MPU.2015.0010

CDAP - MPU.2015.0010 - 2015-06-29 - X.________ SA/Service Immeubles, Patrimoine et Logistique

29 juin 2015Français19 min

Faits

Vu les faits suivants

Par avis publié dans l’édition du 5 décembre

2014 de la Feuille des avis officiels, l’Etat de Vaud, soit, pour lui, le

Service Immeubles, Patrimoine et Logistique (SIPAL) et la Centrale d’achats de l’Etat de Vaud (CADEV), a lancé un appel d’offres, selon la procédure

ouverte, portant sur le renouvellement du matériel d’impression du Centre

d’édition de l’Etat de Vaud (CEd), selon le projet dénommé «PIEZO-2015». Le CEd

accomplit deux types de tâches: l’impression transactionnelle, d’une part;

l’impression de publications et le publipostage, d’autre part. L’impression

transactionnelle est celle, faite à la demande, d’éléments (textes, images,

graphiques, etc.) sur la base d’informations venant d’une banque de données.

Cela concerne les formulaires tels que ceux relatifs aux déclarations, acomptes

et taxations d’impôt, aux taxes automobiles, aux primes d’assurance-incendie,

ainsi qu’à tous les documents adressés aux citoyens lors de scrutins

populaires. Les travaux de publication concernent les documents de

l’administration. Le marché «PIEZO-2015» est divisé en deux lots (ch. 2.7 de

l’appel d’offres). Le lot n°1 concerne le matériel transactionnel (impression

continue jet d’encre); la solution informatique et logicielle de gestion des

travaux; la mise à disposition et la gestion administrative de personnel. Le

lot n°2 concerne le matériel de publication (impression toner noir et blanc et

couleur); le matériel de façonnage; la solution informatique et logicielle

prépresse; la mise à disposition et la gestion administrative de personnel. Les

variantes sont admises (ch. 2.8), mais non les offres partielles (ch. 2.9). Un

délai au 5 janvier 2015 a été imparti aux soumissionnaires pour poser des

questions par écrit, par le moyen du courrier, de la télécopie ou du courrier

électronique, toutes les réponses étant publiées sur la plateforme simap.ch

(ch. 1.4). Le délai pour déposer les offres à été fixé au 5 février 2015 à 12h

(ch. 1.5). L’appel d’offres est complété par des conditions de forme et de

participation (CFP), et ses annexes P, Q et R, ainsi que par un contrat-cadre

et un cahier des charges (CdC). Il y a des critères d’aptitude (Annexe Q) et

des critères d’adjudication (Annexe R). Ne sont prises en considération que les

offres respectant les CFP (ch. 2.3 CFP), à peine d’exclusion (ch. 2.6 CFP). Les

variantes d’offre sont admises, à condition notamment d’être conformes au

cahier des charges, comme l’offre de base (ch. 2.16 CFP). Le CFP énumère la

liste des pièces constituant le dossier à remettre (ch. 3.6 CFP). Pour chacun

des deux lots, les critères d’adjudication sont les mêmes (ch. 3.9 CFP): le

prix (critère n°1); la qualité technique de l’offre (critère n°2);

l’organisation pour l’exécution du marché (critère n°3); l’organisation de base

du soumissionnaire (critère n°4), et ses références (critère n°5). Il y a un

barème des notes (ch. 3.11 CFP) et une méthode de notation du prix (ch. 3.12

CFP). S’agissant du contrôle de l’offre, le CFP (ch. 3.18) dit ceci:

« L’adjudicateur procède à un contrôle

technique et arithmétique de l’offre. Seules les erreurs évidentes de calcul

peuvent être corrigées.

(…)

Le soumissionnaire doit apporter tout

justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l’adjudicateur estime que

les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de

manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de

bonnes conditions d’exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son

entreprise, l’adjudicateur prendra une décision d’exclusion du soumissionnaire

pour juste motif.

La décision d’exclusion intervient d’office

pour des erreurs manifestes répétitives, prépondérantes ou abusives au point de

porter préjudice à la crédibilité de l’offre dans son entier.

Dans le cadre de la vérification des prix

auprès du soumissionnaire, l’adjudicateur prendra également une décision

d’exclusion si le soumissionnaire ne confirme pas ses prix ou si ce dernier

annonce fermement et de manière définitive une modification de ses prix.

(…) ».

Le soumissionnaire s’engage

notamment à fournir, à l’appui de son offre, des informations exactes; son offre

doit être conforme aux exigences du cahier des charges (ch. 4 let. a et f CFP).

Le cahier des charges décrit les exigences

des utilisateurs. Le soumissionnaire doit indiquer dans son offre sa réponse

détaillée aux attentes de l’adjudicateur. S’agissant du lot n°1, il est précisé

que toutes les exigences fonctionnelles marquées d’un M doivent impérativement

recevoir une réponse de la part du soumissionnaire, à peine d’exclusion de son

offre (ch. 6.2 CdC). Il en va de même pour les exigences techniques (ch. 6.3

CdC). Le soumissionnaire devra répondre également à des exigences en matière de

contrôle et de qualité (ch. 6.3.8 CdC), et proposer un système de «Disaster

Recovery» (ch. 6.3.19 CdC). L’Annexe R13, portant sur la qualité des solutions

techniques, distingue les différents niveaux d’exigence, notamment ce qui est

impératif (M).

Dans le délai imparti, trois offres ont été

déposées, dont celle de la société X.________ S.A. (ci-après: X.________ ),

portant sur les lots n°1 et n°2. Selon le procès-verbal d’ouverture des offres,

l’offre de X.________ a été tenue pour irrecevable. Le 6 février 2015, le SIPAL

et la CADEV ont notifié à X.________ une décision d’exclusion du marché, pour

le motif suivant:

« Annexe R1 – «Montant de l’offre»

incomplète et ne permettant pas une comparaison objective de l’offre avec

celles des autres soumissionnaires».

La décision indique la voie et le

délai de recours.

Le 11 février 2015, les représentants de

l’adjudicateur ont rencontré ceux de X.________ pour expliquer les motifs de l’exclusion.

X.________ a recouru contre la décision du 6

février 2015, dont elle demande principalement la réforme, en ce sens que son

offre est maintenue dans la procédure d’adjudication. Subsidiairement, la

recourante conclut à l’annulation avec renvoi de la cause à l’autorité intimée

pour nouvelle décision au sens des considérants. Le SIPAL, se déterminant pour

l’Etat de Vaud, propose le rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante

a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal a tenu une audience le 18 mai 2015

au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu A. B.________ et C.

D.________, assistés de Me Rachel Deblue, avocate-stagiaire, remplaçant Me

Laurent Maire, avocat à Lausanne, pour la recourante; E. F.________, directeur

de la CADEV, G. H.________, chef de projet, I. J.________, chef de secteur, K.

L.________, secrétaire général adjoint du Département des finances et des

relations extérieures, ainsi que M. N.________, Conseiller juridique au Service

juridique et législatif, pour le SIPAL. A l’issue de l’audience, les parties

ont produit des déterminations complémentaires. Le SIPAL a produit une dernière

écriture le 11 juin 2015.

Le Tribunal a délibéré à huis clos et statué par

voie de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal

sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi

que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

2.

Le litige porte sur l’application des règles

destinées à assurer la régularité de la procédure. Dans ce domaine, le Tribunal

dispose d’un libre pouvoir d’examen (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2014.0016

du 26 août 2014, consid. 1c MPU.2014.0003 du 4 août 2014, consid. 2;

MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 1d, et les arrêts cités).

3.

Les indications que fournit le soumissionnaire

dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de

l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents

annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en

connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et

d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001 du 11 septembre 2002;

ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts précités MPU.2014.0003, consid. 6b;

MPU.2014.0008, consid. 1e; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3a, et les

arrêts cités). L’offre est intangible (art. 29 al. 3 RLMP-VD). L’adjudicateur

peut exclure une offre notamment lorsque celle-ci n’est pas conforme aux

prescriptions et conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement

remplie ou ayant subi des adjonctions ou des modifications (art. 32, deuxième

tiret, let. a, RLMP-VD; cf. également ch. 3.18 CFP).

Cela étant, l’exclusion de la

procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;

elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas

déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014,

consid. 4.2; arrêts précités MPU.2014.0003, consid. 6b et MPU.2013.0013,

consid. 3a; arrêt MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b, et les arrêts

cités). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en

raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à

corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2013.0013, consid. 3b;

MPU.2013.0027, consid. 3b; arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013, consid. 3b,

et les arrêts cités). Les erreurs évidentes de calcul et d’écriture sont

corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD).

Ont été notamment exclues les offres

ne contenant pas des attestations ou des renseignements requis par

l’adjudicateur (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014; arrêts MPU.2011.0009 du 25

juillet 2011; MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009; GE.2005.0090 du 10 avril 2006;

GE 2001.0074 du 12 décembre 2001). De même, le soumissionnaire ne saurait, à

peine d’exclusion, ajouter à son offre, après le dépôt de celle-ci, des coûts

qu’il aurait oublié d’annoncer (arrêt MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014), omettre

de remplir une rubrique de la liste de prix ou ajouter le montant du pro rata contrairement

aux instructions de l’adjudicateur (arrêt MPU.2015.0007 du 21 mai 2015). Ont en

revanche été jugées excessivement formalistes des décisions d’exclusion portant

sur le défaut de signature (arrêt MPU.2013.0021 du 19 décembre 2013; décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005,

reproduite in: JAAC 70.33), la production d’attestations rédigées en

allemand, langue du siège du soumissionnaire (arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre

2006), ou le défaut d’un «planning organisationnel», alors que la lettre

d’accompagnement de l’offre contenait des indications minimales, mais

suffisantes (arrêt GE.2006.0226 du 20 février 2007).

Le caractère véniel du défaut se

mesure par rapport au défaut lui-même, et à sa gravité. Son importance ne

dépend pas de son impact sur le prix ou la valeur du marché (arrêt MPU.2014.0004

du 27 août 2014, consid. 9b).

Pour le surplus, l’adjudicateur est

libre de configurer le marché comme il l’entend.

4.

La décision attaquée se réfère à l’Annexe R1,

sans autres détails. Le procès-verbal de la séance du 11 février 2015,

postérieur à la décision attaquée, ainsi que la réponse au recours, sont

beaucoup plus prolixes quant aux motifs justifiant, selon l’autorité intimée,

l’exclusion de l’offre de la recourante. La recourante estime que son offre est

complète, et répond à toutes les exigences du marché. Elle explique, de manière

générale, que les prestations pour lesquelles aucun prix n’est indiqué (ou est

indiqué le prix zéro), sont soit gratuites, soit offertes en option. Cela

ressortirait soit de l’Annexe R1 elle-même, soit de l’Annexe R13.

L’adjudicateur rétorque à cela qu’il ne lui appartient pas de reconstituer une

offre de base par des éléments offerts en option. Un tel procédé comporterait

en outre un risque d’erreur ou de mauvaise compréhension; s’y opposerait

également le principe de l’intangibilité de l’offre.

a) L’Annexe R1 est une série de

prix, détaillant les différents postes du prix de l’offre, pour le lot n°1 et

le lot n°2. Ce document porte sur sa première page la mention suivante:

«L’entreprise soussignée reconnaît avoir reçu

tous les renseignements nécessaires pour l’élaboration de son offre. Elle

s’engage à respecter les besoins spécifiés dans le cahier des charges (CdC)

ainsi que les conditions générales dans leur ensemble. Elle s’engage à

effectuer l’ensemble des travaux selon les prix indiqués sur la feuille «Coûts»

de son offre et avec l’équipe de réalisation annoncée».

La recourante a produit l’Annexe R1

avec son offre.

Pour le lot n°1, l’Annexe R1

comprend cinq rubriques (imprimante transactionnel, logiciel transactionnel,

installation, formation et maintenance), elles-mêmes divisées en

sous-rubriques. Pour le lot n°2, l’Annexe R1 comprend cinq rubriques

(imprimante publishing, logiciel publishing, installation, formation et

maintenance), elles-mêmes divisées en sous-rubriques. L’Annexe R1 comprend,

sous «Divers», une rubrique n°D3 («Options»).

5.

a) Sous le titre «ADF & Qualité», le cahier

des charges prévoit les tâches suivantes (ch. 6.3.8):

« Contrôle qualité de la production

(contrôle des damatrix, qualité damatrix, cohérence des séquences…)

Contrôle qualité d’impression (tâches,

position OCR, présence pré-découpe si BVR)

Contrôle qualité présent sur chaque

imprimante et/ou module micro-perforation

Contrôle qualité présent sur la ligne de

façonnage proposée en option

Intégration à l’outil de planification du

CEd-Semeion (Société Meninx) (voir spécification en annexe) + intégration à la

solution Kern MailFactory. Décrire la solution et les possibilités

d’intégration logicielle (web-services, xml temps réel..)

Le soumissionnaire sera entrepreneur général

de la solution, il lui appartient de prendre contact avec les fournisseurs

désignés en annexe pour intégrer le coût du système dans son offre».

Pour la rubrique n°1 du lot n°1

(«Imprimante transactionnel»), l’offre de la recourante renvoie à une offre

séparée, en option, s’agissant de la sous-rubrique n°1.3 («Solution ADF

Hardware»); l’offre de la recourante n’indique aucun prix pour ce poste.

b) Selon l’adjudicateur, le système

ADF demandé impliquait la mise à disposition d’un système de surveillance de

l’impression par caméra. Selon la recourante, ni l’appel d’offres, ni les

documents annexés, n’imposaient cette exigence. Elle se réfère pour le surplus

au ch. 3 de son offre («Description de la solution proposée et de ses éléments

différenciateurs»), selon lequel les modules munis de caméras seraient

superflus; un Hardware serait dès lors inutile. L’adjudicateur n’accepte pas ce

mode de faire. Pour lui la référence à l’ADF (pour «automated document

factory», soit, littéralement, «production automatique de documents») est tout

à fait claire pour un spécialiste du domaine concerné par le marché, qui doit

comprendre que l’adjudicateur exige un contrôle par le moyen de caméras. L’exigence

d’une solution ADF avec caméras serait dès lors impérative, comme cela ressortirait

de l’Annexe R13. Au ch. 6.3.8 CdC, ces spécifications sont mentionnées comme

obligatoires (S.T-8.5). Lors de l‘audience du 18 mai 2015, l’adjudicateur a

expliqué que le CEd reçoit des documents de formats différents, et qu’il faut

s’assurer à chaque fois que les codes correspondent. De même, l’adjudicateur

attache beaucoup d’importance à la prédécoupe, notamment pour les bulletins de

versement et les bulletins de vote. Tous ces détails techniques doivent être vérifiés

minutieusement et pour l’adjudicateur, seul un système de caméras peut

l’assurer. La recourante le conteste, en expliquant que le système d’impression

en continu qu’elle propose ne connaîtrait pratiquement jamais d’erreur. Un

opérateur veillerait en amont au positionnement correct du document, rendant

superflu le contrôle par caméras. L’adjudicateur ne partage pas ce point de vue.

Il estime que la solution proposée, outre qu’elle ne répond pas au cahier des

charges, n’est pas optimale, car les contrôles ne se feraient que par

échantillonnage. Le CEd, à raison de la diversité des situations auxquelles il

doit faire face, ne peut se contenter d’un contrôle approprié que pour des

solutions standardisées, ce qui n’est pas le cas du marché en question. Un

niveau de sécurité plus élevé est indispensable. Au sujet de l’ADF, la

recourante a posé à l’adjudicateur, avant le dépôt des offres (cf. ch. 1.4 de

l’appel d’offres), la question suivante: « 6.3.8 ADF et Qualité. Les

systèmes de caméras installés sur les imprimantes doivent-ils être connectés à

Semeion ?». L’adjudicateur y a répondu par l’affirmative. Tous les

soumissionnaires, et la recourante au premier chef, devaient en conclure que

les caméras étaient exigées pour ce poste de l’offre. La recourante n’a de

surcroît pas demandé à pouvoir déposer une offre ne comprenant pas de caméra. Compte

tenu de la liberté dont dispose l’adjudicateur pour configurer le marché et sur

le vu des éléments du dossier, il convient d’admettre qu’un système de

surveillance par caméras était nécessaire pour se conformer aux exigences du

marché.

c) Dans un moyen subsidiaire, la

recourante explique avoir proposé l’ADF dans une option, dont le coût de

300'000 fr. est indiqué dans l’Annexe R13 de son offre (ch.6.3.8 CdC – S.T 8.2).

L’offre de la recourante porte en regard la mention suivante: «Notre système

d’impression vous offre ce type contrôle via les procédures de vérification

dispensée aux opérateurs». Il n’appartient pas à l’adjudicateur, faute

d’une offre de base complète, de tenir compte d’une option, lorsque l’offre de

base fait défaut (cf. ch. 2.8 et 2.9 de l’appel d’offres; ch. 2.3, 2.6, 2.16, 3.18,

3.

let. a et f CFP; ch. 6.2, 6.3 et 6.3.8 CdC).

d) En conclusion sur ce point, le

Tribunal retiendra que la recourante s’est écartée des exigences du cahier des

charges tel que formulé par l’adjudicateur et a substitué son appréciation

quant aux spécifications techniques définies par l’adjudicateur. Comme il ne

s’agit pas d’un défaut véniel, partant réparable, l’adjudicateur n’avait

d’autre choix que d’exclure l’offre de la recourante. A ne pas le faire, en

laissant la recourante compléter son offre, l’adjudicateur aurait violé

l’égalité de traitement entre soumissionnaires.

6.

a) Sous l’intitulé «Disaster Recovery» (pour

«mesure de sauvegarde en cas de dommage total»), le cahier des charges indique

ceci pour le matérial d’impression transactionnel du lot n°1 (ch. 6.3.19 CdC):

« Il est demandé au soumissionnaire de

proposer un Disaster Recovery.

Les prix seront indiqués dans le questionnaire

remis en annexe de l’appel d’offres. Il devra décrire avec précision le site

choisi ainsi que les procédures et délais en cas d’activation de ce disaster

recovery.

Une solution de backup devra également être

présentée par le soumissionnaire en cas d’indisponibilité de plus de 48h du

matériel, les procédures d’activation seront également décrites avec

précision».

Ces exigences sont reprises

littéralement pour le matériel d’impression publishing du lot n°1 (ch. 9.3.17

CdC), sous la seule réserve que le délai d’indisponibilité du matériel est

porté de 48h à 72h (3ème paragraphe). Cet aspect du marché a suscité

plusieurs questions de la part des soumissionnaires (n°39, 40, 42, 46, 47, 50

et 55).

b) Pour la sous-rubrique n°3.4 du

lot n°1 («Solution de disaster recovery»), l’offre de la recourante n’indique

pas de prix. Selon la recourante, cette prestation serait comprise dans les

services qu’elle propose. Elle se réfère sur ce point au ch. 3 de son offre,

spécialement à son ch. 3.5, intitulé «Back up et Disaster Recovery». En outre,

en cas de problème majeur («level 3»), l’estimation du coût du «Disaster

Recovery» serait, selon la recourante, «utopiste et irréalisable». Quant aux

risques de niveau inférieur, ils seraient «gérés gratuitement». Pour l’adjudicateur,

ces explications ne seraient pas suffisamment précises pour répondre aux

exigences du marché. Il relève que les autres soumissionnaires ont proposé des

solutions très détaillées, s’agissant de la procédure d’activation, la

fréquence des contrôles, le coût d’exploitation en cas d’activation, le site

choisi et le matériel proposé. L’absence de réponse à ces questions cruciales

de la part de la recourante avait empêché l’adjudicateur de comparer l’offre de

la recourante à celles des autres soumissionnaires. La recourante objecte à

cela que les documents d’appel d’offres, en particulier l’Annexe R1, n’étaient

pas assez détaillés pour lui permettre de formuler une offre plus précise, les

éléments de la solution proposée devant selon elle être discutés après la

décision d’adjudication. Non seulement la recourante est la seule

soumissionnaire à avoir rencontré ce problème, mais encore, comme le relève

l’adjudicateur, elle n’a signalé aucune difficulté de compréhension de l’offre

sur ce point, ni dans la plateforme des questions et réponses, ni dans l’Annexe

R14.

c) Les explications fournies par la

recourante ne sont ainsi pas suffisantes pour admettre que son offre répondait

aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles étaient formulées dans les

documents d’appel d’offres.

7.

Le défaut de solution ADF (consid. 5 ci-dessus)

et de «Disaster Recovery» (consid. 6 ci-dessus) suffit pour justifier

l’exclusion de l’offre de la recourante, sans qu’il soit nécessaire d’examiner

les autres manquements signalés par l’adjudicateur dans le procès-verbal de la

séance du 11 février 2015 et dans ses écritures. Le recours doit ainsi être

rejeté, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la

recourante; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 6 février 2015 par le

Service Immeubles, Patrimoine et Logistique est confirmée.

III.

Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est

mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 juin 2015

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.