CDAP - MPU.2016.0002 - 2016-04-18 - X._____ SA/ Y._____ SA

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 avril 2016

Composition

M. Robert Zimmermann, président; Mme Isabelle Guisan et M.

Guillaume Vianin, juges; Mme Magali

Fasel, greffière.

Recourante

X.________

SA, à ********, représentée

par Me Françoise Ferrari SPLC Avocats & Notaires, avocate à Neuchâtel,

Autorité intimée

Y.________ SA, représentée par Vallat

Partenaires SA, à Gland,

Objet

Recours X.________ SA c/ décision des Y.________ SA du 3

février 2016 l'excluant du marché public relatif au renouvellement du parc

des distributeurs de titres de transports (projet EDAT)

Faits

Vu les faits suivants

A.

Par avis publié dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 4 décembre

2015, la société Y.________ S.A. (ci-après: Y.________) a lancé un appel

d’offres, selon la procédure ouverte, portant sur le renouvellement du parc des

distributeurs de titres de transport pour le réseau d’agglomération (projet

EDAT). L’appel d’offres est complété par un dossier d’appel d’offres (DAO)

comprenant dix documents principaux: le contrat-type (pièce 0) et ses annexes;

les conditions générales (pièce 0.1); les conditions administratives (CA; pièce

1); l’introduction au cahier des charges (pièce 2.1); le cahier des charges

fonctionnel (CCF; pièce 2.2); le cahier des charges technique (lot n°1, CCT;

pièce 2.3); le cahier des charges informatique (lot n°2; CCI; pièce 2.4);

l’offre financière (pièce 3.1); l’offre qualitative (pièce 3.2); des modèles de

documents (pièce 5). La sous-traitance est admise; les sous-traitants

nécessaires pour l’exécution du marché doivent également respecter les

conditions de participation (ch. 5.8 CA). Il y a cinq critères d’adjudication

(ch. 6.7 CA), soit pour le lot n°1 relatif au matériel, le prix (critère n°1,

pour 40%); l’organisation pour l’exécution du marché (critère n°2, pour 15%);

les qualités techniques de l’offre (critère n°3, pour 35%); l’organisation

qualité du soumissionnaire (critère n°4, pour 5%); les références du

soumissionnaire (critère n°5, pour 5%). Pour le lot n°2 relatif au logiciel,

les critères sont le prix (critère n°1, pour 30%); l’organisation pour

l’exécution du marché (critère n°2, pour 20%); les qualités techniques de

l’offre (critère n°3, pour 35%); l’organisation qualité du soumissionnaire

(critère n°4, pour 5%); les références du soumissionnaire (critère n°5, pour

10%). Dans le délai prescrit, l’adjudicateur a reçu cinq offres, dont celle de

la société X.________ S.A. (ci-après: X.________).

B.

Le 3 février 2016, les tl ont exclu l’offre de X.________, pour les

motifs suivants:

« Votre offre ne remplit pas les conditions de la pièce

1 «Conditions administratives», Chapitre 3 – Aptitudes et compétences requises

(voir également pièce 3.2 «Offre qualitative», Chapitre 2 – Réponse à la

question n°1 et chapitre 4 – Référence du soumissionnaire):

- Production

disponible pour la fourniture de 600 distributeurs pour des livraisons

échelonnées entre janvier 2017 et avril 2017

- Fournisseur

matériel pouvant faire la preuve de 2 expériences similaires réussies ces 5

dernières années.

Votre offre ne remplit pas un point essentiel de la pièce 2.3

«Lot 1- Cahier des charges techniques», chapitre 4.10.2, dans lequel il est spécifié

que l’imprimante doit accepter du papier jusqu’à 80mm. Selon votre document

«DS250-Spécifications V12», chapitre 13.9, votre proposition est de 58 à 60mm».

C.

X.________ a recouru contre cette décision, dont elle demande

principalement l’annulation, avec la conséquence qu’elle est réintégrée dans la

procédure d’adjudication, subsidiairement l’annulation avec renvoi de la cause

à l’adjudicateur pour nouvelle décision au sens des considérants. La recourante

conteste que son offre ne soit pas complète ou pas conforme à l’appel d’offres.

Les Y.________ proposent le rejet du recours.

D.

Le 14 mars 2016, le juge instructeur (et non pas la section appelée à

juger au fond, comme indiqué erronément dans le rubrum de cette décision) a

rejeté la demande de levée de l’effet suspensif présentée par les Y.________.

Cette décision est entrée en force.

E.

La Cour a tenu une audience le 21 mars 2016. Les parties ont produit des

déterminations finales; elles ont maintenu leurs conclusions.

F.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés

publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi

cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le

règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).

b) La décision entreprise, prononçant l’exclusion de

la recourante, est attaquable comme telle (art. 15 al. 1bis let. d AIMP; 10 al.

1.

let. c LMP-VD).

c) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen

du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle

librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la

procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts MPU.2015.0057 du 20 janvier

2016, consid. 2b; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015, consid. 3b; MPU.2015.0012 du

30.

juin 2015, consid. 2, et les arrêts cités). Tel est notamment le cas

lorsqu’est attaquée une décision d’exclusion de l’offre (arrêts MPU.2015.0057

précité, consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015, consid. 2b; MPU.2013.0027 du

4.

février 2014, consid. 3a, et les arrêts cités). Pour le surplus, il

appartient à l’adjudicateur de configurer le marché comme il l’entend, en

fonction de ses besoins (arrêts précités MPU.2015.0057, consid.

2b, et MPU.2015.0026, consid. 3b; arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015,

consid. 3b, et les arrêts cités).

2.

a) Une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne

satisfait pas (ou plus) aux critères d’aptitude exigés (art. 32, premier tiret,

let. a, RLMP-VD), lesquels concernent en particulier les capacités

professionnelles, financières, économiques, techniques, organisationnelles et

de gestion environnementale des soumissionnaires (art. 24 al. 2 RLMP-VD).

b) Les indications que fournit le soumissionnaire

dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de

l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des documents

annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse être prise en

connaissance de cause, dans le respect des principes de transparence et

d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005, consid. 7;2P.164/2002

du 27 novembre 2002;2P.322/2001 du 11 septembre 2002; ATAF 2007/13 consid.

3.

; arrêts précités MPU.2015.0057, consid. 3d et MPU.2015.0026 du 30 juin

2015, consid. 4b; arrêt MPU.2015.0010 du 29 juin 2015, consid. 3, et les arrêts

cités). Une offre peut être exclue notamment lorsqu’elle n’est pas conforme aux

prescriptions et conditions fixées dans la mise au concours (art. 32, deuxième

tiret, let. a, RLMP-VD). Cela étant, l’exclusion de la procédure doit se faire

dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur

des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la

décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014, consid. 4.2;

2D_34/2010 du 23 février 2011, consid. 2.3;2C_197/2010 du 30 avril

2010, consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid. 3.2 et 3.3; arrêts précités

MPU.2015.0057, consid. 3d; MPU.2015.0026, consid. 4b; MPU.2015.0010, consid. 3,

et les arrêts cités). Doit notamment être exclue l’offre qui s’écarte du cahier

des charges, s’agissant du matériel à fournir (arrêt MPU.2015.0010, précité),

ou celle dont une annexe n’est pas remplie conformément aux indications de l’adjudicateur

(arrêt MPU.2015.0057, précité).

c) Même si la décision attaquée n’est pas un modèle

de limpidité, il en ressort que l’adjudicateur a retenu trois motifs

d’exclusion à l’encontre de l’offre de la recourante, comme le confirme

également la réponse au recours, soit la non-conformité de l’offre de la

recourante pour ce qui concerne le calendrier (planning) de la production de

600.

distributeurs pendant la période allant de janvier à avril 2017; les

références du soumissionnaire; les caractéristiques de l’imprimante et du

papier qu’elle utilise. Il convient d’examiner séparément chacun de ces motifs.

3.

a) Le ch. 3 CA, intitulé «Aptitudes et compétences requises», subordonne

la recevabilité de l’offre à plusieurs conditions, dont l’une est formulée comme

suit (quatrième tiret):

« - Production disponible pour la fourniture d’un

maximum de 600 distributeurs pour des livraisons échelonnées entre janvier et

avril 2017».

Cette exigence s’inscrit dans le cadre des jalons

principaux de la planification générale arrêtée par l’adjudicateur, sous le ch.

2.4

de l’introduction au cahier des charges (pièce 2.1). La production de

matériel («hardware») s’étalera entre août 2016 et avril 2017, avec la

livraison des têtes de série en novembre 2016. La phase de configuration

commencera en janvier 2017 pour se terminer en juin 2017. Quant aux essais

(tests), ils se feront entre février et juin 2017; le début de la phase

d’exploitation est prévu pour «mi-2017», soit entre la fin du mois de juin et

le début du mois de juillet de cette année-là. Il est précisé que le calendrier

(«planning») détaillé sera développé conjointement avec l’adjudicataire (cf.

également le ch. 11.1 du cahier des charges techniques, pièce 2.3). Certains

soumissionnaires ont demandé à l’adjudicateur des précisions quant à

l’articulation entre les dates de livraison des distributeurs et le début de

l’exploitation (question n°3 du tableau des questions et des réponses). Il leur

a été répondu que la période échelonnée de livraison entre janvier et juin 2017

devait permettre «la mise en conformité et la configuration des automates avant

leur installation à mi-2017».

Ce point ressort également d’un autre élément de

l’appel d’offres. Selon le document intitulé «Offre qualitative» (pièce 3.2),

l’adjudicateur a demandé aux soumissionnaires de répondre à une série de

questions, de manière à vérifier l’adéquation des solutions techniques

proposées par les soumissionnaires (ch. 2.1). Parmi ces questions, figurent les

suivantes:

«Le soumissionnaire décrit sur un planning les étapes

principales du projet, de la commande des matériels jusqu’à la livraison des

têtes de séries, des différentes étapes de contrôle avec les Y.________, des

formations ceci jusqu’à la réception combinée, soit réception intégrale des

matériels (hardware) et de la recette de la solution (software) ainsi que de

leur mise en service réussie». (Question 1).

«Le soumissionnaire communique un plan de production et de

livraison qui se réfèrent (sic) aux

délais détaillés dans le document introduction du cahier des charges technique

pour une distribution des distributeurs entre janvier 2017 et avril 2017»

(Question 17).

Sur cette base, chaque soumissionnaire devait

comprendre que l’adjudicateur tenait à la production et à la livraison

échelonnée du matériel en partie parallèlement aux phases de configuration et

d’essais, lesquelles commenceront en janvier et février 2017. L’adjudicateur a

expliqué que dans ce type de marché, les soumissionnaires proposent un matériel

(«hardware») existant et éprouvé; la mise en place du logiciel («software») est

plus délicate, notamment pour ce qui concerne la connexion aux serveurs. C’est

la raison pour laquelle l’adjudicateur a demandé aux soumissionnaires de livrer

les automates avant de procéder, sur le terrain, aux contrôles de l’adéquation

entre le matériel et le logiciel. Dans la phase des contrôles sur le terrain

(qui suivent ceux effectués en atelier), seules des modifications et

adaptations du logiciel seront encore envisagées.

b) La recourante a joint à son offre un «planning

intentionnel» (Annexe B de l’offre) qui montre que la livraison des automates

se fera entre le 20 mars et le 26 juin 2017. Dans l’acte de recours, est

évoquée la période allant d’avril à juin 2017. Dans un cas comme dans l’autre,

les exigences de l’adjudicateur ne sont pas pleinement respectées.

La recourante n’en disconvient pas, au demeurant,

mais se place sur un autre terrain, en affirmant que l’adjudicateur ne saurait

déduire du planning intentionnel indiqué par la recourante (auquel renvoient

ses réponses aux questions 1 et 17 du document 3.2, selon l’Annexe E de son

offre) qu’elle ne serait pas en mesure de produire les 600 distributeurs

litigieux entre janvier et avril 2017. Pour la recourante, le ch. 3 CA se

rapporte à la production en vue de la fourniture; ce critère ne viserait pas la

livraison proprement dite. Cet argument (qui revient à jouer sur les mots) est

contredit par les indications données aux soumissionnaires dans le document 3.2

et la réponse de l’adjudicateur au soumissionnaire qui lui a posé une question

précise quant au rapport entre la phase des essais (tests), de la livraison des

distributeurs et de leur mise en exploitation. Quand il a examiné le planning

intentionnel de la recourante, l’adjudicateur n’avait pas à se demander si la

recourante avait compris les documents d’appel d’offres à ce propos, dès lors

que ses exigences quant aux délais de production et de livraison du matériel

étaient claires. De même, on n’aurait pu attendre de l’adjudicateur qu’il s’écartât

du planning intentionnel produit par la recourante, au motif qu’il suffirait

d’inverser le cycle de production, dont la durée est de quatre mois selon les

indications fournies par la recourante. Agir de la sorte aurait impliqué de

corriger l’offre de la recourante, ce qu’il est en principe interdit à

l’adjudicateur de faire (cf. art. 29 al. 3 RLMP-VD; arrêts MPU.2015.0016

précité, consid. 3c; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3b; MPU.2013.0027

du 4 février 2014, consid. 3b; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013, consid.

2c/aa, et les arrêts cités). Que le ch. 2.4 de l’introduction au cahier des

charges réserve la mise au point d’un calendrier détaillé après l’adjudication

du marché ne dispensait pas les soumissionnaires de se conformer aux exigences de

l’adjudicateur d’ores et déjà formulées dans les documents d’appel d’offres.

Le ch. 11.1 du cahier des charges techniques (pièce

2.

) prévoit notamment que dix têtes de séries seront livrées en automne 2016

afin de procéder à des contrôles (test), soit en atelier, soit sur le terrain,

avant la mise en exploitation, l’installation des distributeurs étant effectuée

à la «mi-2017». La recourante a estimé qu’il était judicieux, notamment du

point de vue de la gestion des risques, d’attendre la validation des essais sur

le terrain (qu’elle fixe à fin f.rier 2017) avant d’entamer la production des

distributeurs, d’avril à fin juin 2017, époque de la mise en service du

système. Lors de l’audience du 21 mars 2016, le représentant de la recourante a

expliqué que, selon lui, il valait mieux mettre au point un prototype, dans une

première phase, avant d’effectuer les contrôles, soit en atelier, soit sur le

terrain, afin de pouvoir procéder à des ajustements avant la production en

grande quantité des automates, et cela tant du point de vue du matériel que du

logiciel. En cela, la recourante admet s’être écartée des exigences de

l’adjudicateur. Or celui-ci est libre de configurer le marché comme il

l’entend, en fonction de ses besoins. En l’occurrence, les Y.________ ont

choisi de demander aux soumissionnaires de commencer à livrer les distributeurs

avant la fin de la période des essais (tests), afin d’assurer leur «mise en

conformité» avant la phase d’exploitation. Ce choix est peut-être discutable,

du point de vue de la recourante, mais il est l’expression de la volonté de

l’adjudicateur, dont la recourante n’était pas libre de se défaire. Pour le

surplus, l’adjudicateur ne peut pas choisir de mal noter l’offre plutôt que de

l’exclure, comme semble le suggérer la recourante; soit l’offre est complète,

donc évaluée en conséquence; soit elle est incomplète, donc exclue (arrêts précités

MPU.2015.0026, consid. 4b; MPU.2013.0019, consid. 3b/aa; arrêt MPU.2011.0009 du

25.

juillet 2011, consid. 3d/cc, et les arrêts cités).

c) Le premier motif d’exclusion retenu par

l’adjudicateur est bien fondé.

4.

a) Le ch. 3 CA, intitulé «Aptitudes et compétences requises», subordonne

la recevabilité de l’offre à plusieurs conditions, dont l’une est formulée

comme suit (cinquième tiret):

«Fournisseur matériel pouvant faire la preuve de 2

expériences similaires réussies ces 5 dernières années».

Cette condition est précisée dans le document «Offre

qualitative» (pièce 3.2), dont le ch. 4 prévoit que le soumissionnaire doit

fournir deux références pour le soumissionnaire pilote et par soumissionnaire

(consorts). Les références doivent si possible: être en rapport avec le type de

marché à exécuter, en termes de complexité et d’importance; démontrer

l’aptitude, les compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à

exécuter; être achevées depuis moins de cinq ans ou en cours d’exécution, mais

proches d’être achevées; refléter le même type d’organisation exigée pour le

marché à exécuter. S’agissant des sous-traitants, le ch. 1.4 du document «Offre

qualitative» (pièce 3.2) contient des formulaires à remplir, concernant chaque

sous-traitant, avec la demande d’indiquer une référence «en lien avec la ou les

activité(s) prévues dans le cadre du présent marché», et la part financière de

la sous-traitance.

b) Dans ses déterminations finales du 31 mars 2016,

l’adjudicateur fait valoir, pour la première fois, que l’offre de la recourante

était également incomplète au regard du ch. 3 CA, dont le sixième tiret est

libellé comme suit:

«Fournisseur software pouvant faire la preuve de 2

expériences similaires réussies ces 5 dernières années».

L’adjudicateur en déduit que l’offre de la

recourante, ne contenant qu’une seule référence pour le sous-traitant livrant

le logiciel à la recourante, serait incomplète.

c) Pour elle-même, la recourante a fourni deux

références. La première référence (n°1) se rapporte à la fourniture, pour le

compte de la ville de Tours (France) de 75 distributeurs automatiques de billets

sans contact. Ce marché, exécuté entre août 2012 et juin 2013, a porté sur un

montant total de 1'230'000 euros. La recourante est intervenue comme

sous-traitante d’une entreprise générale, pour une part indéterminée du marché.

La deuxième référence (n°2) se rapporte à la fourniture, pour le compte de la

Loterie romande, de 750 terminaux en libre service. Ce marché, exécuté entre

juillet 2010 et octobre 2011, a porté sur un montant total de 10'300'000

francs. La recourante est intervenue comme sous-traitante d’une entreprise

générale, pour une part de plus de 70% du marché.

La recourante a annoncé trois sous-traitants, dont

la société Z.________ technologies AG (ci-après: Z.________) qui interviendra

pour le développement du logiciel (software) d’application de vente et de

maintenance de l’EDAT, l’intégration dans le SI des Y.________, ainsi que le

support et la maintenance du software d’application de vente et de maintenance

de l’EDAT. La recourante a joint à son offre un document (annexe H) selon

lequel Z.________ a participé à la mise en place, pour le compte des A.________,

d’un «multi-channel ticketing» et d’un «automatic ticketing». Le «multi-channel

ticketing» concerne la réalisation de la nouvelle plateforme de vente intégrée

multi-canal pour les A.________. Les clients peuvent acheter leurs billets sur

place ou en avance sur internet, auprès des partenaires B2B, des agences de

voyage, ou à bord au moyen de leur téléphone portable. Les prestations

comprennent le système de gestion des abonnements, des connexions et des prix,

la planification logistique et le «back office». L’«automatic ticketing»

concerne la réalisation et la maintenance de l’environnement software des 1'500

guichets à billets automatiques en activité sur le réseau ferroviaire suisse.

Ces automates permettent de payer en espèces, par cartes de crédit/débit ou par

cartes prépayées, et offrent de nombreuses fonctions (par exemple, la recharge

de téléphones portables).

d) Le pouvoir adjudicateur a considéré l’offre de la

recourante comme irrecevable, partant l’a exclue de la procédure d’adjudication,

relativement à ces références. Les Y.________ exposent que la référence n°1 se

rapporte à un projet développé en France, ce qui ne démontrerait pas la

capacité de la recourante à se conformer aux normes suisses en matière de

titres de transport; le nombre d’automates fournis est bien inférieur à celui

du marché litigieux; la recourante est intervenue comme sous-traitante, sans

indication de la part de sous-traitance, ce qui empêcherait de vérifier

l’importance et la complexité du marché. Quant à la référence n°2, elle

concerne des billets de loterie et non des titres de transport; les automates

fournis à ce titre ne sont pas exposés aux intempéries et aux risques de

déprédation comme le sont les distributeurs des Y.________. En outre, la

recourante serait intervenue dans ce cadre comme sous-traitante. L’offre de la

recourante serait également incomplète s’agissant de Z.________, qui n’a fourni

qu’une référence, et non deux.

e) La position de l’adjudicateur n’est pas entièrement

convaincante. Le ch. 4 du document «Offre qualitative», détaillant les

exigences de l’adjudicateur en matière de références, dit que celles-ci doivent

si possible répondre à un certain nombre d’attentes de la part du

pouvoir adjudicateur; cela montre que les Y.________ ont entendu se réserver

une certaine marge d’appréciation quant aux types et à la qualité des

références fournies. En outre, les documents d’appel d’offres ne précisent pas

que ces références doivent impérativement se rapporter à des travaux similaires

exécutés en Suisse; il n’est pas davantage formellement exigé que les automates

visés par les références ne distribuent que des titres de transport. Enfin, le

formulaire à télécharger selon le ch. 4 de la pièce 3.2 n’exclut pas que la

référence concerne des travaux effectués en sous-traitance.

Pour la référence n°1, la recourante a omis

d’indiquer la part de la sous-traitance, contrairement à ce qui lui était

demandé, alors qu’elle l’a mentionné pour la référence n°2. Lors de l’audience

du 21 mars 2016, la recourante a précisé que la part de sous-traitance était de

19% pour la référence n°1. Quant à Z.________, la recourante estime avoir respecté

l’exigence de fournir une référence, selon le formulaire du ch. 1.4 de la pièce

3.2

f) On peut hésiter sur ce point. L’offre est

incomplète pour ce qui est de la part de sous-traitance de la référence n°1.

Cette part étant faible, de l’ordre de 20%, elle affaiblit la valeur de cette

référence. Le renseignement demandé par l’adjudicateur ne portait pas sur un

détail, mais lui permettait d’évaluer la capacité du soumissionnaire à exécuter

le marché. Le défaut entachant l’offre de la recourante n’est pas véniel. La

recourante, tout en le contestant, estime que l’adjudicateur aurait dû,

conformément au principe de la proportionnalité, lui demander des informations

sur cet aspect du marché au stade de l’épuration de l’offre, plutôt que

d’exclure son offre. A cela, l’adjudicateur rétorque, non sans raison, qu’à

procéder de la sorte il se serait exposé au reproche de favoriser la

recourante, au détriment des autres soumissionnaires. Il n’est en l’occurrence

pas nécessaire de trancher cette question délicate, car la décision attaquée

doit être maintenue pour les deux autres motifs d’exclusion retenus par

l’adjudicateur. Pour la même raison, la Cour renonce à approfondir le point de

savoir si, sur la base des documents d’appel d’offres, le sous-traitant

fournissant les prestations relatives au logiciel était tenu de présenter une

ou deux références.

5.

a) Le ch. 4.10.1 al. 4 CCT (pièce 2.3), concernant les caractéristiques

de l’imprimante, est libellé comme suit:

«L’imprimante doit avoir les capacités suffisantes pour

répondre aux prescriptions P570 de CH-direct (cf. Annexe 2)».

Quant au ch. 4.10.2 al. 1 CCT, régissant le papier utilisable,

il dit ceci:

«L’imprimante devra, au minimum, être conçue pour fonctionner

avec du papier thermique neutre d’un grammage d’environ 80 gr et du papier

thermique de sécurité normalisé CIT d’un grammage de l’ordre de 127 gr et d’une

largeur jusqu’à 80 mm».

Le 1er juin 2008, les entreprises suisses

de transport ont édicté des prescriptions concernant la vente dans le service

direct des voyageurs et des bagages (P570), dont l’Annexe 1, concernant les

normes techniques relatives au papier sécurisé TP «chaînes de montagnes» (sic),

prévoit que pour les billets unitaires, la largeur du papier doit être de

76,2mm (ch. 5.1, let. D).

La pièce 3.2 des documents d’appel d’offres («Offre

qualitative») comprend, sous le ch. 2.1 intitulé «Adéquation des solutions

techniques», une liste de questions aux soumissionnaires, parmi lesquelles la

question n°11, libellée comme suit:

«Le soumissionnaire décrit (N°d’article, désignation,

fabricant) les composants mécaniques et électroniques des distributeurs et

communique le MTBF par composant».

b) L’offre de la recourante contient un onglet 1,

intitulé «Proposition». S’agissant des caractéristiques de l’imprimante,

l’offre (onglet 1, p. 11, ch. 1.4.10.1) comprend la mention suivante:

« Les caractéristiques techniques des imprimantes et des

rouleaux sont données dans le document «X.________-DS250- Spécifications V12 (Y.________

eDAT)» en annexe, dans la section «Spécifications».

Est jointe une description du distributeur

automatique de billets DS-250-Y.________eDAT, version V12. Sous ch. 13.9 de ce

document sont indiquées des largeurs d’impression de «54mm/56mm». L’annexe E de

l’offre de la recourante, consacrée aux réponses aux questions de

l’adjudicateur, indique, sous ch. 2.10 relatif à la question n°10 (recte: 11),

que l’imprimante offerte est l’article CAPM347 du fabricant B.________. A

l’appui du recours, la recourante a produit le prospectus relatif à

l’imprimante CAPM347, dont il ressort que la largeur de l’impression

(« Printing width») est de 54/56/72/80 mm. La recourante expose que les

indications du ch.13.9 de la description du distributeur DS-250-Y.________eDAT,

fournies dans son offre, sont erronées parce qu’il s’agit en l’occurrence d’un

prospectus standard. Seules devraient être prises en compte les références de

l’imprimante CAPM347 visée au ch. 2.10 de l’annexe E de son offre, telles que

complétées par le prospectus du fabricant B.________, produit à l’appui du

recours.

c) Sur la base de l’offre, l’adjudicateur pouvait

légitimement considérer, comme il l’a fait, que la recourante a proposé une

imprimante qui ne remplissait pas les exigences de l’appel d’offres, pour ce

qui concerne la largeur du papier. Pour s’assurer que tel n’était pas le cas,

une vérification des spécifications techniques de l’imprimante CAPM347 était

indispensable; or ces renseignements ne figuraient pas dans l’offre de la

recourante. A cela s’ajoute que le modèle de l’imprimante décrite au ch. 13.9

des «Spécifications produit» de la recourante ne correspond pas à l’imprimante

CAPM347.

Ainsi, ce n’est qu’après le dépôt du recours que

l’adjudicateur a pu se convaincre que l’imprimante proposée est conforme aux

exigences techniques de l’appel d’offres. L’adjudicateur en conclut que la

recourante a complété son offre après le dépôt de celle-ci, procédé prohibé au

regard du principe de l’intangibilité de l’offre (cf. arrêt MPU.2013.0027 du 4

février 2014). Pour la Cour, cette solution n’est pas disproportionnée, compte

tenu des exigences clairement formulées par l’adjudicateur dans le dossier

d’appel d’offres.

6.

Fait partie des documents d’appel d’offres un contrat-type (pièce 0),

dont il est précisé, au ch. 1.2 CA (pièce 1) qu’il doit être signé par le

soumissionnaire; ce document complet doit être remis à l’adjudicateur. Or la

recourante a émis, à propos de ce contrat-type, des commentaires et des

«réserves éventuelles», relativement aux points 3.6.1, 13.3.1, 13.4, 13.6, 13.9

et 16.2. Lors de l’audience du 21 mars 2016, l’adjudicateur a dit avoir relevé

ces modifications, inadmissibles selon lui, du contrat-type, sans toutefois les

retenir comme nouveau motif d’exclusion. Il convient d’en prendre acte.

7.

L’appel d’offres précise que «la décision d’exclusion d’une offre

intervient d’office pour des erreurs manifestes répétitives, prépondérantes ou

abusives au point de porter un préjudice à la crédibilité de l’offre dans son

entier» (ch. 6.15 al. 3 CA). Pour l’adjudicateur, le faisceau des

manquements constatés montrerait que l’offre de la recourante présente des

lacunes importantes qui minent la crédibilité globale de cette offre, et

mettrait en doute la capacité de la recourante à répondre aux exigences du

marché. Indépendamment du fait que l’offre est incomplète en tout cas pour ce

qui concerne le calendrier des opérations («planning»), la référence n°1 de la

recourante et les caractéristiques techniques de l’imprimante – ce qui justifie

en soi la décision d’exclusion de l’offre de la recourante -, l’appréciation

globale que fait l’adjudicateur de cette offre échappe à toute critique, tant

dans son principe que sous l’angle de la proportionnalité.

8.

Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée.

Les frais sont mis à la charge de la recourante, ainsi qu’une indemnité à titre

de dépens en faveur de l’adjudicateur, qui est intervenu dans la procédure avec

l’aide d’un mandataire (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 3 février 2016 par la société Y.________ S.A. est

confirmée.

III.

Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de la

recourante.

IV.

La recourante versera à la société Y.________ S.A. une indemnité de 2'000

(deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 18 avril 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant

sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de

droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin

2005.

sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.