourante a maintenu ses conclusions.

Le 4 février 2015, le juge instructeur a accordé

l’effet suspensif au recours, en ce sens qu’il était fait provisoirement

interdiction aux Y.________ de conclure tout contrat portant sur le marché

litigieux. Le 11 mars 2015, il a rejeté la demande de levée de l’effet

suspensif, présentée le 26 février 2015 par les Y.________.

Le Tribunal a tenu une audience le 7 avril 2015

au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu A. et B. X.________,

assistés de Me Michel Rossinelli, avocat à Lausanne, accompagné de son

stagiaire Me Xavier Company, pour la recourante; C.________ et D.________,

assistés de Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne, pour l’adjudicateur. Dans le

délai imparti après l’audience, les parties ont produit des pièces et des

écritures complémentaires, les 24, 29 et 30 avril 2015, ainsi que les 1er,

4 et 5 mai 2015. Elles ont persisté dans leurs conclusions.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi

que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

a) La recourante est directement touchée par la

décision l’excluant de la procédure d’adjudication. Sa réintégration représente

pour elle le seul moyen d’obtenir le marché qu’elle convoite. La recourante a

qualité pour agir.

b) Le litige porte sur l’application des règles destinées à assurer la régularité de la

procédure. Dans ce domaine, le Tribunal dispose d’un libre pouvoir d’examen

(ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014,

consid. 1c MPU.2014.0003 du 4 août 2014, consid. 2; MPU.2014.0008 du 21

juillet 2014, consid. 1d, et les arrêts cités).

3.

Selon la recourante, l’appel d’offres serait

«truffé d’erreurs», ce qui justifierait d’autant moins la rigueur de son

exclusion; l’adjudicateur aurait dû l’inviter à compléter ou préciser son

offre, avant de l’exclure.

a) Tant

l’appel d’offres que l’adjudication sont attaquables, dans un délai de dix

jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP-VD). En principe, les principes et les critères

énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que

les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à

peine de forclusion (ATF 125 I 203;2C_107/2007 du 22 janvier 2008). Il

convient toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l’appel

d’offres ne peuvent être retirés auprès de l’adjudicateur qu’après l’expiration

du délai disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce

qui se rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au

stade de l’adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2 p. 321/322). Le Tribunal

applique ces principes; il lui est arrivé de déclarer irrecevables pour tardiveté

des griefs qui auraient dû être dirigés contre l’appel d’offres (arrêts MPU.2012.0039

du 15 juillet 2013 consid. 6a; MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 5a:

MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011, consid. 2, et les arrêts cités).

b) La recourante a téléchargé le

fichier simap, disponible dès le 7 octobre 2014. Le délai de recours contre

l’appel d’offres, le DAO et leurs annexes a ainsi commencé à courir le

lendemain, 8 octobre 2014, pour expirer le 17 octobre 2014. En tant que la

recourante entend contester certains éléments de ces documents, le recours est

tardif, partant irrecevable. En réalité, les critiques de la recourante sont

dirigées contre le fichier «Snap», qui serait selon elle la cause des défauts

entachant son offre. A supposer que ce fichier puisse être assimilé aux

documents d’appel d’offres, la recourante l’a reçu le 22 octobre 2014, soit

après l’expiration du délai pour recourir contre l’appel d’offres. Il

conviendrait dans ce cas d’entrer en matière, selon la jurisprudence qui vient

d’être rappelée. Toutefois, compte tenu des particularités du fichier «Snap»,

il est douteux qu’il fasse partie des documents d’appel d’offres (cf. consid 7d

ci-dessous), de sorte que le recours devrait être déclaré irrecevable, dans la

mesure où la recourante remet en cause ce fichier. Le sort du recours étant de

toute manière scellé, le Tribunal s’abstiendra de trancher cette question. Il

examinera les griefs relatifs au fichier «Snap» par surabondance de droit.

4.

Pour la recourante, la décision attaquée

n’émanerait pas de personnes autorisées à engager les Y.________. Elle y voit

une cause de nullité.

a) Les

actes étatiques sont nuls lorsque les défauts qui les affectent sont

particulièrement graves, évidents ou aisément reconnaissables et que la prise

en compte de la nullité ne compromet pas sérieusement la sécurité du droit. La

nullité est l’exception; elle vise en premier lieu l’incompétence fonctionnelle

ou matérielle de l’autorité qui a décidé, ainsi que les grossières erreurs de

procédure (ATF 139 II 243 consid. 11.2 p. 260; 138 II 501 consid. 3.1 p.503/504; 138 III 49 consid. 4.4.3 p. 56, et les arrêts cités). La nullité

d’une décision doit être prise en compte d’office et par toute autorité chargée

d’appliquer le droit; elle peut aussi être constatée dans la procédure de

recours ou d’exécution (ATF 139 II 243 consid. 11.2 p. 260; 138 II 501 consid.

3.1

p. 503/504; 136 II 415 consid. 1.2 p. 417, et les arrêts cités; ATAF

2008/59 consid. 4.2 et 4.3).

b) Le pouvoir adjudicateur peut

ratifier une décision qui n’émane pas directement de lui, mais d’une personne

ou d’une entité subordonnée (cf. les arrêts MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012,

consid. 2, concernant une décision rendue au nom de la commune par le

mandataire de celle-ci; GE.2007.0031 du 4 juin 2007, consid. 2, concernant une

décision rendue au nom de la commune par un chef de service; GE.2005.0161 du 9

février 2006, consid. 2, concernant une décision rendue pour le Centre

hospitalier universitaire vaudois par sa Centrale d’achat).

c) La décision attaquée est rédigée

sur le papier à en-tête des Y.________. Elle porte les signatures autographes

de C.________, Cheffe de projet auprès du Service des infrastructures et

techniques des Y.________, et de E.________, responsable de ce même service. Ces

personnes ne font pas partie du cercle de celles ayant qualité pour engager les

Y.________, selon l’extrait du Registre du commerce publié sur le réseau

Internet. Le 1er avril 2015, les Y.________ ont produit un document,

daté du 20 mars 2014, à teneur duquel «la Direction générale (…) octroient (sic) au responsable, ainsi qu’aux chefs de projets du

service des infrastructures, une délégation de compétence leur permettant

d’engager les Y.________ en matière de correspondance et de gestion

administrative nécessaires aux procédures d’appel d’offres en marchés publics».

A ce document, signé par F.________, Directeur général ad interim, et G.________,

Directeur général adjoint, était annexé un document interne, daté du 15

décembre 2009, selon lequel E.________ et le Chef de projet concerné pouvaient

signer les décisions, notamment en matière d’adjudication de travaux. Lors de

l’audience du 7 avril 2015, la recourante a fait remarquer que F.________

n’était pas en fonction le 20 mars 2014; en outre, la délégation du 15 décembre

2009.

devait être tenue pour obsolète. Le 10 avril 2015, les Y.________ ont

produit un nouveau document, daté du 8 avril 2015 et signé de F.________ et G.________,

précisant que le document du 20 mars 2014 portait une date erronée; il avait

été établi le 20 mars 2015. En outre, le 8 avril 2015, H.________, président

des Y.________, et I.________, secrétaire du conseil, ont confirmé que la Direction générale était habilitée à gérer et représenter les Y.________, et à mettre en

place un système de délégation de compétences internes, comme cela avait été

fait en l’occurrence pour le Service des infrastructures, C.________ et E.________.

Dans ses déterminations du 24 avril 2015, la recourante conteste ce point. Elle

expose que, selon l’art. 15 let. d des Statuts des Y.________, seul le Comité

directeur serait compétent pour nommer et révoquer les personnes chargées de la

gestion et de la représentation, en fixant le mode de signature. Cet argument

n’est pas déterminant. La déclaration du 8 avril 2015, signée par H.________ et

I.________, habilités à engager les Y.________ par leur signature collective à

deux, suffit pour admettre que les Y.________ ont valablement ratifié la

décision attaquée.

d) Le grief est mal fondé.

5.

La recourante a demandé à pouvoir consulter

toutes les offres déposées, y compris celle de l’adjudicataire.

a) Les

parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et

33.

al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD,

RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une

décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer

et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,

d’en prendre connaissance, de participer à leur administration et de se

déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4 p. 102/103, 285 consid.

6.3.1

p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les arrêts cités).

b) Dans son principe, le droit d’être

entendu, y compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la

procédure de passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496).

Dans ce domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre

des soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint,

afin de garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également

protégés par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et les

nombreuses références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les

documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets

d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1);

l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec

l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent également dans

la procédure de recours devant le Tribunal cantonal.

Cela étant, le Tribunal cantonal ne

fonde pas son arrêt sur une pièce (ou plusieurs pièces), sans que le contenu

synthétique de celle(s)-ci ait été porté à la connaissance des parties, à un

moment ou à un autre de la procédure, notamment lors de l’audience

d’instruction et de débats qui est généralement appointée dans ce type

d’affaires. Ce mode de faire est le seul qui permette de garantir à la partie

qui n’a pas d’accès direct aux pièces de la partie adverse, le respect de son

droit d’être entendue (cf. la décision incidente rendue

le 13 mars 2015 dans la cause MPU.2015.0003; arrêts MPU.2012.0039, précité,

consid. 4a; MPU.2010.0029 du 10 mars 2011, consid. 2b; MPU.2009.0009 du 7

octobre 2009, consid. 2; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 2b; GE.2006.0084

du 6 septembre 2006, consid. 6; cf., s’agissant de l’application du droit

fédéral analogue, la décision incidente rendue le 17 mars 2005 dans la cause

CRM 2005-003 par l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics; cf. également l’arrêt rendu le 26 octobre 2010 par le Tribunal

administratif du canton de Neuchâtel, commenté par Jean-Baptiste Zufferey, DC

1/2011 p. 100/101).

b) Les autres soumissionnaires

évincés, ainsi que l’adjudicataire, ne sont pas parties à la procédure qui

oppose la recourante à l’adjudicateur qui a rendu contre elle une décision

d’exclusion de la procédure. C’est la raison pour laquelle les autres

soumissionnaires n’ont pas été appelés en cause (cf. art. 13 et 14 LPA-VD). Cela

étant, le Tribunal a invité l’adjudicateur a produire l’offre de

l’adjudicataire, pour vérifier que celle-ci était complète. Le Tribunal a

examiné en détail l’offre de l’adjudicataire et l’a comparée à celle de la

recourante. Il a constaté que l’offre de l’adjudicataire comprenait toutes les

rubriques de la liste de prix. Lors de l’audience du 7 avril 2015, la

recourante a pu consulter l’offre de l’adjudicataire, s’agissant de la rubrique

n°255.6 de la liste de prix et de la récapitulation des différents postes de

cette liste. Cela suffit pour assurer à la recourante la garantie de son droit

d’être entendue.

c) L’autorité

reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées

lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non

arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures

proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son

opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131

I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

Dès lors que les autres

soumissionnaires ont été évincés, seule l’offre de l’adjudicataire est

déterminante pour l’examen des griefs de la recourante. De toute manière, la

simple consultation des offres ne permet pas de déterminer si tel ou tel

soumissionnaire a utilisé le fichier «Snap» litigieux – ou non, et si le

fichier «Snap» remis aux autres soumissionnaires était complet – ou non. La

mesure réclamée par la recourante lui est dès lors inutile pour étayer ses

moyens relatifs au fichier «Snap». Dans le cours de la procédure, l’adjudicateur

a produit les courriers électroniques qu’elle a échangés avec les

soumissionnaires évincés. Ces documents éclairent les circonstances dans

lesquelles ces soumissionnaires ont utilisé le fichier «Snap», d’une manière

suffisamment claire pour que le Tribunal puisse examiner en connaissance de

cause les griefs soulevés par la recourante dans ce contexte (cf. consid. 7

ci-dessous). Il n’est ainsi pas nécessaire que la recourante consulte les

offres des autres soumissionnaires.

d) La demande de la recourante doit

dès lors être rejetée.

6.

Dans ses écritures finales, la recourante

soutient que D.________ aurait dû se récuser, à raison de ses liens avec

l’adjudicataire.

a) A teneur

de l’art. 7 RLMP-VD, les membres des autorités adjudicatrices, ainsi que les

personnes et entreprises qui participent à la procédure de passation des

marchés publics, ne peuvent présenter d’offre (al. 1); les personnes et

entreprises qui participent à la préparation des documents d’appel d’offres

peuvent présenter une offre, pour autant que l’appel d’offres mentionne leur

participation et son ampleur et que les documents de soumission indiquent

toutes les sources et l’endroit où elles peuvent être consultées (al. 2); les

autres cas d’incompatibilité prévus par les autorités adjudicatrices sont

réservés (al. 3).

b) La préimplication pose le

problème de l’apparence de partialité du maître de l’ouvrage dans la

configuration du marché; celle-ci peut naître d’un risque de collusion

d’intérêts, notamment au cours de la procédure d’adjudication. Un adjudicateur

ne peut associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une

société qu’il contrôle) à la configuration du marché ou la préparation de

documents d’appel d’offres. Comme en matière de récusation, une simple

apparence de privilège est à éviter (BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés

publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002,

p. 102). Le soumissionnaire préimpliqué s’avère en effet privilégié par rapport

aux autres candidats, dans la mesure où il bénéficie de meilleures

connaissances du projet et par le fait qu’il dispose de plus de temps pour

établir son offre (Denis Esseiva, in DC 2/2007 S9, référence citée). Un tel

conflit entre l’intérêt public à adjuger le marché à l'offre économiquement la

plus avantageuse et l’intérêt personnel à l’adjudication, est susceptible de

fausser les règles de la concurrence (arrêts MPU.2014.0003, précité, consid. 3;

MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010). Toutefois, la jurisprudence sur le devoir de

récusation des juges, qui naît de l'apparence de partialité objective, n’est

pas applicable au soumissionnaire préimpliqué; il n’y a pas lieu d’exclure

celui-ci tant et aussi longtemps que la preuve de l’existence d’un avantage

concurrentiel résultant de sa participation à la configuration du marché n’est

pas rapportée (ATF 2P.164/2004 du 25 janvier 2005, consid. 5.7.3). Doit en

outre être distingué à cet égard le dialogue technique entre le pouvoir

adjudicateur et un futur soumissionnaire; un tel dialogue est en effet licite

dans la mesure où il ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des

soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (ATF 2P.122/2000 du 6

novembre 2000, consid. 7b; arrêt MPU.2014.0003, précité, consid. 3).

c) Le grief ayant trait à la

possible préimplication d’un soumissionnaire dans la procédure d’adjudication,

doit être soulevé dès la connaissance du motif invoqué, à l’instar de ce qui

prévaut en matière de récusation des autorités administratives (cf. ATF 132 II

485.

consid. 4.3 p. 496/497; art. 10 al. 2 LPA-VD; cf. arrêt FO.2011.0020 du 29

novembre 2011, consid. 5c, et les arrêts cités). Sous l’angle de la

bonne foi, les prétentions que tirent les parties du droit de récusation

s'éteignent par péremption lorsque le plaideur procède devant un juge ou une

autorité en connaissance des faits pouvant justifier une récusation; en effet,

l'intéressé accepte ainsi, de manière tacite, que la personne récusable exerce

ses fonctions (ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21; 132 II 485 consid. 4.3 p.

496/497; arrêts MPU.2013.0002 du 14 mai 2013, consid. 5; FO.2011.0020, précité,

consid. 5c).

d) La recourante a mis en cause D.________ pour la

première fois dans son écriture du 18 mars 2015, en alléguant que le mandataire

de l’adjudicateur l’aurait traitée plus sévèrement que les autres

soumissionnaires, à raison d’un litige survenu dans l’adjudication d’un autre

marché. Lors de l’audience du 7 avril 2015, répondant à une question de la

recourante, D.________ a confirmé avoir été mandaté par l’adjudicataire. Dans

ses déterminations du 24 avril 2015, la recourante est revenue à la charge, en

exposant qu’elle venait d’apprendre que l’adjudicataire avait été mandatée par

l’adjudicateur pour préparer un budget préparatoire des travaux litigieux. La recourante

a demandé au Tribunal d’investiguer sur ce point. Le 24 avril 2015,

l’adjudicateur s’est déterminé spontanément. Il a indiqué que Z.________ avait,

en 2013, établi à sa demande un devis estimatif notamment pour le CFC 250

faisant l’objet du marché. Z.________ n’avait toutefois pas participé à

l’élaboration de l’appel d’offres, dont elle n’aurait pris connaissance qu’en

même temps que les autres soumissionnaires.

e) Dans la mesure où il ne se confond pas avec le

grief relatif au fichier «Snap» (consid. 7 ci-dessous), l’argument développé

par la recourante au sujet du comportement de D.________ lors de la procédure

de soumission, et en particulier de la remise de ce fichier, ne permet pas

d’admettre que le mandataire de l’adjudicateur aurait sciemment entravé la

recourante dans la remise de son offre. Aucun élément du dossier ne vient

étayer le moindre soupçon que D.________ aurait remis à la recourante un

fichier «Snap» défectueux, de manière à l’amener à déposer une offre

incomplète. Ce moyen doit être rejeté.

f) L’adjudicateur n’a pas notifié sa décision

d’adjudication à la recourante, exclue de la procédure. Ce n’est que lors de

l’audience du 7 avril 2015 que la recourante a appris que Z.________ était

l’adjudicataire. Les moyens tirés de la préimplication de D.________ à raison

de ses liens avec Z.________, soulevés le 24 avril 2015, ne sont dès lors pas

tardifs.

g) D.________ a travaillé pour Z.________ dans

d’autres affaires. La recourante ne prétend pas que D.________ aurait préparé

l’offre de Z.________ qui a emporté le marché litigieux. Pour le surplus, le

fait que Z.________ ait, en 2013, établi un devis estimatif des travaux à

réaliser pour les besoins du CFC 250, n’a aucun lien avec la participation de D.________

à la procédure d’adjudication, comme mandataire de l’adjudicateur. Un devis

estimatif sert tout au plus à mesurer l’ampleur des travaux à réaliser, de

manière à ce que l’adjudicateur puisse évaluer leur coût et régler leur

financement. Il n’est pas démontré que Z.________ aurait participé à

l’élaboration de l’appel d’offres ou à la configuration du marché et qu’elle

aurait bénéficié d’un avantage concurrentiel par rapport aux autres

soumissionnaires. Preuve en est, au demeurant, que le montant de l’offre de la

recourante est inférieur à celui de l’adjudicataire, même en tenant compte du

montant de la rubrique n°255.6 et de la déduction du pro rata.

h) Dans le cadre d’une appréciation anticipée des

moyens de preuves (consid. 5c ci-dessus), le Tribunal renonce à ordonner les

mesures d’instruction complémentaires demandées par la recourante sur ce point,

le grief tiré de la préimplication devant de toute manière être rejeté.

7.

L’adjudicateur a exclu l’offre de la recourante pour

un double motif: elle serait incomplète, d’une part, et ne respecterait pas les

prescriptions du DAO, d’autre part.

a) Les indications que fournit le

soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes

aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres

et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse

être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de

transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,

consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001

du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts précités MPU.2014.0003, consid.

6b; MPU.2014.0008, consid. 1e; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3a, et

les arrêts cités). L’offre est intangible (art. 29 al. 3 RLMP-VD). L’adjudicateur

peut exclure une offre notamment lorsque celle-ci n’est pas conforme aux

prescriptions et conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement

remplie ou ayant subi des adjonctions ou des modifications (art. 32, deuxième

tiret, let. a RLMP-VD; cf. également ch. 5.11.2 DAO).

Cela étant, l’exclusion de la

procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;

elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas

déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014,

consid. 4.2; arrêts précités MPU.2014.0003, consid. 6b et MPU.2013.0013,

consid. 3a; arrêt MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b, et les arrêts

cités). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en

raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à

corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2013.0013, consid. 3b;

MPU.2013.0027, consid. 3b; arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 3b,

et les arrêts cités). Le caractère véniel du défaut se

mesure par rapport au défaut lui-même, et à sa gravité. Son importance ne

dépend pas de son impact sur le prix ou la valeur du marché (arrêt

MPU.2014.0004 du 27 août 2014, consid. 9b). Les erreurs

évidentes de calcul et d’écriture sont corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD).

Ont été notamment exclues les offres

ne contenant pas des attestations ou des renseignements requis par

l’adjudicateur (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014; arrêts MPU.2011.0009, précité;

MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2005.0090 du 10 avril 2006; GE 2001.0074 du

12.

décembre 2001). De même, le soumissionnaire ne saurait, à peine d’exclusion,

ajouter à son offre, après le dépôt de celle-ci, des coûts qu’il aurait oublié

d’annoncer (arrêt MPU.2013.0013, précité). Ont en revanche été jugées

excessivement formalistes des décisions d’exclusion portant sur le défaut de

signature (arrêt MPU.2013.0021, précité; décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC 70.33), la

production d’attestations rédigées en allemand, langue du siège du

soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006), ou le défaut d’un

«planning organisationnel», alors que la lettre d’accompagnement de l’offre

contenait des indications minimales, mais suffisantes à ce propos (arrêt

GE.2006.0226 du 20 février 2007).

b) La recourante a présenté une

offre de base et une variante, comprenant à chaque fois la liste de prix et la

récapitulation des différents postes de cette liste. Tant pour l’offre que pour

la variante, la rubrique n°255.6 n’apparaît ni dans la liste de prix (p. 49/50),

ni dans la récapitulation (p. 59). L’offre de la recourante est ainsi incomplète.

Personne ne le conteste, au demeurant.

c) Dans un premier moyen, la

recourante reproche à l’adjudicateur de ne pas l’avoir

interpellée au sujet de la rubrique n°255.6, de manière à lui donner l’occasion

de compléter la rubrique manquante. Sur le vu de la jurisprudence qui vient

d’être rappelée, le fait d’omettre une rubrique de la liste de prix n’entre pas

dans la catégorie des défauts véniels que l’adjudicateur peut faire guérir par

le soumissionnaire après le dépôt de l’offre.

La recourante conteste ce point.

Elle se réfère à un arrêt du Tribunal administratif du canton des Grisons

(relaté dans Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich, 2013, p. 206/207

n°464). Selon cet arrêt, n’a pas été exclue l’offre dans laquelle manquait une

position de liste de prix, d’un montant de 924 fr., considéré comme

insignifiant par rapport au montant total de 268'279,95 fr. (soit une

différence de 0,34%). En l’occurrence, la rubrique n°255.6 manquante correspondrait à un montant de 4'489,20 fr., soit 0,52% de celui de

l’offre totale. Malgré toute l’attention et la déférence que porte le Tribunal

à la pratique des tribunaux des autres cantons suisses, il suit pour sa part une

ligne plus stricte, inspirée par des considérations d’égalité de traitement

entre soumissionnaires et de transparence de la procédure d’adjudication, selon

la jurisprudence qui vient d’être citée. Cette approche est au demeurant partagée

par d’autres tribunaux cantonaux, tout aussi estimables que celui des Grisons,

comme par exemple le Tribunal administratif du canton d’Argovie (cf. les arrêts

cités par Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n°465ss p. 207ss). N’est pas davantage déterminant le fait que le montant de la

rubrique n°255.6 serait absorbé par la marge bénéficiaire ou que le prix de cet

article normalisé soit connu de l’adjudicateur, comme l’expose la recourante. On ne voit pas comment l’adjudicateur aurait pu compléter spontanément

l’offre de la recourante, sans du même coup porter atteinte à l’égalité de

traitement entre soumissionnaires. Un tel procédé était en outre prohibé par le

ch. 2.6 DAO.

De même, on ne saurait soutenir que

l’adjudicateur aurait dû considérer qu’il se trouvait en présence d’une erreur

de calcul ou d’écriture, au sens que donne à ces notions la jurisprudence (cf.

arrêt MPU.2012.0002 du 15 mai 2012, consid. 6, et les références citées). Enfin, l’invocation par la recourante du ch. 1.10 DAO ne lui est d’aucun

secours. Selon cette disposition, le droit que l’adjudicateur se réserve de

poser des questions au soumissionnaire pour l’éclaircissement de son offre ne

peut pas avoir pour conséquence que le soumissionnaire serait autorisé à

apporter des éléments nouveaux ou compléter son offre. Or c’est précisément de

cela qu’il s’agirait, à suivre la recourante: ajouter le montant d’une rubrique

manquante dans la liste de prix de son offre.

d) Dans un deuxième moyen, la

recourante rejette sur l’adjudicateur la responsabilité de l’incomplétude de son

offre: un défaut entachant le fichier «Snap» lui aurait fait manquer la

rubrique n°255.6 dans la liste de prix.

Lors de l’audience du 7 avril 2015,

D.________ a expliqué que dans les marchés portant sur des installations

sanitaires, il existe des fichiers informatiques permettant de saisir

automatiquement les textes, les prix, ainsi que les calculs nécessaires pour

remplir les offres. L’avantage de ces fichiers est d’éviter au soumissionnaire le

travail fastidieux de remplir à la main les différentes rubriques du fichier

simap. Le fichier «Snap», élaboré par la société J.________ AG, est l’un de ces

outils, que D.________ utilise pour préparer les appels d’offres. Ce fichier

n’est pas «verrouillé», afin de permettre aux soumissionnaires qui s’en servent

de le modifier, s’agissant notamment des différents éléments des prix unitaires

et du prix final. D.________ a confirmé que le fichier «Snap» est identique au

fichier simap. Des différences peuvent survenir au moment de l’ouverture du

fichier «Snap» par celui qui l’a reçu, à raison des configurations du programme

informatique et des modalités de présentation choisies par le destinataire. C’est

parce que ce document peut être modifié au gré du soumissionnaire que seul le

fichier simap, comme partie intégrante de l’appel d’offres, fait foi pour

l’examen des offres, comme le rappellent le DAO (ch. 2.6 et 5.11.2) et le

courrier électronique du 22 octobre 2014 expédié par D.________ à A. X.________.

Les courriers électroniques échangés entre l’adjudicateur, la société J.________

AG et le bureau d’ingénieurs K.________ S.A., produits à l’appui des

déterminations du 24 avril 2015, montrent comment le fichier «Snap» peut être

modifié par son utilisateur. Plusieurs soumissionnaires ont établi leur offre

sur la base du fichier «Snap». Des courriers électroniques des représentants

des sociétés L.________ S.A., du 13 mars 2015, M.________ S.A., du 13 mars 2015, et N.________ Sàrl, du 16 mars 2015, il ressort que ces

soumissionnaires n’ont pas rencontré de difficultés à établir leurs offres sur

la base du fichier «Snap». Ils ont indiqué également que l’élaboration de l’offre

sur la seule base du fichier simap représente un gros travail, comportant le

risque – survenu en l’occurrence - d’oublier certaines rubriques.

L’adjudicataire n’a pas utilisé le

fichier «Snap». Cela ne l’a pas empêchée, comme le Tribunal a eu l’occasion de

le vérifier par lui-même, de remettre une offre complète. Lors de l’audience du

7.

avril 2015, A. X.________ a expliqué qu’il s’était aperçu, en le chargeant

sur son ordinateur, que le fichier «Snap» comportait des erreurs. Il avait

alors décidé de recopier lui-même la liste de prix, telle qu’elle figurait sur

le fichier simap. Dans cette opération, il avait oublié la rubrique n°255.6,

par inadvertance. Cette ommission ne constitue pas un défaut véniel, au sens de

la jurisprudence qui vient d’être rappelée. L’adjudicateur n’avait dès lors pas

l’obligation d’inviter la recourante à compléter l’offre après son dépôt. Il

convient également de souligner que la recourante, confrontée à la difficulté

pour elle d’utiliser le fichier «Snap», n’a posé aucune question sur ce point à

l’adjudicateur, dans le délai prévu à cet effet. Enfin, on ne saurait soutenir,

avec la recourante, que le fichier «Snap» était inutilisable pour établir la

soumission. Cette assertion est mise en échec par le fait que les autres soumissionnaires

qui ont utilisé ce fichier ont remis une offre complète. En déduire que le

mandataire de l’adjudicateur aurait remis à la seule recourante un fichier

«Snap» défectueux, comme l’allègue la recourante dans ses déterminations du 24

avril 2015, ne repose sur aucun élément tangible.

En conclusion sur ce point, l’oubli

de la rubrique n°255.6 incombe à la seule recourante. L’adjudicateur pouvait

exclure son offre déjà pour ce seul motif, sans violer la loi.

e) L’adjudicataire est tenu de

participer aux frais du chantier, dans une mesure fixée à 1,5% (ch. 5.9 DAO).

Dans la récapitulation des différents postes du prix de l’offre, la recourante

a déduit ce montant (p. 60 de l’offre, p. 59 de la variante), alors que la

liste de prix établie par l’adjudicateur ne prévoit pas cette déduction. La

recourante explique que la prise en compte du pro rata dans la détermination du

prix de l’offre est indispensable pour établir un prix correct, au regard

notamment du calcul de la TVA. Cet argument n’est pas déterminant.

L’adjudicateur, dans la liberté qui lui appartient dans la configuration du

marché, est libre d’intégrer le pro rata dans la liste des différents éléments

du prix – ou de ne pas le faire. La seule limite qui lui est imposée est de

traiter de manière égale les soumissionnaires sur ce point, comme sur tous les

autres. Le soumissionnaire n’a pas le droit de modifier la liste de prix, en y

ajoutant une rubrique que l’adjudicateur n’a pas prévue (cf. arrêt MPU.2013.0027,

précité, concernant le pro rata). Pour ce motif également, l’adjudicateur n’avait

pas d’autre choix que d’exclure l’offre de la recourante, comme il l’a fait.

8.

Le recours doit ainsi être rejeté, en tant qu’il

est recevable, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la

charge de la recourante, ainsi qu’une indemnité à titre de dépens, en faveur de

l’adjudicateur (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté en tant qu’il est recevable.

II.

La décision rendue le 21 janvier 2015 par les Y.________

est confirmée.

III.

Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est

mis à la charge de la recourante.

IV.

La recourante versera aux Y.________ une

indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 21 mai 2015

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la