CDAP - MPU.2015.0056 - 2016-02-29 - X._____ SA, Y._____ SA/Office de l'information sur le territoire

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 février 2016

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Michel

Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourantes

1.

A.________ SA, à 1********,

2.

B.________ SA, à 2********,

toutes deux représentées par Me Thierry

AMY, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Office de l'information sur le

territoire, représenté

par le Département des infrastructures et des ressources humaines,

Objet

Marchés publics

Recours Consortium C.________ composé de A.________ SA et B.________

SA c/ décision de l'Office de l'information sur le territoire du 18 novembre

2015 (exclusion de la procédure de marché public "mensuration officielle

- premier relevé Entreprise 117 Grandson IV")

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société A.________ SA est active dans "l'exploitation d'un

bureau d'ingénieurs-géomètres, du génie rural, de géomatique, de

photogrammétrie et d'ingénierie du territoire appliquée au développement

territorial et au génie de l'environnement, tant en Suisse qu'à l'étranger,

pour son propre compte ou pour celui de tiers". La société B.________

SA est active pour sa part dans "l'exploitation de système

d'information à référence spatiale, ainsi qu'application de métrologie:

mensurations cadastrales et de précision, mensurations souterraines,

auscultation d'ouvrages, aménagement du territoire, photogrammétrie,

planification et génie rural". Ces deux sociétés collaborent ensemble

depuis de nombreuses années et leurs administrateurs respectifs ont créé en

1993 la société D.________ SA active dans "le développement des

méthodes de numérisation du cadastre, la production et l'utilisation de bases

de cadastre informatisées, le conseil et la formation en matière de nouvelles

techniques informatiques, ainsi que l'exécution de travaux géométriques et leur

exploitation".

B.

a) Par avis publié le 2 octobre 2015 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, l'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de l'Office

de l'information sur le territoire (OIT), a lancé, dans le cadre d'une

procédure ouverte soumise aux accords internationaux, un appel d'offres portant

sur les travaux suivants: "Mensuration officielle – Premier relevé

Entreprise 117 Grandson IV".

b) Les critères d'adjudication étaient les suivants

(document intitulé "Définition des critères d'adjudication et

d'aptitude"):

Critères

Poids

1.

Prix

*

30%

2.

Organisation

pour l'exécution du marché

39%

2.1

Matériel

et logiciel

6%

2.2

Points

fixes

6%

2.3

Abornement

6%

2.4

Travaux

de terrain

6%

2.5

Travaux

de bureau

6%

2.6

Suppléance

9%

3.

Organisation

de base du soumissionnaire

16%

3.1

Organisation

générale

4%

3.2

Contribution

du soumissionnaire à la composante sociale du développement durable

4%

3.3

Contribution

du soumissionnaire à la composante environnementale du développement durable

4%

3.4

Contribution

du soumissionnaire à la formation des apprentis

4%

4.

Références,

travaux antécédents

15%

4.1

Qualité

10%

4.2

Retard

5%

c) Les communautés de soumissionnaires étaient admises

(appel d'offres, ch. 3.5), aux conditions suivantes (conditions générales pour

travaux de mensuration officielle dans le Canton de Vaud [ci-après: conditions

générales], art. 3.2):

"Consortiums

En cas de consortium, le bureau pilote doit réaliser au

minimum 40% de l'ensemble des prestations, dont les travaux liés à

l'abornement et au piquetage (phase 1). L'ingénieur-e géomètre breveté-e

responsable, inscrit au registre fédéral des ingénieurs (...), doit faire

partie du bureau pilote.

Les statuts du consortium devront être produits et acceptés

par l'OIT, avant signature du contrat. Ces statuts seront rédigés conformément

aux documents-types édités par la SIA."

d) Des questions concernant l'organisation et la

description des travaux pouvaient être posées à l'entité adjudicatrice jusqu'au

16 octobre 2015 (appel d'offres, ch. 1.3; conditions générales, art. 2.3.2). Il

était précisé que questions et réponses seraient traitées "uniquement"

sur simap.ch (appel d'offres, ch. 1.3).

e) Le délai pour la remise des offres était fixé au

11 novembre 2015.

C.

Dans le cadre des questions/réponses, un des soumissionnaires a demandé le

15 octobre 2015 des précisions sur l'exigence prévue par l'art. 3.2 des

conditions générales s'agissant de la participation des consortiums. Il lui a

été répondu le même jour sur le forum simap: "Le bureau pilote, qui

peut ne réaliser que 40% de l'ensemble des prestations, doit toutefois réaliser

le 100% des travaux liés à l'abornement et au piquetage (phase 1)."

D.

Dans le délai imparti, deux soumissionnaires, dont le consortium C.________

composé des sociétés A.________ SA et B.________ SA, ont déposé une offre.

E.

Par décision du 18 novembre 2015, l'OIT a exclu de la procédure l'offre

du consortium C.________, au motif que contrairement à l'exigence prévue par

l'art. 3.2 des conditions générales, la phase d'abornement n'était pas

entièrement réalisée par le bureau pilote A.________ SA.

F.

Par acte du 30 novembre 2015, les sociétés A.________ SA et B.________

SA ont recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP) contre cette décision, dont elles demandent l'annulation. Elles

reprochent à l'autorité intimée d'avoir modifié unilatéralement l'appel

d'offres en retenant que le bureau pilote devait réaliser l'intégralité des

travaux liés à l'abornement et au piquetage. Elles invoquent également une

violation des principes de transparence et d'égalité de traitement. Elles se

plaignent aussi de formalisme excessif.

Dans sa réponse du 4 janvier 2016, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision

attaquée.

Les parties ont maintenu leurs conclusions

respectives dans des écritures complémentaires des 19 janvier et 1er

février 2016.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du

24.

juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est

recevable. En outre, en tant que soumissionnaires exclues, les recourantes ont

incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en

matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal

dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose

d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2015.0012 du 30

juin 2015 consid. 2; MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0016

du 26 août 2014 consid. 1c les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est

seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir

d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa

r.lementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche,

il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2015.0012 consid. 2; MPU.2015.0005 consid. 2; MPU.2014.0016

consid. 1c et les arrêts cités).

3.

Les recourantes contestent leur exclusion de la procédure. Elles

reprochent à l'autorité intimée d'avoir modifié l'appel d'offres, en retenant

que le bureau pilote devait réaliser l'intégralité des travaux liés à

l'abornement et au piquetage. Elles estiment qu'un avis rectificatif aurait dû

être publié.

L'art. 3.2 des conditions générales énumère les

conditions auxquelles est soumise la participation au marché de consortiums. Il

relève en particulier que "le bureau pilote doit réaliser au minimum 40%

de l'ensemble des prestations, dont les travaux liés à l'abornement et au

piquetage".

Les parties divergent sur l'interprétation qu'il

faut donner à cette clause, plus particulièrement à la 2ème partie

de la phrase. Comme le relève l'autorité intimée, on ne peut comprendre cette

dernière que dans le sens où "l'intégralité" des travaux liés

à l'abornement et au piquetage doit être réalisée par le bureau pilote. On ne

verrait sinon pas l'utilité de mentionner expressément ces prestations dans la

phrase. On ne saurait suivre à cet égard les recourantes lorsqu'elles soutiennent

que l'art. 3.2 des conditions générales signifie que l'abornement et le

piquetage sont inclus dans "l'ensemble des prestations". Une

telle précision n'aurait en effet pas de sens, tant elle est évidente. Le fait que

l'autre soumissionnaire ait précisément posé une question sur la portée qu'il

faut donner à la clause litigieuse ne lui enlève par ailleurs pas son caractère

clair et non ambigu.

Contrairement à ce que soutiennent les recourantes,

la réponse donnée par l'autorité intimée sur le forum simap dans le cadre des

questions/réponses sur la portée de l'art. 3.2 des conditions générales ne saurait

ainsi être considérée comme une modification des conditions d'appel d'offres.

Il s'agissait d'une simple précision. Il n'y avait dès lors pas lieu de faire

publier un avis rectificatif. Pour les mêmes raisons, on ne saurait voir dans

la façon de faire de l'autorité intimée une violation des principes de

transparence et d'égalité de traitement.

On relèvera encore que si les recourantes avaient

consulté le forum simap, elles se seraient aperçues que l'interprétation

qu'elles faisaient de l'art. 3.2 des conditions générales était erronée. Leur

argumentation, selon laquelle elles n'avaient aucune raison de le faire, dans

la mesure où les conditions d'appel d'offres ne présentaient aucune ambiguïté

pour elles, laisse perplexe. Comme le relève l'autorité intimée, une approche

diligente du marché aurait en effet commandé que les recourantes consultent à

intervalles réguliers ou à tout le moins à une reprise le forum simap, tout

sujet relatif au marché en cause pouvant y être abordé et précisé.

Ce grief s'avère mal fondé.

4.

Les recourantes doutent par ailleurs de la nécessité que le bureau

pilote réalise l'intégralité des travaux d'abornement et de piquetage.

L'autorité intimée s'est expliquée de manière

circonstanciée sur le fondement de cette exigence dans ses écritures. Elle a en

particulier souligné que les travaux d'abornement constituaient la phase la

plus délicate d'une opération de premier relevé et qu'ils requéraient des

compétences très élevées. Il était dès lors important pour elle que ces travaux

soient réalisés par un seul bureau. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces

explications convaincantes. Quoi qu'il en soit, l'autorité intimée pouvait

définir librement les conditions auxquelles elle subordonnait la participation

de consortiums. Elle aurait du reste très bien pu l'interdire. La seule réserve

est le respect du principe de non-discrimination. Or, les recourantes ne

prétendent pas que la condition litigieuse les aurait empêchées sans motif valable

de soumissionner. Elles relèvent au contraire dans leur mémoire complémentaire

du 19 janvier 2016 que le bureau pilote de leur consortium était tout-à-fait à

même d'exécuter l'intégralité des travaux d'abornement et de piquetage.

Ce grief doit être écarté.

5.

Les recourantes soutiennent également que les conditions posées par

l'art. 3.2 des conditions générales ne constituent pas des critères d'aptitude.

Leur non-respect ne peut dès lors à leur sens pas entraîner l'exclusion de leur

offre. Cet élément aurait dû être pris en compte selon les recourantes dans

l'appréciation du critère no 2 "Organisation pour

l'exécution du marché", et plus particulièrement du sous-critère no

2.3

"Abornement".

Les critères d'aptitude doivent être distingués des

critères d'adjudication. Alors que ces derniers se rapportent directement à la

prestation qui doit être fournie, les premiers concernent l'entreprise

soumissionnaire et ses caractéristiques. La distinction entre ces deux types de

critères peut néanmoins se révéler difficile, en particulier parce que les

critères d'aptitude peuvent également être liés à la prestation à fournir (ATF

139.

II 489 consid. 2.2; 129 I 313 consid. 8.1). Les critères d'aptitude et d'adjudication remplissent des fonctions

différentes. Le non-respect des critères d'aptitude conduit à l'exclusion du

soumissionnaire (§ 27 let. a des directives d'exécution de l'A-IMP; ATF

139.

II 489 consid. 2.2.4); le non-respect d'un critère

d'aptitude par un soumissionnaire ne peut dès lors pas être compensé par le

fait que celui-ci dépasse les exigences fixées pour un autre critère

d'aptitude. Les critères d'adjudication servent en revanche à apprécier les

offres considérées comme admissibles; dans ce contexte, la mauvaise notation

d'un critère peut être compensée par une meilleure note sur un autre critère.

Il s'ensuit que l'adjudicateur doit dans un premier temps examiner l'aptitude,

puis apprécier les offres qu'il juge recevables; il ne serait pas admissible

d'omettre la première étape et de considérer comme recevable une offre qui ne

satisfait pas à un critère d'aptitude (ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 et les réf. à la doctrine citées).

En l'espèce, l'art. 3.2 des conditions générales détermine

à quelles conditions les consortiums sont admis. Parmi ces conditions figure

l'obligation pour le bureau pilote de réaliser au minimum 40% de l'ensemble des

prestations, dont les travaux liés à l'abornement et au piquetage. Les

conditions prévues par cette clause, qui n'ont aucun lien avec la prestation à

fournir, constituent incontestablement des conditions de participation au

marché, en d'autres termes des critères d'aptitude. Le fait qu'elles ne soient

pas expressément mentionnées dans le document intitulé "Définition des

critères d'adjudication et d'aptitude pour les entreprises de mensuration

officielle" sous la rubrique "critères éliminatoires"

n'est pas déterminant. Ce document dont se prévalent les recourantes renvoie en

effet s'agissant des critères éliminatoires à l'art. 32 du règlement

d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1), qui

prévoit qu'une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle "n'est pas

conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours".

Or, c'est précisément sur cette base que l'offre des recourantes, qui ne

respecte pas les prescriptions de l'art. 3.2 des conditions générales, a été

exclue.

On relèvera encore que le critère d'adjudication no

2.

"Organisation pour l'exécution du marché" vise à évaluer les

qualifications des moyens et ressources proposés par les soumissionnaires,

qu'ils soient des consortiums ou non. Contrairement à ce que font valoir les

recourantes, ce critère est ainsi sans lien avec les conditions de

participation au marché des communautés de soumissionnaires.

Ce grief doit être rejeté.

6.

Les recourantes se plaignent encore de formalisme excessif. Elles font

valoir que l'autorité intimée aurait dû les interpeller pour s'assurer de leur

incompatibilité avec les exigences de l'art. 3.2 des conditions générales.

Selon la jurisprudence, l’exclusion de la procédure

doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut

se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins qui ne sont pas déterminants

pour la décision d’adjudication (TF, arrêts 2D_34/2010 du 23 février 2011

consid. 2.3 et 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ATAF

2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid. 2a;

MPU.2014.0004 consid. 3a, MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014 consid. 3a et les références citées). Il est ainsi excessivement formaliste

d’exclure une offre de la procédure, sans inviter le soumissionnaire à corriger

un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3; arrêts précités MPU.2014.0024;

MPU.2014.0004, MPU.2013.0013 consid. 3a et les références citées).

En l'espèce, le manquement ne saurait été considéré

comme véniel. Les recourantes ne remplissent en effet pas une des conditions de

participation au marché. On ne se trouve pas dans les hypothèses visées par la

jurisprudence où il manquait simplement une attestation (arrêts MPU.2009.0010

du 6 octobre 2009 consid. 4b: non production d'une attestation de l'Office des

faillites; GE.2006.0011 du 22 mai 2006 consid. 3aa: absence d'une attestation

de paiement de la TVA). L'autorité intimée n'avait dès lors pas à interpeller

les recourantes pour leur permettre de corriger leur offre. Un tel procédé

aurait constitué une violation des principes d'intangibilité des offres et de

l'égalité de traitement entre les soumissionnaires.

Ce grief est mal fondé.

7.

Les recourantes invoquent enfin la partialité de l'autorité intimée. Ces

accusations ne reposent toutefois sur aucun élément. On rappelle que les

différents griefs soulevés par les recourantes contre leur exclusion ont tous

été écartés. Le seul fait qu'il ne reste en lice plus qu'un soumissionnaire qui

a offert un prix plus élevé que les recourantes n'est pas déterminant.

8.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Les recourantes, qui succombent, supporteront,

solidairement entre elles (art. 51 al. 2 LPA-VD), les frais de justice (art. 49

al. 1 LPA-VD), arrêtés à 10'000 fr. compte tenu de la valeur du marché (art. 3

al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du

28.

avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1). Elles n'ont par ailleurs pas droit à

l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contario LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'Office de l'information sur le territoire du 18

novembre 2015 est confirmée.

III.

Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la

charge de A.________ SA et B.________ SA, solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 février 2016

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.