MPU.2015.0012

CDAP - MPU.2015.0012 - 2015-06-30 - A._ SA/EMS B., D.___ SA

30 juin 2015Français25 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Fondation B.________

– EMS – C.________ est une fondation de droit privé, dont le siège est à 3********.

Elle a pour but "la construction et l'exploitation d'établissements

médico-sociaux (EMS) et/ou de toutes autres résidences protégées à caractère

social".

B.

a) Par avis publié le 31 octobre 2014 sur la

plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch)

et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ – EMS – C.________ a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un

appel d'offres portant sur les travaux de construction (canalisation, béton,

béton armé, maçonnerie) d'un nouvel EMS, à 2********.

b) Les critères d'adjudication

étaient les suivants (dossier d'appel d'offres, ch. 5.9.1):

Critères

Poids

1.

Prix *

45%

1.1

Offre déposée TTC: formule au carré

45%

2.

Planning et organisation pour l'exécution du marché

20%

2.1

Ressources pour le chantier: nombre, planification et disponibilité

des moyens de ressources pour l'exécution du marché

6%

2.2

Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché

8%

2.3

Planning détaillé

6%

3.

Qualités techniques de l'offre

15%

3.1

Qualité et adéquation des solutions techniques proposées pour

l'exécution du marchés

15%

4.

Organisation de base du candidat

5%

4.1

Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences

du client (ISO 9001)

2%

4.2

Contribution du soumissionnaire à la composante sociale du

développement durable (OHSAS 18001)

1.5%

4.3

Contribution du soumissionnaire à la composante environnementale du

développement durable (ISO 14001)

1.5%

5

Références du candidat

15%

5.1

Références similaires (EMS + Minergie P-Eco)

15%

Chaque critère était noté de 0 à 5 selon

le barème suivant (voir dossier d'appel d'offres, ch. 5.9.2):

Notation

Description

0

Candidat qui n'a pas fourni l'information

ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé

1

Insuffisant

Candidat qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne

répond pas aux attentes

2

Partiellement insuffisant

Candidat qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne

répond que partiellement aux attentes

3

Suffisant

Candidat qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux

attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par

rapport aux autres candidats

4

Bon et avantageux

Candidat qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux

attentes et qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux

autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité et surqualification

5

Très intéressant

Candidat qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux

attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres

candidats, ceci sans sans tomber dans la surqualité et surqualification

c) Le dossier d'appel d'offres mentionnait

également la possibilité pour l'adjudicateur d'auditionner les soumissionnaires

s'il le jugeait nécessaire, notamment si des clarifications devaient être

apportées (ch. 5.9.3). Il était précisé que l'audition ne devait en aucun cas

conduire à une modification de l'offre déposée (ibidem).

C.

Dans le délai imparti, A.________ SA, à 1********,

et D.________ SA, à 3********, ont soumissionné. Elles ont déposé une offre de

2'034'246 fr. 90 pour la première et de 2'106'726 fr. 90 pour la seconde

(montants TTC). Huit autres entreprises ont également soumissionné.

D.

Par décision du 23 février 2015, la Fondation B.________ – EMS – C.________ a adjugé le marché à D.________ SA. Il ressort du

tableau d'évaluation des offres les éléments suivants:

- D.________ SA a obtenu une note

finale de 4.058, avec 4.66 pour le prix (2.098 après pondération), 3.30 pour le

planning et l'organisation pour l'exécution (0.66 après pondération), 3.00 pour

les qualités techniques (0.45 après pondération), 5.00 pour l'organisation du

candidat (0.25 après pondération) et 4.00 pour les références (0.60 après

pondération);

- A.________ SA s'est vue pour sa

part attribuer une note finale de 4.030, avec 5.00 pour le prix (2.250 après

pondération), 2.40 pour le planning et l'organisation pour l'exécution (0.48

après pondération), 3.00 pour les qualités techniques (0.45 après pondération),

5.00 pour l'organisation du candidat (0.25 après pondération) et 4.00 pour les

références (0.60 après pondération); elle a été classée au 3ème

rang; la société arrivée en 2ème position a reçu un total de 4.052

points.

E.

Le 26 février 2015, A.________ SA a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal. Le 18 mars 2015, elle a précisé, après avoir reçu des

explications complémentaires de l'autorité intimée, qu'elle contestait les

notes attribuées aux critères 2 et 5.

Dans sa réponse du 30 mars 2015, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. L'adjudicataire ne s'est pas déterminée dans

le délai imparti.

La recourante a déposé un mémoire

complémentaire le 16 avril 2015. Elle a maintenu que les notes qui lui avaient

été attribuées aux critères 2 et 5 étaient arbitraires. Elle a précisé par

ailleurs qu'elle concluait principalement à l'adjudication du marché,

subsidiairement au renvoi de cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision,

plus subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la décision d'adjudication

est illicite.

L'autorité intimée a déposé des

déterminations complémentaires le 30 avril 2015. Elle a maintenu ses

conclusions tendant au rejet du recours.

La cour a tenu audience le 28 mai

2015 en présence: pour la recourante de M. E. F.________, directeur, et de M. G.

H.________, responsable administratif, assistés de Me Jean-Yves Hauser, avocat

à Fribourg; pour l'autorité intimée, de M. I. J.________ et de M. K. L.________,

membres du conseil de fondation, ainsi que de Mme M. N.________, représentante

du mandataire technique, assistés de Me Jean-Claude Mathey, avocat à Lausanne;

pour l'adjudicataire, de M. O. P.________, directeur. On extrait du

procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:

"1. Notation pour le sous-critère

"planning détaillé":

Me Hauser rappelle l'argumentation de la

recourante sur ce point. Il relève qu'en contre-signant le planning d'intention

établi par le mandataire technique de l'autorité intimée, la recourante s'est engagée

fermement à débuter et à terminer les travaux selon les dates prévues. Il

estime que ce faisant, la recourante a respecté la demande du pouvoir

adjudicateur.

Me Hauser souligne que les conditions

générales sont floues sur la notion de "planning". Elles évoquent

même trois types de "planning": planning d'intention, planning

prévisionnel et planning d'exécution. Me Hauser rappelle que l'objectif du

planning est de vérifier si l'entreprise a compris le cahier des charges. Or,

la recourante l'a démontré par son offre. Pour Me Hauser, le planning détaillé

qu'attendait l'autorité intimée n'a pas de sens pour le marché litigieux, qui

est basique. Un tel planning devra être établi d'entente avec la DT avant le début des travaux.

M. F.________ donne quelques précisions

supplémentaires. Il expose en particulier avoir effectué un calcul pour

vérifier quels effectifs et quels moyens il devait engager pour respecter le

calendrier demandé. Pour lui, le planning détaillé, c'est le planning qu'il a

contre-signé. Par cette signature – explique-t-il – il s'est engagé à débuter

et à terminer les travaux selon les dates prévues. La notion de

"détail" réside dans l'analyse des effectifs et des moyens

nécessaires pour réaliser le marché dans le calendrier demandé.

Interpellé, M. P.________ explique qu'il a

fourni un planning, détaillant le déroulement de la construction et mentionnant

les moyens engagés et la main d'œuvre fournie au cours de chaque étape. Il

précise qu'il s'agit d'une demande courante.

Me Mathey souligne que les conditions

générales exigeaient un planning "détaillé". S'il suffisait de

contre-signer le planning d'intention, ce sous-critère ne servirait à rien. Me

Mathey explique que l'objectif de cette exigence est de vérifier que

l'entreprise a bien appréhendé tous les aspects du marché et que son offre est

cohérente sur ce point.

Interpellée, Mme N.________ indique

qu'aucune entreprise n'a posé de question par rapport à ce sous-critère.

Me Mathey relève que la grande majorité des

soumissionnaires a compris l'exigence du planning détaillé et qu'elle a fourni

le document demandé.

Me Hauser donne lecture du libellé complet

du chiffre 5.9.2 des conditions générales. Il relève que les renseignements sur

"les effectifs et le matériel envisagé" ont été donnés. Il ne

comprend dès lors pas la note de 1 attribuée à la recourante.

A la requête du président, Me Mathey indique

que trois entreprises, dont la recourante, ont obtenu la note de 1; les sept

autres soumissionnaires se sont vus attribuer la note de 4. Parmi les autres

entreprises ayant obtenu la note de 1, une s'était limitée comme la recourante

à contre-signer le planning d'intention; quant à l'autre, elle avait fourni un

planning détaillé, mais totalement irréaliste. Parmi les entreprises ayant

obtenu la note de 4, toutes avaient fourni un planning détaillé proposant des

délais raccourcis de une à trois semaines sur le planning d'intention du

mandataire technique. Cet avantage a été récompensé par la note de 4.

Me Hauser relève que si l'autorité intimée

avait voulu une offre de délais plus courts que ceux prévus, elle aurait dû

expressément l'indiquer dans le cahier des charges et prévoir une méthode de

notation objective et traçable. Pour lui, il s'agit là d'un sous-sous-critère

caché.

Me Mathey conteste ce point de vue, relevant

que l'aspect "temps" a été pris en compte uniquement pour affiner les

notes. Il insiste sur le fait que ce qui était demandé, c'était un planning

"détaillé". Or la recourante n'a pas fourni un tel document.

M. J.________ souligne que le planning

détaillé demandé est très important pour le maître de l'ouvrage, car il lui

permet de savoir si l'entreprise a bien compris la mission et de vérifier si ce

qu'elle propose est cohérent et réaliste.

Mme N.________ confirme que la cible du

point de vue temporel était de 27 semaines et que les entreprises qui ont

proposé des délais raccourcis dans leurs plannings détaillés ont été

récompensées par la note 4.

[...]

2. Notation pour le sous-critère

"qualifications des personnes-clés":

Mme N.________ indique que tous les

soumissionnaires ont obtenu la note de 3 sur ce sous-critère: aucune équipe

n'était mauvaise et aucune équipe ne présentait un avantage particulier par

rapport aux autres.

M. L.________ insiste sur le fait que le

chantier est basique et que, compte tenu de cette circonstance, toutes les

équipes ont été jugées équivalentes.

Me Hauser souligne que M. Q.________, prévu

en qualité de conducteur des travaux pour la recourante, dispose d'un CFC de

maçon, d'un diplôme d'ingénieur ETS en génie civil, d'un diplôme d'ingénieur de

sécurité et d'une expérience de plus 25 ans dans la construction. Il ne pense

pas que tous les soumissionnaires ont dans leur rang une personne ayant de

telles qualifications. Il estime que cet avantage aurait dû être récompensé par

une note supérieure.

Interpellé, M. P.________ donne quelques

explications sur les personnes-clés qu'il a proposées. Il admet que son

conducteur des travaux n'est pas ingénieur. Il souligne toutefois la grande

expérience de ce dernier. Il ne se prononce pas sur la question de savoir s'il

est superflu de prévoir un ingénieur ETS en génie civil pour le marché en

cause.

3. Notation pour le sous-critère

"ressources pour le chantier":

Mme N.________ indique que tous les

soumissionnaires (à l'exception d'un qui n'a fourni aucune information) ont

proposé des équipes comprises entre 10 et 15 personnes, ce qui correspondait

aux attentes. Ils ont par conséquent tous reçu la note de 3.

Me Hauser s'interroge sur ce qu'il fallait

faire de plus pour obtenir une meilleure note.

Le président relève que selon le rapport

d'évaluation établi par le mandataire technique, une note supérieure à 3 est

attribuée "lorsque les effectifs prévus permettent d'accélérer les

travaux".

Mme N.________ indique qu'aucun

soumissionnaire n'a proposé des effectifs permettant d'accélérer de manière

significative les travaux, d'où la note de 3 pour tout le monde.

Me Hauser souligne que cet élément

"temps" n'a pas été annoncé. Pour lui, il s'agit là encore d'un

sous-sous-critère.

4. Notation pour le critère

"références":

Le président donne lecture de l'échelle de

notes figurant dans le rapport d'évaluation établi par le mandataire technique.

Mme N.________ confirme que pour obtenir la

note de 5, il aurait fallu présenter trois références "EMS ou

similaires" réalisées selon les standard Minergie P-Eco, ce qu'aucun

soumissionnaire n'a pas pu proposer.

Me Hauser fait remarquer que Minergie et

P-Eco sont des concepts récents. Pour lui, il était dès lors impossible de

présenter trois références "Minergie P-Eco".

Interpellée, Mme N.________ confirme que les

échelles de notes figurant dans le rapport d'évaluation ont été établies avant

l'ouverture des offres.

[...]

Le président relève que, selon le rapport

d'évaluation, la note de 4 est attribuée au sous-critère "planning

détaillé" lorsque l'entreprise a remis, tel que demandé un planning

détaillé, précisant les différents stades d'avancement de la réalisation, et

que celui-ci semble cohérent et réaliste. Telle que libellée, cette définition

paraît plutôt correspondre à la note de 3.

Interpellée, Mme N.________ l'admet. Elle

explique que le libellé est incomplet et qu'il manque l'avantage temporel, qui

justifie la note de 4. Mme N.________ reconnaît également que les échelles de

notes figurant dans le rapport d'évaluation ne sont pas complètes. Seuls les

commentaires relatifs aux notes finalement attribuées sont mentionnés.

Me Mathey précise que le rapport

d'évaluation est un document à usage interne.

Interpellée, Mme N.________ indique que des

échelles de notes complètes existent pour chaque critère, respectivement

sous-critère. Elles ne figurent toutefois pas sur un seul document."

A la requête de la cour, l'autorité

intimée a produit le 1er juin 2015 l'échelle détaillée des notations de chaque critère d'adjudication, respectivement chaque sous-critère (il s'agit

d'un document intitulé "Evaluation des offres selon les critères

d'adjudication" portant la date du 17 décembre 2014).

Le 10 juin 2015, la recourante et

l'autorité intimée ont déposé une écriture finale, dans laquelle elles ont

confirmé leurs conclusions respectives. L'adjudicataire n'a pas procédé.

La cour a statué à huis clos.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art.

10.

de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV

726.

]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire

évincé, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc

lieu d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du

tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose

d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2015.0005 du 12 mai

2015.

consid. 2; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 1c;

MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 1d et les arrêts cités). Ce

pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement

s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation,

partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation

d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il

contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités

MPU.2015.0005 consid. 2; MPU.2014.0016 consid. 1c; MPU.2014.008 consid. 1d et

les arrêts cités).

3.

La recourante conteste la note qui lui a été

attribuée au critère 2, soit celui du planning et de l'organisation pour

l'exécution du marché.

Ce critère est subdivisé en trois

sous-critères: planning détaillé, ressources pour le chantier et qualification

des personnes-clés.

a) planning détaillé:

Pour ce sous critère, la recourante

a reçu la note de 1 et l'adjudicataire la note de 4.

Selon le dossier d'appel d'offres

(ch. 5.9.2), les soumissionnaires devaient remettre un planning détaillé des

travaux, précisant notamment les effectifs et le matériel envisagé, les

éventuels délais de commande et de fabrication en atelier.

La recourante s'est limitée à

contresigner le planning d'intention établi par le mandataire technique de

l'intimée, sans apporter d'autres précisions. L'adjudicataire a pour sa part

fourni un planning très détaillé, mentionnant notamment le déroulement de la

construction étage par étage. Elle a précisé en outre les moyens engagés et la

main d'oeuvre fournie. Elle a prévu par ailleurs un délai d'exécution plus

court que celui planifié.

Dans ses écritures, la recourante

fait valoir qu'en contresignant le planning d'intention établi par le

mandataire de l'intimée, "elle s'est engagé fermement à débuter et à

terminer les travaux selon les dates prévues par l'intimée et s'engage à

respecter les délais de résiliation des travaux qui seront fixés d'entente avec

la DT". Selon sa lecture des conditions d'appel d'offres, le planning

détaillé des travaux est établi par la Direction des travaux en collaboration avec l'entreprise. La recourante se réfère à cet égard aux chiffres 9.10,

7.11

, 9.2.3 et 9.3.8 du dossier d'appel d'offres qui prévoient que: "Le

planning d'exécution détaillé sera élaboré par la DT, en collaboration avec l'entreprise". D'après elle, elle n'aurait pas respecté la demande de

l'intimée en fournissant un planning détaillé des délais.

Comme le relève l'intimée, la

recourante confond là manifestement "planning prévisionnel" et

"planning d'exécution". Le planning demandé était un planning

prévisionnel. Comme l'ont expliqué les représentants de l'intimée à l'audience,

l'objectif de cette exigence est de s'assurer que l'entreprise a bien

appréhendé tous les aspects du marché et que son offre est cohérente sur ce

point. Or, un tel contrôle est impossible, si les soumissionnaires se limitent,

comme la recourante, à contresigner le planning d'intention. On ne saurait par

ailleurs exiger du pouvoir adjudicateur qu'il recherche les informations

utiles, notamment sur les effectifs et le matériel envisagé, dans d'autres

documents de l'offre de la recourante. Le ch. 5.9.2 du dossier d'appel d'offres

est en effet clair sur ce point: c'est le "planning détaillé"

qui doit préciser ces éléments.

Au regard de ces éléments, la note

de 1 attribuée à la recourante apparaît justifiée, ou à tout le moins pas

arbitraire. Elle correspond à la note prévue par l'échelle de notation pour ce

cas de figure (voir document "Evaluation des offres selon les critères

d'adjudication" produit après l'audience, ch. 2.3: "La note de

1.

est attribuée si l'entreprise n'a pas remis de planning détaillé mais qu'elle

a signé le planning d'intention de l'appel d'offres"). Quant à la note

de 4 obtenue par l'adjudicataire, elle apparaît également justifiée, compte

tenu du délai d'exécution raccourci proposé, avantage qui doit être récompensé

par une note supérieure à 3.

b) ressources pour le chantier:

Pour ce sous-critère, la recourante,

comme l'adjudicataire, ont reçu la note

de 3.

Dans sa réponse, l'intimée relève

que la recourante a répondu aux attentes minimales, mais n'a présenté aucun

avantage particulier par rapport aux autres candidats. La recourante conteste

cette appréciation.

Dans son rapport d'évaluation du 4

février 2015, le mandataire technique de l'intimée a précisé l'échelle de

notation qu'il avait appliquée (celle-ci correspond à celle figurant dans le

document "Evaluation des offres selon les

critères d'adjudication" produit après

l'audience):

"La note de 3 est attribuée lorsque les

effectifs prévus correspondent au marché.

Une note inférieure est attribuée lorsque

les effectifs prévus sont insuffisants.

Une note supérieure est attribuée lorsque

les effectifs prévus permettent d'accélérer les travaux.

Une note de 0 si aucune information n'a été

fournie."

Il ressort du dossier que la

recourante et l'adjudicataire ont proposé des équipes équivalentes, comprenant

entre dix et quinze personnes.

Dans ces conditions, le fait de

leur avoir attribué la même note apparaît justifié, ou à tout le moins pas

arbitraire.

c) qualification des

personnes-clés:

Pour ce sous-critère, la

recourante, comme l'adjudicataire, ont reçu la note

de 3.

Dans sa réponse, l'intimée relève

que la recourante a répondu aux attentes minimales, mais n'a présenté aucun

avantage particulier par rapport aux autres candidats. La recourante conteste

cette appréciation.

Dans son rapport d'évaluation du 4

février 2015, le mandataire technique de l'intimée a précisé l'échelle de

notation qu'il avait appliquée (celle-ci correspond à celle figurant dans le

document "Evaluation des offres selon les critères d'adjudication"

produit après l'audience):

"Une note de 3 est attribuée lorsque

les qualifications sont en adéquation avec la mission.

Une note inférieure est attribuée lorsque

les qualifications ne sont pas suffisantes.

Une note supérieure est attribuée lorsque

les qualifications sont supérieures à l'objectif."

Il ressort du dossier que la

recourante a prévu M. R. Q.________, né en 1971, comme conducteur des travaux

et M. S. T.________ U.________, né en 1963, comme contremaître. Selon le

curriculum vitae produit, M. Q.________ dispose d'un CFC de maçon, d'un diplôme

d'ingénieur ETS en génie civil, d'un diplôme d'ingénieur sécurité, ainsi que

d'une expérience de plus 25 ans dans la construction. M. T.________ U.________,

pour sa part, dispose d'un CFC de maçon et d'une expérience de plus de 30 ans

dans la construction.

Pour la recourante, les

qualifications de M. Q.________ (ingénieur ETS en génie civil et ingénieur

sécurité) auraient dû justifier une meilleure note. Sans doute, comme le relève

l'autorité intimée, de telles qualifications ne sont pas nécessaires pour la

réalisation du marché en cause, qui est basique comme l'admettent la recourante

et les autres parties. Elles présentent néanmoins des avantages particuliers,

qui auraient dû être récompensés par une note supérieure à 3. On se trouve

précisément dans l'hypothèse visée par l'échelle de notation, à savoir celle où

les qualifications des personnes-clés proposées sont "supérieures à

l'objectif". La recourante aurait dû sur cette base obtenir une note

de 4 pour ce sous-critère.

On peut se demander si

l'adjudicataire devrait également se voir attribuer la note de 4, dans la

mesure où elle a proposé elle aussi un ingénieur civil en la personne de M. V.

W.________ comme personnes-clés. Ce dernier n'est toutefois pas titulaire d'un

diplôme suisse, mais portugais. Il ne dispose par ailleurs pas d'un diplôme d'ingénieur

sécurité. Il a de plus beaucoup moins d'expérience que M. Q.________. Compte

tenu de ces différences, un écart d'un point entre la recourante et

l'adjudicataire apparaîtrait justifié. Point n'est besoin toutefois de trancher

définitivement cette question, dans la mesure où l'adjudicataire doit être

pénalisée sur la notation d'un autre critère, comme on le verra ci-après.

4.

La recourante conteste également la note qui lui

a été attribuée au critère 5, soit celui des références.

Pour ce critère, la recourante,

comme l'adjudicataire, ont obtenu la note de 4.

Selon le dossier d'appel d'offres

(ch. 5.9.2), "[l]es références choisies doivent être en cours de

réalisation ou réalisées depuis moins de 10 ans. Elles sont considérées comme

similaires lorsque l'affectation est similaire (EMS) et qu'elles sont réalisées

selon les standard Minergie P-Eco."

Dans son rapport d'évaluation du 4

février 2015, le mandataire technique de l'intimée a précisé l'échelle de

notation qu'il avait appliquée:

"La note de 3 est attribuée lorsque

l'entreprise présente 3 références, dont 1 EMS.

La note de 4 est attribuée lorsque

l'entreprise présente 3 références, dont 1 ou plusieurs EMS et d'autres projets

d'ampleurs et de qualité similaires.

La note de 5 est attribuée lorsque l'entreprise

présente 3 références EMS et Minergie P-Eco.

La note de 2 est attribuée lorsque

l'entreprise présente 3 références sans aucun EMS, mais que les projets sont

d'ampleurs similaires.

La note de 1 est attribuée lorsque

l'entreprise présente 3 références sans aucun EMS, et pas tous de même

ampleur."

Cette échelle ne correspond

toutefois pas exactement à celle figurant dans le document "Evaluation

des offres selon les critères d'adjudication" produit après

l'audience. En effet, selon ce dernier document, pour obtenir la note de 4, l'entreprise devait fournir trois références, dont "2 EMS [souligné par le

rédacteur] et un autre projet d'ampleur et de qualité similaires". Force

est ainsi de constater que l'autorité intimée s'est écartée après l'ouverture

des offres des critères qu'elle avait préalablement établis, violant ainsi les

principes de transparence et non-discrimination.

Selon la jurisprudence, une

violation du principe de transparence n’entraîne l’annulation de

l’adjudication que pour autant que les vices constatés aient effectivement

influé sur le résultat (arrêts MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 6a;

MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2b; GE.2007.0246 consid. 3a et les

arrêts cités). Or, dans le cas particulier, la modification de l'échelle de

notation a précisément eu une incidence sur le classement des soumissionnaires.

En effet, à la différence de la recourante qui sur ses six références a

présenté au moins deux EMS (Foyer 4********, à 5********; Résidences 6********,

à 7********; Résidences 8********, à 9********), l'adjudicataire n'en a fourni

qu'un (EMS "10********", à 11********), ses deux autres

références étant des bâtiments locatifs et administratifs (Immeuble "12********",

à 13********; agrandissement de 14********, à 15********). Il n'est au

demeurant pas contesté que les autres références de la recourante et de

l'adjudicataire entrent dans la catégorie des "projets d'ampleur et de

qualité similaires". Selon l'échelle de notation initiale, l'adjudicataire

aurait ainsi dû se voir attribuer la note de 3 et non de 4. Or cette différence

d'un point suffit à inverser le résultat final, la recourante arrivant en

première position avec 4.11 points (4.030 + 0.08 au sous-critère 2.2) contre

3.908

points (4.058 – 0.15), voire 3.988 (cf. supra consid. 3 in fine), pour l'adjudicataire qui rétrograde au 4ème rang.

5.

On relèvera encore que les représentants de l'intimée ont affirmé à

l'audience que les échelles de notation avaient été établies avant l'ouverture

des offres. Or, le document "Evaluation des offres

selon les critères d'adjudication" produit porte la date du 17

décembre 2014, soit cinq jours après la date pour le dépôt des offres. Cela

laisse ainsi entendre que les critères pour la fixation des notes pourraient

n'avoir pas été définitivement arrêtés avant l'ouverture des offres. Or, il est

rappelé que les principes de transparence et de non-discrimination commandent

que les "règles du jeu" soient établis avant le dépôt des

offres pour éviter tout soupçon de manipulation du marché (voir notamment

Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 161 ss; arrêts

MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 3a et MPU.2014.0004 du 27 août 2014

consid. 8c).

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché

litigieux est adjugé à la recourante. L'autorité intimée, qui succombe,

supportera seule les frais de justice, l'adjudicataire n'ayant pas pris de

conclusions formelles (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle versera par ailleurs des

dépens à la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire

professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Fondation B.________ – EMS - C.________ du 23 février 2015 est réformée, en ce sens que le

marché litigieux est adjugé à A.________ SA pour le prix de 2'034'246 fr. 85

(TTC).

III.

Les frais de justice, par 10'000 (dix mille)

francs, sont mis à la charge de la Fondation B.________ – EMS - C.________.

IV.

La Fondation B.________

– EMS - C.________ versera un montant de 3'000 (trois mille) francs à A.________

SA à titre de dépens.

Lausanne, le 30 juin 2015

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.