CDAP - MPU.2015.0054 - 2016-01-27 - A________SA/Département des infrastructures et des ressources humaines

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 27 janvier 2016

Composition

M. Guillaume Vianin, président; MM. Robert Zimmermann et

Eric Kaltenrieder, juges.

Recourante

A________ SA, à 1********,

représentée par Me Xavier DE HALLER, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Département des infrastructures et

des ressources humaines, Secrétariat général,

Objet

Exclusion des

marchés publics

Recours A________ SA c/ décision du Département des

infrastructures et des ressources humaines du 2 novembre 2015

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société anonyme A________ SA (ci-après : la Société ou la

recourante) est inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 8 juillet 1998. Elle a son siège à 1******** et a pour but: commerce, montage, location et

représentation d'échafaudages fixes et mobiles en tout genre; location

d'appareils de levage. Depuis le 16 février 2009, son conseil d’administration est composé d’B. C________, président, et d’D. C________, membre.

B.

Lors d’un contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de

la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) le 9 septembre 2011 à la patinoire de Montchoisi, à Lausanne, il s’est avéré que la Société employait E.F________, ressortissant kosovar dépourvu d’autorisation de travail en

Suisse.

Le 8 février 2012, le Service de l’emploi (ci-après: le SDE) a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:

« 1. A________

SA doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs

étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures

applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si

ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre

légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

2. Un émolument

administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________

SA. »

Faute d’avoir été attaquée, cette décision est

entrée en force.

Par ordonnance pénale du 12 avril 2012, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu B. C________ et D. C________ coupables d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art. 117 al.

1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il a prononcé à leur encontre une peine pécuniaire de quinze jours-amende, à 50

fr. le jour-amende, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu’une amende de 250

fr., convertible en cinq jours de peine privative de liberté de substitution. Les

intéressés n’ont pas formé opposition à l’encontre de cette ordonnance.

Le 29 juin 2012, le Secrétaire général du

Département des infrastructures ([ci-après: DINF] ; actuellement: Département

des infrastructures et des ressources humaines [ci-après: le Département]) a

rendu la Société attentive au fait qu’une récidive de sa part pourrait

entraîner son exclusion des futurs marchés publics.

C.

Le 22 avril 2013, un nouveau contrôle opéré par les inspecteurs a révélé

que la Société employait G.F________, ressortissant kosovar dépourvu

d’autorisation de travail en Suisse. Le 7 août 2013, le SDE a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:

« 1. A________

SA doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main

d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez

bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel

concerné;

2. toute demande

d’admission de travailleurs étrangers formulée par A________ SA, à compter de

ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non entrée en matière);

3. un émolument

administratif de CHF 500.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________

SA. »

Contre cette décision, la Société a recouru à la Cour de droit administratif et public (ci-après : CDAP) du

Tribunal cantonal, au motif que G.F________ n’était pas son employé, mais celui

d'H________Sàrl, sise à 2********, laquelle œuvrait sur le chantier en qualité

de sous-traitante. Son recours a été rejeté par arrêt PE.2013.0355 du 5 décembre 2013, auquel on se réfère tant en fait qu’en droit.

Entre-temps, par ordonnance pénale du 22 octobre 2013, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu D. C________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de

l’art. 117 al. 1 LEtr. Une peine pécuniaire de vingt jours-amende, à 50 fr. le

jour-amende, a été prononcée à l’encontre du prénommé. En outre, le sursis

précédent, prononcé le 12 avril 2012, a été révoqué. L’intéressé n’a pas formé opposition à l’encontre de cette ordonnance.

Le 24 janvier 2014, le Secrétaire général du DINF a rappelé à la Société et à D. C________ la teneur de l’art. 13 al. 1 de

la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte

contre le travail au noir (LTN ; RS 822.41) et les a informés de ce qu’en

cas de récidive de leur part, leur exclusion des futurs marchés publics

pourrait être prononcée, du fait du non-respect de leurs obligations d’annonce

et de demande d’autorisation prévues par la législation en matière d’assurances

sociales ou sur les étrangers.

D.

Le 11 février 2014, la commune de 3******** a informé le Service de la

population (ci-après: le SPOP) de ce que le dénommé I.J________, ressortissant

kosovar dépourvu d’autorisation de séjour et de travail en Suisse, résidait sur

son territoire et travaillait au service de la Société; des copies du contrat de travail et des fiches de salaire étaient jointes à sa correspondance.

Le 13 février 2014, le SDE a invité la Société à se déterminer sur ce qui précède. Le 26 février 2014, cette dernière a dénoncé, par la plume d’D. C________,

l’«acharnement» dont elle ferait l’objet. Le 3 mars 2014, le SDE a rendu une décision, dont le dispositif est le suivant:

« 1. A________

SA doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main

d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez

bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel

concerné;

2. toute demande

d’admission de travailleurs étrangers formulée par A________ SA, à compter de

ce jour et pour une durée de 6 mois, sera rejetée (non entrée en matière);

3. un émolument

administratif de CHF 500.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A________

SA. »

Par courrier du 4 mars 2014 au Secrétaire général du DINF, la Société s’est référée au courrier de ce dernier du 24 janvier 2014. Elle a rappelé que G.F________ n’était pas son employé, mais celui d’un

de ses sous-traitants. S’agissant de la dénonciation de la commune de 3********

concernant l’emploi de I.J________, elle a indiqué qu’elle allait recourir

contre la décision du SDE. Le Secrétaire général était invité « à bien

vouloir réfléchir quant à la sanction d’exclusion des marchés publics »,

car la Société était déterminée « à aller loin » pour s’opposer à ce

qu’elle considérait comme de l’acharnement et à « rendre public cet état

de fait ». Dans sa réponse du 21 mars 2014, le Secrétaire général du DINF s’est référé à l’ordonnance pénale du 22 octobre 2013 et a rappelé la teneur de sa précédente correspondance, du 24 janvier 2014. Il a ajouté que c’est seulement sur la base d’une nouvelle ordonnance pénale rendue par le

Ministère public qu’il serait amené à réexaminer le dossier.

La Société n’a finalement pas recouru contre la décision du SDE du 3 mars 2014.

Par ordonnance pénale du 11 août 2014 (procédure

n°AM14.005308-AMLC), le Ministère public de l’arrondissement de la Côte a reconnu D. C________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de

l’art. 117 al. 1 LEtr, pour avoir employé I.J________, alors que ce dernier

était dépourvu d’autorisation de séjour et de travail. Une peine pécuniaire de

cent jours-amende, à 50 fr. le jour-amende, a été prononcée à l’encontre d’D. C________,

peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 22 octobre 2013. Cette

ordonnance n’a pas été frappée d’opposition.

E.

Le 24 juin 2015, le Secrétaire général du DIRH s’est fait communiquer le

dossier de la procédure n°AM14.005308-AMLC pour consultation. Le 28 juillet 2015, il a informé la Société et D. C________ de l’ouverture d’une procédure en

vue d’une décision d’exclusion des marchés publics. Un délai au 21 août 2015 a été imparti aux intéressés pour se déterminer. Le 3 août 2015, la Société s’est déterminée de la façon suivante:

« (…)

Nous reconnaissons avoir eu quelques lacunes, lors de

l’engagement de l’employé pour lequel nous avons déjà reçu un avertissement.

Les deux infractions suivantes ayant été commises par les

sous-traitants engagés sur nos chantiers, nous déplorons la lourdeur de cette

sanction.

Depuis ces

faits, nous avons pris les dispositions afin que cela ne se reproduise plus.

Nous vous serions reconnaissants de bien avoir l’amabilité de prendre en

considération les éléments ci-dessus et, de ce fait, de bien vouloir annuler la

sentence qui nous est infligée.

(…)»

Le 2 novembre 2015, la Cheffe du DIRH a rendu, sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN, une décision, dont le dispositif est le

suivant:

« (…)

I. - L’entreprise

A________ SA est exclue des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal

et fédéral pour une durée de 7 mois, du 2 novembre 2015 au 1er juin 2016.

II.- Le

dépôt d’un recours n’a pas d’effet suspensif et la décision entre immédiatement

en force.

(…)»

F.

Contre cette décision, la Société a recouru à la CDAP. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu principalement à l’annulation du prononcé attaqué

et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l’autorité intimée pour nouvelle

décision. A titre préalable, elle a requis la restitution de l’effet suspensif.

Le 25 novembre 2015, l’autorité intimée a conclu au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif.

Par décision incidente du 27 novembre 2015, le juge instructeur a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif. Cette

décision a fait l’objet d’un recours incident (cause RE.2015.0013).

Dans sa réponse du 9 décembre 2015, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé une réplique le 21 décembre

2015.

L’autorité intimée s’est déterminée dans une

duplique du 7 janvier 2016.

Le 15 janvier 2016, la recourante a déposé une

détermination sur cette dernière écriture.

G.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en

force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des

obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation

sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente

exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal,

cantonal et fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de

manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont

accordées à l’employeur concerné. Le Département est l’autorité compétente pour

ce faire (art. 14a al. 2 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD, RSV 726.01]). Les décisions qu’il rend sont attaquables dans les

dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. f LMP-VD).

En l’occurrence, le recours a été interjeté dans le

délai légal et il satisfait par ailleurs aux exigences de l’art. 79 de la loi

cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV

173.

). Il y a par conséquent lieu d’entrer en matière.

b) Dans son mémoire de recours, la recourante a

requis notamment la production par l’autorité intimée du barème des sanctions.

L’autorité intimée a indiqué dans sa réponse qu’elle n’avait pas établi de barème.

La requête de la recourante est dès lors sans objet.

Dans sa réplique, la recourante a requis la

production des dossiers du SDE concernant l’engagement sans autorisation de E.F________

et G.F________. Compte tenu du fait qu’en principe et dans le cas particulier,

les autorités administratives ne peuvent s’écarter des condamnations pénales

dans l’application de l’art. 13 al. 1 LTN (cf. consid. 2b et 5b ci-dessous), il

n’y a pas lieu, par appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 140 I 285

consid. 6.3.1), de donner suite à cette requête.

2.

a) L’art. 13 al. 1 LTN vise quatre catégories d’infractions qu’il

convient de distinguer: celle du non-respect important des obligations de

l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la

législation sur les étrangers; celle du non-respect important des obligations

de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de travail prévues par la

législation en matière d’assurances sociales; celle du non-respect répété de

l’une ou l’autre de ces obligations. Il ressort de la formulation alternative

de l’art. 13 al. 1 LTN («non-respect important ou répété») qu’est aussi

passible de sanction l’employeur qui commet plusieurs infractions mineures (cf.

arrêt MPU.2013.0025 du 26 mars 2014 consid. 6a).

L’art. 13 al. 1 LTN fait dépendre le prononcé des

sanctions administratives de l’existence d’une condamnation pénale – laquelle

peut prendre la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss du code

de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0 ; CPP ; cf. arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 9a) – entrée en force d'un employeur

pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière

d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances

sociales ou les étrangers. Lorsqu’elle applique cette disposition, l’autorité

administrative doit examiner si une telle condamnation existe. Compte tenu

notamment du fait que cette dernière est entrée en force, elle n’est pas

habilitée à en vérifier le bien-fondé (cf. arrêt MPU.2015.0028 du 29 juin 2015 consid. 2f : « A cela s’ajoute que [les intéressés] n’ont pas fait

opposition à l’ordonnance pénale […]. Il convient dès lors de tenir pour acquis

que les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’infraction définie à

l’art. 117 LEtr sont réalisés »), sous réserve tout au plus de la situation

où la condamnation serait affectée d’un vice d’une gravité telle (ce qui peut

être le cas p. ex. lorsque l’autorité était incompétente) qu’il emporterait sa

nullité. L’autorité administrative doit en revanche déterminer si le

comportement ayant fait l’objet de la condamnation (ou les comportements ayant

fait l’objet des condamnations) constitue(nt) un non-respect important ou

répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la

législation sur les assurances sociales ou les étrangers. Si tel est le cas, le

prononcé d’une sanction sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN est justifié dans

son principe. L’autorité administrative dispose toutefois d’un pouvoir

d’appréciation quant à l’opportunité de faire application de cette disposition.

b) L’autorité administrative doit ensuite choisir la

ou les sanction(s) appropriée(s) et fixer sa/leur quotité ; elle dispose à

ces deux égards d’un large pouvoir d’appréciation.

Selon l’arrêt précité MPU.2013.0025 (consid. 9a), dans

l’examen de la quotité de la sanction, l’autorité administrative compétente,

soit le Département, peut prendre en compte les éléments de fait résultant du

jugement de condamnation, du dossier de l’autorité de jugement, y compris de la

dénonciation formée par le SDE, comme autorité d’application de la LTN. Cela n’empêche toutefois pas le Département de compléter lui-même l’état de fait lorsque

cela est nécessaire, conformément à la maxime d’office (art. 28 LPA-VD). Tel

sera notamment le cas lorsque la durée de l’infraction n’est pas discernable

sur la base du jugement pénal ou du dossier de la procédure pénale (en

particulier, lorsque cet élément décisif ne ressort pas de la dénonciation

adressée par le SDE au Ministère public). Pour la clarification des faits

pertinents pour sa décision, le Département peut recourir aux moyens de preuve

prévus par la loi (art. 29 LPA-VD). Il peut notamment inviter les parties et

les autorités à lui prêter leur concours (art. 30 à 32 LPA-VD). Le Département

doit veiller au respect du droit d’être entendu de l’entreprise à l’encontre de

laquelle il envisage de prononcer une sanction (art. 33 à 36 LPA-VD).

La sanction ne peut être prononcée qu’en tenant

compte des infractions aux obligations de l’employeur en matière d’annonce et

d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les

étrangers (art. 13 al. 1 LTN). Dans cette appréciation, le critère primordial

est celui de la durée de l’infraction à la législation en matière d’assurances

sociales ou des étrangers. Lorsqu’un même employeur a été condamné pénalement

pour avoir employé au noir plusieurs travailleurs, simultanément ou

successivement, la durée des infractions sera cumulée. Sous l’angle de la

prévention générale, il se justifie en effet de moduler la sanction en fonction

de l’intensité de la violation de la loi. Cela permet aussi de s’assurer que

l’on se trouve dans un cas de «non-respect important», au sens de l’art. 13 al.

1.

LTN. De même, la récidive doit être prise en compte comme un facteur

aggravant de la sanction, lorsque le non-respect des obligations visées à

l’art. 13 al. 1 LTN est important, ou lorsque l’auteur a commis plusieurs

infractions mineures successives. Le fait que l’entreprise fautive soit active

dans le domaine des marchés publics doit être également retenu comme une

circonstance aggravante de la sanction, car une telle entreprise n’est pas apte

à soumissionner, voire, selon les circonstances, a soumissionné alors qu’elle

n’était pas apte à le faire (art. 6 let. e LMP-VD et art. 32 al. 1, premier tiret,

let. b et c du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les

marchés publics, du 7 juillet 2004 [RLMP-VD ; RSV 726.01.1]). Ne doit pas

être pris en compte à décharge le fait que l’employeur s’est acquitté des

charges sociales afférentes au travailleur employé sans autorisation. L’art. 13

al. 1 LTN envisage alternativement ces deux motifs de sanction, et ne prévoit

aucun motif d’atténuation dans l’hypothèse désignée fréquemment comme «travail

au gris» (arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 9b).

3.

Dans un grief formel, la recourante se plaint d’une violation de son

droit d’être entendue: la décision attaquée serait insuffisamment motivée,

notamment en ce qui concerne la quotité de la sanction (durée de l’exclusion).

a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 2

Cst., la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne,

au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé

sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée

de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 137 II 266 consid. 3.2

p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236). Une violation du droit d'être

entendu est susceptible d'être guérie en procédure devant l'autorité de

recours, lorsque celle-ci dispose d'un pouvoir d'examen complet (ATF 138 II 77

consid. 4 p. 84).

b) En l’occurrence, il est vrai que la décision

attaquée est particulièrement sommaire en ce qui concerne la quotité de la

sanction, puisqu’il en ressort tout au plus que la durée de sept mois a été

fixée « en application de la jurisprudence » (sans autre référence)

et « selon l’appréciation » de la Cheffe du Département. A supposer que cela ne soit pas suffisant au regard des exigences posées par la

jurisprudence – question qui peut demeurer indécise –, la violation du droit

d’être entendue de la recourante qui en résulterait aurait été guérie dans la

procédure devant la Cour de céans – laquelle dispose d’un pouvoir d’examen

complet –, procédure durant laquelle un double échange d’écritures a été

effectué. Dans le cadre de celui-ci, l’autorité intimée a en effet complété sa

motivation notamment en ce qui concerne la quotité de la sanction et la

recourante a eu tout loisir de faire valoir ses arguments.

Le grief de violation du droit d’être entendu doit

être rejeté.

4.

a) La recourante se prévaut du fait que seuls ses deux administrateurs, B.

C________ et D. C________, ont été condamnés pour infraction à l’art. 117 al. 1

LEtr, à l’exclusion d’elle-même. Dès lors qu’elle-même n’a pas fait l’objet

d’une condamnation entrée en force, elle ne pourrait être sanctionnée en vertu

de l’art. 13 al. 1 LTN.

b) Le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de relever

que le destinataire de la mesure d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est

la personne morale, laquelle peut être sanctionnée, alors que ce n’est pas

elle-même, mais l’un de ses organes ou membre d’un organe, ou encore un

collaborateur disposant d’un pouvoir de décision important dans son secteur

d’activité (Andreas Zünd, in : Migrationsrecht, Kommentar, 4e

éd., 2015, no 1 ad art. 117 LEtr, avec renvoi à l’art. 29 CP), qui a été

condamné pénalement sur la base de l’art. 117 LEtr. Le fait que cette condamnation

visait une personne physique dans l’une des qualités précitées ne permet pas à la

personne morale d’échapper à la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN (arrêt

MPU.2013.0025 précité consid. 4d et 5).

Le recours est mal fondé sur ce point.

5.

a) La recourante fait valoir que l’énoncé de fait légal de l’art. 117

al. 1 LEtr suppose d’avoir agi intentionnellement. Cet élément constitutif de

l’infraction ne serait pas réalisé en l’occurrence. En effet, dans les cas

ayant fait l’objet des condamnations du 12 avril 2012 et du 22 octobre 2013, les étrangers auraient été employés sans autorisation non par la

recourante elle-même, mais par des sous-traitants de cette dernière ; les

administrateurs de la recourante auraient attiré l’attention des sous-traitants

sur l’obligation d’obtenir une autorisation et ils auraient été

« manifestement trompés » par eux; dès lors, on ne pourrait leur

reprocher une violation intentionnelle des règles sur le séjour des étrangers.

Quant à la condamnation du 11 août 2014, elle aurait été prononcée alors que les administrateurs de la recourante s’étaient renseignés auprès de la commune de

domicile de l’employé en cause ; celle-ci leur aurait remis une

attestation d’établissement au nom de ce dernier et l’on ne saurait leur faire

grief de s’être fiés à ladite attestation ; ici également, une violation

intentionnelle devrait être niée. Dans ces conditions, les autorités

administratives devraient s’écarter des prononcés pénaux, comme la

jurisprudence le permet lorsque l’appréciation à laquelle s’est livré le juge

pénal se heurte clairement aux faits de la cause.

b) Comme indiqué ci-dessus (consid. 2a), l’autorité

administrative n’est pas habilitée à revoir le bien-fondé des condamnations – y

compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss CPP –

entrées en force, sous réserve de l’hypothèse de la nullité, laquelle n’est pas

réalisée en l’espèce. Ainsi, au vu de l’ordonnance pénale du 12 avril 2012, qui n’a pas fait l’objet d’une opposition et est dès lors assimilée à un

jugement entré en force (cf. art. 354 al. 3 CPP), il doit être tenu pour établi

qu’B. C________ et D. C________ ont, intentionnellement, employé E.F________

sur le chantier de la patinoire de Montchoisi durant deux jours, alors que

celui-ci n’était pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Au

regard de l’ordonnance pénale du 22 octobre 2013, il est acquis qu’en tant qu’administrateur de la Société, D. C________ a, intentionnellement, employé G.F________ à 1********, entre le 19 et le 22 avril 2013, alors que ce dernier ne disposait pas d’une autorisation d’exercer une activité lucrative en

Suisse. Au vu de l’ordonnance pénale du 11 août 2014, il est établi qu’en tant qu’administrateur de la Société, D. C________ a, intentionnellement, employé I.J________

à 1********, entre octobre 2013 et février 2014, alors que ce dernier était dépourvu

d’autorisation de séjour et de travail.

Dans la mesure où il remet en cause le bien-fondé

des condamnations pénales entrées en force, le recours doit être rejeté.

Du reste, dans son arrêt – entré en force – du 5

décembre 2013 concernant l’emploi de G.F________, la Cour de céans a déjà eu

l’occasion de relever que le fait que le prénommé était l’employé d’H________Sàrl,

qui l’avait prêté à la recourante, ne permettait pas à cette dernière – en sa qualité

d’employeur de fait – d’échapper à la sanction basée sur l’art. 122 al. 1 LEtr

en relation avec l’art. 91 al. 1 LEtr (PE.2013.0355 consid. 2).

Ainsi, en sa qualité d’administrateur de la

recourante, D. C________ a fait l’objet de trois condamnations – entrées en

force – pour non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

prévues dans la législation sur les étrangers. Au vu de ces condamnations, il

doit être tenu pour établi que le prénommé a violé à tout le moins de façon

répétée lesdites obligations. Dès lors, le prononcé d’une sanction à l’égard de

la recourante sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN est justifié dans son

principe, sous réserve des autres griefs dirigés contre l’exclusion dans son

principe, qu’il convient d’examiner ci-après (consid. 6 et 7).

6.

a) La recourante se plaint d’une violation du principe ne bis in idem.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans le domaine du droit

administratif, le fait qu’un même comportement est réprimé à la fois par le

droit pénal et par le droit administratif ne serait pas contraire au principe ne

bis in idem. En revanche, ce principe interdirait que les mêmes faits

entraînent deux sanctions administratives. Or, tel serait bien le cas en

l’espèce, puisque la recourante aurait été sanctionnée deux fois à raison des

mêmes faits : par décision du 3 mars 2014, le SDE a déclaré que, durant six mois à compter de ce jour, il rejetterait toute demande d’admission de

travailleurs étrangers formée par la Société ; le 2 novembre 2015, la Société a fait l’objet, en raison des mêmes faits, de la décision

présentement querellée. Il s’agirait de deux décisions administratives à

Dispositif

caractère pénal, de sorte qu’en vertu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH), le prononcé de la décision

attaquée, à la suite de celle du SDE du 3 mars 2014, serait contraire au principe ne bis in idem et devrait être annulé.

b) aa) Le principe ne bis in idem est un

corollaire de l'autorité de chose jugée. Il appartient, selon une jurisprudence

constante, au droit pénal fédéral. Il est ancré dans la Constitution fédérale (art. 8 al. 1 Cst.; cf. Michel Hottelier, in: Commentaire romand, Code

de procédure pénale suisse, 2011, no 1 ad art. 11 CPP), ainsi qu'à l'art. 14

al. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2) et à l'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales – CEDH – (RS

0.101.07), ratifié par la Suisse le 24 février 1988 et entré en vigueur pour elle le 1er novembre 1988. D'après ces dispositions, dont la teneur

est pratiquement la même, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les

juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà

été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à

la procédure pénale de cet État. Le principe ne bis in idem suppose

qu'il y ait identité des faits, de l'objet de la procédure et de la personne

visée (cf. ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404; 120 IV 10 consid.

2b p. 12 s.; 119 Ib 311 consid. 3a p. 318; 118 IV 269 consid. 2 p. 271 ;

arrêt FI.2013.0044 du 6 mars 2014 consid. 2b/aa).

bb) En droit suisse, les sanctions administratives

ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (Tobias Jaag, Sanktionen,

in : Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015 [cité : Jaag], no 23.92). Il

existe certes des sanctions administratives à caractère punitif (« pönale

Verwaltungssanktionen »). Dans ce domaine, le principe ne bis in idem

n’a toutefois qu’une portée limitée (Jaag, op. cit., no 23.82).

cc) L'art. 4 ch. 1 du Protocole n° 7 à la CEDH a la teneur suivante :

« Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les

juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà

été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à

la procédure pénale de cet Etat. »

Cette garantie s’applique dans des situations où une

première sanction à caractère pénal est suivie d’une seconde sanction du même

genre. Le caractère pénal s’apprécie de la même manière qu’en relation avec les

art. 6 et 7 CEDH (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5e

éd., 2012, § 24 no 147, p. 473). La jurisprudence de la CourEDH retient à cet égard trois critères alternatifs (dits « critères Engel », du

nom du requérant dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de principe du 8 juin 1976): 1) la classification de l’infraction au regard du droit national, 2) la véritable

nature de l’infraction et 3) la nature et le degré de gravité de la sanction

que risque de subir l’intéressé. S’agissant du deuxième critère, la nature et

le but de la norme juridique prétendument violée sont déterminants. Celle-ci a

un caractère pénal lorsqu’elle poursuit un but répressif. La question de savoir

qui sont ses destinataires joue également un rôle : le caractère pénal

sera admis plus facilement dans le cas d’une norme qui s’adresse à tout un

chacun que si celle-ci s’adresse à un nombre restreint de personnes. Le

troisième critère est d’ailleurs lié au précédent et fréquemment examiné avec

lui (Grabenwarter/Pabel, op. cit., § 24 nos 17 ss ; cf. aussi les deux

arrêts récents de la CourEDH cités par la recourante : Boman contre

Finlande du 17 février 2015, par. 28 ss et Kiiveri contre Finlande

du 10 février 2015, par. 29 ss ; voir ég. ATF 135 I 313 consid. 2.2 ;

TF,8C_417/2010 du 6 septembre 2010 consid. 4 ; Isabelle Häner,

Mindestgarantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für

verwaltungsrechtliche Sanktionen, in : Verwaltungsstrafrecht und

sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, p. 32 s. ; Christof Riedo, Wie

man Grundrechte ausser Kraft setzt, Anmerkungen zum Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [B-4830/2011], PJA 2013 1528).

Dès lors qu’en droit suisse, les sanctions

administratives ne sont pas considérées comme étant de nature pénale (cf.

consid. 6b/bb ci-dessus), c’est au regard du deuxième et, plus encore, du

troisième critère que de telles sanctions peuvent se voir reconnaître un

caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH (Jaag, op. cit., no 23.92). Les

mesures disciplinaires (ATF 128 I 346 consid. 2.2 ; TF,8C_417/2010

précité, consid. 4 ; plus nuancée : Häner, op. cit., p. 38) et les

sanctions consistant à infliger un désavantage juridique

(« administrativer Rechtsnachteil ») ne sont généralement pas

considérées comme ayant un caractère pénal, à la différence des amendes d’un

montant élevé (Jaag, op. cit., no 23.92). En ce qui concerne les sanctions

consistant à infliger un désavantage juridique, il importe de savoir si elles

tendent principalement à rétablir la situation légale ou à sanctionner le

contrevenant (cf. Häner, op. cit., p. 34 ss). Lorsqu’il existe un lien direct

entre la norme violée et la sanction, on admettra que celle-ci tend

principalement à rétablir la situation légale et n’a pas un caractère pénal.

Tel est le cas par exemple lorsque les conditions d’une autorisation ne sont

pas ou plus remplies, ce qui entraîne le retrait ou la révocation de celle-ci.

En l’absence du lien direct évoqué, la sanction sera plutôt considérée comme

ayant un caractère pénal (Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen :

Einführung, in : Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes

Verwaltungsrecht, 2010 [cité : Jaag, Einführung], p. 12 ss).

Des sanctions prévues par le droit administratif ont

indubitablement un caractère pénal, au regard de ces critères, lorsqu’elles

impliquent la privation de liberté ou le prononcé de peines pécuniaires. Ainsi,

sur ce dernier plan, le Tribunal fédéral a posé le principe que les sanctions

pécuniaires infligées en application de l’art. 49a de la loi fédérale du 6

octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence

(LCart ; RS 251) contre des entreprises participant à une entente illicite

ou se livrant à des pratiques illicites au sens de la LCart ont un caractère de

droit pénal ou similaire au droit pénal (ATF 139 I 72 consid. 2.2.2 p. 78

ss ; cf. dans le même sens ATAF 2011/32 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral

a également reconnu ce caractère pénal à la sanction administrative prévue par

l’art. 51 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les

maisons de jeu (LMJ ; RS 935.52), disposition selon laquelle le titulaire

d’une concession qui contrevient à celle-ci peut être astreint au paiement d’un

montant pouvant aller jusqu’au triple du gain illicite (ATF 140 II 384). A

aussi été reconnue la nature pénale des amendes infligées en application du

droit des marchés publics (ATF 138 I 367 consid. 5.2 p. 373).

Par ailleurs, l'art. 4 du Protocole n°

7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne

pour une seconde « infraction » pour autant que celle-ci ait pour

origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes. Il

s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits

matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme

critère pertinent (ATF 137 I 363 consid. 2.2 p. 366 avec renvoi à l'arrêt

de la CourEDH Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009, § 82).

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral

en matière de circulation routière à la suite de l'arrêt Zolotoukhine,

l'application du principe ne bis in idem suppose en particulier que le

juge saisi de la première procédure ait eu la possibilité d'apprécier l'état de

fait sous tous ses aspects juridiques. En raison des pouvoirs de décision

limités des diverses autorités appelées à se prononcer sur les conséquences

pénales et administratives d’une violation des règles de la circulation

routière, cette condition n’est souvent pas remplie (ATF 137 I 363 consid.

2.3.2 p. 368 ; Hottelier/Mock/Puéchavy, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme, 2e éd., 2011, p. 329 s.).

Le système dual prévu par la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR ; RS 741.01), dans lequel le juge pénal n'est pas compétent

pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité

administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités

permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les

conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux

autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de

sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer

sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes (ATF

137 I 363 consid. 2.4 p. 369 ; sur l’importance du point de savoir si la

seconde sanction aurait pu aussi être prononcée par la première autorité saisie

– auquel cas elle contrevient au principe ne bis in idem –, cf. aussi

Frowein, in : Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3e éd., 2009, p.

715 in fine).

c) En l’occurrence, la question est de savoir si les

sanctions des art. 13 al. 1 LTN, 117 LEtr (l’exclusion des marchés publics en

vertu de l’art. 13 al. 1 LTN se fondant sur des condamnations prononcées sur la

base de cette dernière disposition), ainsi que 122 LEtr ont un caractère pénal

au sens de l’art. 6 par. 1 CEDH.

Au regard de ce qui précède, notamment des

« critères Engel », le caractère pénal de l'art. 117 LEtr ne fait

aucun doute.

Il n’est pas sûr qu’il en aille de même pour l’art. 122

LEtr (dans l’arrêt 2C_143/2011 du 27 septembre 2011, le Tribunal fédéral n’a pas eu à trancher la question de savoir si le rejet de toute future demande

d’admission de travailleurs étrangers par la société concernée pour une durée

de trois mois constituait une sanction pénale, car le grief de violation du

principe ne bis in idem, insuffisamment motivé, était irrecevable

[consid. 3]). Si les prévisions de cette norme sont réalisées, l’autorité

compétente peut (ce caractère potestatif éloigne la disposition en question des

prescriptions pénales selon lesquelles tel comportement est puni de telle

manière) rejeter des demandes d’admission de travailleurs étrangers. Il reste à

l’employeur sanctionné le choix d’engager soit du personnel suisse, soit du

personnel étranger établi, ou encore, comme cela ressort de l’art. 122 al. 1 in

fine LEtr, des travailleurs qui ont un droit à l’autorisation. En outre, les

sanctions – même de nature punitive – consistant à infliger un désavantage

juridique, ne sont généralement pas considérées comme ayant un caractère pénal

au sens de l’art. 6 CEDH, à l’instar des mesures disciplinaires (cf. consid.

6b/cc ci-dessus et en part. le renvoi à Jaag, op. cit., no 23.92). Dans ces

conditions, il est douteux que l’art. 122 ait un caractère pénal au sens de

l’art. 6 CEDH.

Quant à l’art. 13 al. 1 LTN, il ne fait pas partie

du droit pénal ou du droit pénal accessoire selon le droit suisse. L’infraction

est pour le surplus de nature administrative : c’est parce que l’employeur

a violé la procédure d’annonce et d’autorisation des travailleurs étrangers

qu’il est sanctionné. La question est dès lors celle de la nature et de la

gravité de la sanction (3e critère « Engel »), ce qui

dépend de la part des marchés publics dans le chiffre d’affaires de

l’entreprise.

La question de la qualification au regard de l’art.

6 CEDH des sanctions fondées respectivement sur l’art. 122 LEtr et sur l’art.

13 al. 1 LTN peut demeurer indécise, car, à supposer qu’elles aient (aussi) un

caractère pénal au sens de cette disposition, le cumul de la sanction prévue

par l’art. 13 al. 1 LTN avec celles de la LEtr (art. 117 et 122 LEtr) n’est pas

contraire au principe ne bis in idem, tel qu’il a été défini dans l’ATF

137 I 363. Il s’agit alors en effet de sanctions à caractère pénal, poursuivant

des buts distincts, prononcées par des autorités différentes, ne disposant pas

du même type de sanction et qui sont successivement amenées à statuer sur le

même état de fait dans le contexte de procédures distinctes.

Les art. 117 et 122 LEtr visent à protéger les buts

de cette loi, soit la régulation de l’immigration, les intérêts de l’économie

suisse et les chances d’une intégration durable des étrangers (cf. art. 3

LEtr). L’art. 13 al. 1 LTN tend pour sa part à sanctionner les employeurs qui

engagent des travailleurs au noir, en violant leurs obligations d’annonce et

d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou celle

sur les étrangers, ce qui crée des distorsions de concurrence au détriment des

entreprises respectant leurs devoirs, notamment dans les procédures de marchés

publics (cf. arrêt MPU.2013.0025 précité, consid. 10d). Ces violations sont en

outre commises au préjudice des collectivités publiques (pertes de cotisations

sociales et d’impôts), ce qui justifie de priver les employeurs concernés des

avantages que ceux-ci peuvent obtenir de ces mêmes collectivités, lorsqu’ils

prennent part à des procédures de marchés publics ou reçoivent des aides

financières. Les employeurs qui occupent au noir des travailleurs suisses, en

violant la législation sur les assurances sociales, tombent aussi sous le coup

de l’art. 13 al. 1 LTN. Les art. 117 et 122 LEtr, d’une part, et l’art. 13 al.

1 LTN, d’autre part, ont des destinataires différents : les premières

dispositions citées s’adressent aux employeurs qui emploient des travailleurs

étrangers et sont tenus d’observer la législation sur les étrangers, alors que

l’art. 13 al. 1 LTN vise l’ensemble des employeurs suisses, qu’ils occupent de

la main d’œuvre étrangère ou non. Au vu des sanctions prévues, cette dernière

norme envisage toutefois spécifiquement les employeurs qui prennent part à des

procédures de marchés publics ou bénéficient d’aides financières.

L’art. 13 al. 1 LTN entre en concours avec l’art.

122 al. 1 LEtr lorsqu’un employeur a violé ses obligations en matière d’annonce

et d’autorisation prévues dans la législation sur les étrangers de manière

répétée et qu’il a fait l’objet d’une condamnation entrée en force en raison de

ces faits. Dans ce cas, si la sanction fondée sur l’art. 13 al. 1 LTN ne peut être

cumulée avec celle prévue par l’art. 122 al. 1 LEtr, le SDE, qui aura

généralement connaissance le premier de la (nouvelle) violation des obligations

légales par l’employeur concerné, doit choisir entre prononcer lui-même la

sanction de l’art. 122 al. 1 LEtr ou s’en abstenir, afin de réserver au

Département la possibilité d’appliquer l’art. 13 al. 1 LTN, une fois que

l’éventuelle condamnation prononcée par l’autorité de poursuite pénale à qui la

(nouvelle) infraction aura été dénoncée sera entrée en force. Une telle

situation risquerait de créer des inégalités, le SDE optant tantôt pour l’une, tantôt

pour l’autre solution. En outre, on peut supposer que le SDE privilégierait la

sanction immédiate sur la base de l’art. 122 al. 1 LEtr, afin que les autorités

ne doivent pas attendre l’issue incertaine et plus ou moins lointaine de la

procédure pénale. L’art. 13 al. 1 LTN deviendrait ainsi largement lettre morte

dans les cas d’engagement au noir de travailleurs étrangers, ce qui irait à

l’encontre de la volonté du législateur de lutter plus efficacement contre ce

phénomène (cf. ATF 141 II 57 consid. 7 p. 65 où le Tribunal fédéral a pris en

compte cette volonté dans l’interprétation de l’art. 122 LEtr). D’ailleurs, il

ressort du Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le

travail au noir que l’exclusion pourrait intervenir « sans préjudice

d’autres sanctions qui pourraient être prononcées par une autre autorité pour

les mêmes faits », sanctions telles que le rejet des demandes

d’autorisations pendant une certaine période (FF 2002 3420). Il ressort ainsi

clairement des travaux préparatoires que la sanction prévue par l’art. 13 al. 1

LTN doit pouvoir être cumulée avec celle de l’art. 122 LEtr.

Pour ces différents motifs, le grief de violation du

principe ne bis in idem doit être rejeté.

7.

a) Dans sa réplique et dans sa détermination du 15 janvier 2016, la

recourante reproche à l’autorité intimée un comportement contradictoire et

contraire au principe de la protection de la confiance. Elle voit une

contradiction dans le fait que l’autorité intimée a renoncé à la sanctionner

après la deuxième ordonnance pénale (le courrier du Secrétaire général du DINF

du 24 janvier 2014 avait la même teneur que celui du 29 juin 2012), pour

finalement le faire après la troisième condamnation. Il serait encore plus

contradictoire de retenir la récidive comme circonstance aggravante dans la

décision attaquée, alors que la première récidive n’a pas été sanctionnée. Par

ailleurs, au vu de leur libellé et de leur teneur, les courriers précités ne

pourraient être qualifiés d’avertissements, comme le fait l’autorité intimée,

sans contrevenir au principe de la protection de la confiance, selon lequel

l’autorité doit interpréter une déclaration dans le sens que l’administré

pouvait raisonnablement lui donner, compte tenu de l’ensemble des

circonstances.

b) Comme la recourante l’indique elle-même, le choix

de l’autorité intimée de ne pas prononcer d’exclusion après la deuxième

condamnation peut s’expliquer par le fait qu’un membre d’un organe de la

recourante avait été condamné dans les deux cas pour avoir employé un

travailleur sans autorisation durant une brève période (respectivement deux

jours selon l’ordonnance du 12 avril 2012 et quatre jours selon celle du 22

octobre 2013), même si le second cas constituait une récidive. La recourante ne

saurait quoi qu’il en soit se plaindre de n’avoir pas déjà été sanctionnée

après la deuxième condamnation. Quant à l’autorité intimée, le fait qu’elle

avait renoncé à sanctionner la recourante après la deuxième condamnation ne

l’empêchait pas de le faire à la suite d’une nouvelle récidive. En particulier,

il n’est pas contradictoire (sur l’interdiction du comportement contradictoire,

voir ATF 137 V 394 consid. 7.1 p. 403) de n’avoir pas prononcé de sanction

après la deuxième condamnation, mais de l’avoir fait à la suite de la

troisième, compte tenu notamment du fait que la période durant laquelle un

travailleur avait été employé sans autorisation était cette fois beaucoup plus

longue. C’est la combinaison de cette durée et de la circonstance qu’il

s’agissait d’une (nouvelle) récidive qui en l’occurrence a conduit au prononcé

de la sanction d’exclusion, alors que la récidive seule n’avait pas amené

l’autorité intimée à sanctionner la recourante après la deuxième condamnation. En

procédant de la sorte, l’autorité intimée n’a pas abusé du (large) pouvoir

d’appréciation dont elle dispose en la matière.

Par ailleurs, on ne voit pas en quoi les courriers

en question ne pouvaient être interprétés comme des avertissements, même si ce

terme n’apparaît pas, notamment dans l’intitulé des courriers, qui utilisent

celui d’«information». Il s’agissait, matériellement, d’avertissements – ce qui

importe sous l’angle du principe de proportionnalité –, étant précisé que

l’art. 13 al. 1 LTN n’exige pas que la sanction de l’exclusion soit précédée

d’un avertissement (formel). Pour le reste, le fait que l’autorité intimée a adressé

à la recourante un tel «avertissement» après la première condamnation et

qu’elle a renoncé à prononcer une sanction après la deuxième – adressant à la

place un nouvel «avertissement» – ne permettait pas à la recourante de

considérer qu’il ne serait tenu aucun compte des infractions à la base de ces

condamnations pour le cas où un membre de l’un de ses organes contreviendrait à

nouveau à ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues par la

législation sur les étrangers.

Les griefs de comportement contradictoire et

contraire au principe de la protection de la confiance doivent être rejetés.

8.

a) La recourante conteste la quotité de la sanction, en qualifiant la

décision attaquée d’arbitraire. Elle se prévaut des arrêts précités MPU.2013.0025,

où une entreprise qui avait employé des travailleurs étrangers sans

autorisations pendant 26 mois et un jour a été exclue pour une durée de 12 mois

et MPU.2015.0028, où l’emploi d’un travailleur « au noir » pendant 53

mois a été sanctionné par une exclusion de 24 mois. La recourante déduit de ces

arrêts que la quotité de la sanction est fixée en fonction de la durée de

l’infraction, selon un rapport de l’ordre d’un mois d’exclusion pour deux mois

d’emploi « au noir » d’un travailleur. Or, en l’espèce, ce rapport ne

serait nullement respecté, puisqu’elle a été sanctionnée par 7 mois

d’exclusion, alors qu’il ne lui est reproché d’avoir employé des travailleurs

sans autorisations que durant 5 mois et 6 jours au total. Partant, la sanction

serait manifestement inéquitable et arbitraire.

Dans sa réplique, la recourante ajoute que, selon

une interprétation littérale de l’art. 13 al. 1 LTN, une violation simple de la

législation sur les étrangers ne justifie pas à elle seule une sanction :

ce n’est que si cette violation est importante ou répétée qu’une sanction peut

être prise. Partant, l’importance de la violation ou son caractère répété ne

seraient pas des facteurs aggravants, mais plutôt des conditions d’application

de la disposition en question.

b) La protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle

contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées (ATF 138 I 321 consid.

3.2 p. 324). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme

particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui

devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3).

En outre, une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la

situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe

juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le

sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p.

211 ; 139 I 57 consid. 5.2 p. 61 ; 140 I 201 consid. 6.1 p. 205).

c) Les deux précédents invoqués par la recourante

concernent des employeurs qui avaient été condamnés pénalement pour la première

fois, alors qu’en l’espèce, il y a eu trois condamnations successives, pour

avoir employé un travailleur sans autorisation durant respectivement deux jours

(ordonnance du 12 avril 2012), quatre jours (ordonnance du 22 octobre 2013) et cinq mois (ordonnance du 11 août 2014). Une sanction aurait pu être prononcée sur la base de l’art. 13 al. 1 LTN déjà une fois la deuxième ordonnance (du 22

octobre 2013) entrée en force, puisqu’alors il était établi qu’un membre d’un

organe de la recourante avait violé de manière répétée les obligations

découlant de la législation sur les étrangers, même s’il s’agissait

d’infractions mineures. A bon droit (cf. consid. 7b ci-dessus), la sanction

litigieuse n’a toutefois été prononcée qu’à la suite de la troisième

condamnation, laquelle pèse particulièrement lourd, au vu de la durée de

l’infraction et du fait qu’il s’agissait d’une récidive, ce qui doit être pris

en compte dans la fixation de la quotité de la sanction (cf. consid. 2b

ci-dessus) et ce qui distingue le cas d’espèce des deux précédents invoqués par

la recourante. Le fait que la recourante est active dans le domaine des marchés

publics doit être également retenu comme une circonstance aggravante de la

sanction. En outre, sous l’angle du principe de proportionnalité, il faut

relever que la sanction litigieuse a été précédée de deux avertissements (au

sens matériel) de la part du Secrétaire général du DINF.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que

l’autorité n’est pas tombée dans l’arbitraire et n’a pas non plus abusé ni fait

un mauvais usage de son (large) pouvoir d’appréciation en prononçant à l’égard

de la recourante une exclusion des marchés publics pour une durée de 7 mois.

9.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Les frais sont mis à la charge de la recourante; il

n’y a pas lieu d’allouer des dépens (cf. art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 2 novembre 2015 par le Département des

infrastructures et des ressources humaines est confirmée.

III.

Un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 janvier 2016

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.