CDAP - MPU.2016.0011 - 2016-07-27 - A._____ SA/B.__, C._____ SA

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 27 juillet 2016

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; Mme Renée-Laure Hitz et M. Georges Arthur Meylan, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________, à ********, représentée

par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

FONDATION B.________, représentée

par Me Thibault BLANCHARD, avocat à Lausanne,

Tiers intéressé

C.________, à ********, représentée par Me Jacques

MICHELI, avocat à Lausanne,

Objet

Marchés publics

Recours A.________ c/ décision de la FONDATION B.________

du 27 avril 2016 adjugeant le marché à C.________ à Lausanne (CFC 224.1 - Travaux

d'étanchéité pour l'EMS Résidence "Les Hirondelles" à Clarens)

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Fondation B.________ est une fondation de droit privé, dont le siège

est à ********. Elle a pour but d'assumer l'accueil, l'hébergement,

l'assistance, la surveillance et les soins à toute personne dépendante, âgée,

handicapée, malade ou convalescente.

B.

a) Par avis publié le 12 février 2016 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre

d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur l'agrandissement et la

transformation d'un bâtiment industriel à Clarens afin d'en faire un centre de

prestations pour personnes âgées (projet connu sous le nom de "EMS ********

"). Etaient notamment mis en soumission les travaux d'étanchéité (CFC

224.1).

b) Les critères d'adjudication pour le CFC 224.1

étaient les suivants (dossier d'appel d'offres, let. C, ch. 2):

Critère

Libellé

Coefficient

1

Coût

Prix

proposé

62%

62%

2

Présentation

de l'entreprise

10%

2.1

Profil

de l'entreprise

Domaine

d'activité, savoir-faire, spécialisation

4%

2.2

Ressources

humaines 2.2.1

Effectif

et organigramme de l'entreprise

2%

2.2.2

Qualification

du personnel (diplômes, certificats)

2%

2.2.3

Formation

des apprentis (nombre)

2%

3

Références

5

références récentes en rapport avec l'objet

10%

10%

4

Service

de piquet

4%

4.1

Service

Existence

d'un service de piquet, dépannage ou après travaux

2%

4.2

Délais

Délais

d'intervention

2%

5

Protection

de l'environnement

Respect

des normes anti-pollution, gestion des déchets, transports

3%

3%

6

Organisation

prévue pour le chantier

11%

6.1

Encadrement

Qualification

du responsable du chantier

6%

6.2

Personnel

Nombre

du personnel prévu

3%

Qualification

du personnel prévu

1%

6.3

Sous-traitance

Qualifications

et fiabilité des sous-traitants éventuels

1%

Une cotation entre 0 et 3 est

attribuée à chaque critère mentionné ci-dessus, cette cotation est ensuite

multipliée par le coefficient du critère (total maximum 300 points).

c) Hormis la série de prix, chaque soumissionnaire

devait remplir un questionnaire en relation avec les critères d'adjudication

posés (dossier d'appel d'offres,

p. 11 ss). Un certain nombre de documents devaient également être fournis, en

particulier un extrait récent du registre des poursuites et faillite, une

attestation de paiement des charges sociales (AVS, 1er et 2ème

pilier), une attestation d'assurance de la responsabilité civile, une liste du

personnel détaillée, ainsi qu'un organigramme détaillé (dossier d'appel

d'offres, let. B, ch. 1).

d) Les variantes étaient admises (appel d'offres,

ch. 2.8). Le dossier d'appel d'offres précisait à cet égard sous la rubrique

"Propositions particulières du soumissionnaire" (dossier

d'appel d'offres, let. b. ch. 2):

"Si, dans le cadre de l'établissement de son offre, le

soumissionnaire estime un matériau, un mode ou système de construction pas ou

peu adéquat, il est tenu de le signaler expressément sur un document écrit distinct

et joint à son offre, aucune annotation à ce sujet ne devant être faite sur

l'offre elle-même. Le soumissionnaire est invité à formuler également toute

remarque ou proposition qu'il jugerait utiles pour autant que cela soit dans le

but d'améliorer le projet de construction ou réduire les délais ou coûts

d'exécution; dans ce cas, ces remarques doivent également être formulées sur un

document distinct (pas d'annotation directement sur l'offre) joint à la

soumission."

C.

Dans le délai imparti, neuf entreprises, dont A.________, à Renens, et C.________,

à Lausanne, ont soumissionné pour le CFC 224.1. A.________ a joint à son offre

une "variante économique à la soumission de base". Elle y

proposait un matériau d'isolation différent de celui figurant dans la série de

prix.

D.

Dans sa séance du 27 avril 2016, la Fondation B.________ a décidé

d'adjuger les travaux d'étanchéité à l'entreprise C.________, arrivée en tête à

l'issue de l'analyse multicritères à laquelle elle a procédé.

Par lettres du même jour, l'autorité adjudicatrice,

par l'intermédiaire de son mandataire technique, le bureau D.________, a

informé les soumissionnaires de ce résultat. Etait joint le tableau d'évaluation

des offres, dont il ressort les éléments suivants:

- C.________ a obtenu un total de points de 288.71,

avec 183 pour le prix, 27 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les

références, 12 pour le service de piquet, 3 pour la protection de

l'environnement et 33 pour l'organisation prévue sur le chantier;

- A.________, classée au 2ème rang, s'est

vue pour sa part attribuer un total de points de 287.03, avec 186 pour le prix,

26 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les références, 10 pour le

service de piquet, 3 pour la protection de l'environnement et 32 pour

l'organisation prévue sur le chantier.

Le 3 mai 2016, paraissait dans la Feuille des avis

officiels du canton de Vaud la confirmation officielle de l'adjudication des

travaux litigieux.

E.

a) Le 12 mai 2016, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette décision, en

concluant principalement à l'adjudication du marché, subsidiairement au renvoi

de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. La recourante fait

grief à l'autorité intimée de ne pas avoir pris en compte sa variante. Elle critique

également les notes qui lui ont été attribuées aux sous-critères 4.2 "Délai

d'intervention" et 6.2 "Qualification du personnel prévu".

L'effet suspensif a été octroyé à titre

préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.

Dans sa réponse du 13 juin 2016, l'autorité intimée

a conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 27 mai 2016,

l'adjudicataire en a fait de même.

Le 1er juillet 2016, la recourante a

déposé un mémoire complémentaire, dans lequel elle a complété ses moyens.

b) Le 4 juillet 2016, la cour a tenu audience en

présence: pour la recourante, de M. E.________, directeur, assisté de Me

Olivier Rodondi, avocat à Lausanne; pour l'autorité intimée, de M. F.________,

président du Conseil de fondation, de M. G.________, représentant du Bureau D.________,

et de M. H.________, architecte du projet global, assistés de Me Thibault

Blanchard, avocat à Lausanne; pour l'adjudicataire, de M. I.________ et de M.

J.________, directeurs, assistés de Me Adrienne Favre, avocate à Lausanne. On

extrait du procès-verbal d'audience les passages suivants:

"Les arguments de la recourante sont passés en revue:

1. Non-prise

en considération de la variante proposée:

Me Rodondi se réfère pour l'essentiel à ses écritures. Il

répète que ni le descriptif technique, ni les plans n'imposent une épaisseur

maximale pour les couches d'isolation, de sorte que rien ne justifiait

d'écarter la variante présentée par la recourante.

M. E.________ explique que la variante propose un matériau

d'isolation différent de celui figurant dans la série de prix. Ce produit,

moins cher, présente un bilan thermique identique, mais une épaisseur plus

importante, à savoir 20 mm pour la toiture et 10 mm pour les terrasses.

Me Blanchard souligne que cette surépaisseur est rédhibitoire

pour le pouvoir adjudicateur. Il explique que cette contrainte résulte

directement des plans de détails. Elle est dictée par la nécessité de n'avoir

pas de différence de niveau entre l'extérieur et l'intérieur, en particulier

dans les zones où l'accès en fauteuils roulants est prévu. C'est cet élément

qui a conduit le pouvoir adjudicateur à ne pas prendre en considération la

variante déposée.

S'agissant du grief formel invoqué, Me Blanchard expose que,

si la variante n'a pas été reportée dans le procès-verbal, elle figure en

revanche dans le tableau d'analyse économique des offres, document qui

récapitule les prix unitaires de chacune des offres déposées. Il relève que, quoi

qu'il en soit, le vice invoqué est véniel et ne saurait justifier à lui seul

une annulation de la décision d'adjudication. Il se réfère à cet égard à

l'arrêt du Tribunal fédéral dans l'affaire Hôpital-Riviera-Châblais. Sur

requête de la présidente, M. G.________ produit une copie du tableau d'analyse

économique des offres, en soulignant son caractère confidentiel.

M. G.________ relève que le matériau d'isolation figurant

dans la série de prix a été choisi pour ses performances, qui permettent de

gagner en épaisseur. Le produit proposé dans la variante déposée par la

recourante, qui est usuel, aurait nécessité de rehausser le sol à l'intérieur

du bâtiment, ce qui aurait engendré un surcoût plus important que l'économie

réalisée. M. G.________ rappelle que le projet ne porte pas sur la construction

d'un nouveau bâtiment, mais sur la réhabilitation d'un bâtiment existant.

Sur question de la présidente, M. G.________ affirme que la

solution présentée par la recourante n'est pas envisageable, car le sol à l'extérieur

serait plus haut que le sol à l'intérieur, ce qui causerait des problèmes

d'évacuation d'eau. Il reconnaît qu'une différence de niveau de l'intérieur

vers l'extérieur aurait pu à la rigueur être admissible, moyennant

l'installation de rampes.

Interpellé, M. G.________ confirme que, sur le plan

thermique, le bilan entre les deux produits est équivalent; cela suppose

toutefois une épaisseur supplémentaire de 2 cm pour le matériau proposé par la

recourante.

A la requête de la présidente, M. G.________ donne quelques

explications sur les informations figurant sur les plans de détail, notamment

les contraintes d'épaisseur de l'isolation thermique. Il souligne que les

coupes montrent bien des sols plats sans barrière architecturale obstruant les

déplacements.

Me Rodondi fait remarquer que cet argument ne vaut pas pour

la toiture, qui n'est pas accessible, ce que reconnaît M. G.________.

M. E.________ précise à cet égard que la surface de la

toiture est beaucoup plus importante que celle des terrasses.

2. Erreur

dans le calcul du nombre de points attribués au critère du prix:

Compte tenu des explications données par l'autorité dans son

mémoire de réponse, la recourante retire cet argument.

3. Notation

du sous-critère 4.2 "Délais d'intervention":

- admissibilité

du sous-critère:

Me Rodondi se réfère à l'argumentation présentée dans son

écriture du 1er juillet 2016.

Invité à se déterminer, Me Blanchard relève que ce grief est

tout d'abord irrecevable: les critères d'adjudication, ainsi que leurs

sous-critères, étaient en effet précisément décrits dans le dossier d'appel

d'offres, qui était téléchargeable sur la plateforme simap le jour de la

publication de l'appel d'offres; si la recourante estimait que le sous-critère

4.2 était étranger aux marchés publics, elle aurait ainsi dû soulever ce grief

directement dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres. Me Blanchard

relève que le grief est par ailleurs mal fondé: il se réfère à cet égard à

l'arrêt MPU.2014.0016 du 26 août 2016.

- caractère

réaliste des informations transmises par l'adjudicataire:

Me Rodondi maintient qu'il n'est pas crédible que

l'adjudicataire puisse intervenir en moins d'une heure.

Me Blanchard précise que le pouvoir adjudicateur a procédé à

des vérifications, notamment en recourant à des calculateurs d'itinéraires en

ligne, qui ont confirmé les chiffres annoncés par l'adjudicataire. Dans la

mesure où l'adjudicataire a indiqué un temps d'intervention inférieur à celui

de la recourante, une meilleure note se justifiait.

M. I.________ donne quelques explications sur le service de

piquet de l'adjudicataire. Il indique qu'il assume personnellement ce service

et qu'il est disponible 24h/24h sur son téléphone portable. En cas d'urgence,

il est en mesure de se rendre au dépôt de l'entreprise à Romanel en une dizaine

de minutes si l'intervention requise nécessite la préparation d'un matériel

spécial. Si tel n'est pas le cas, il demandera au chef d'équipe d'aller

directement sur le lieu d'intervention avec la camionnette de l'entreprise

parquée au domicile de ce dernier.

Me Favre souligne que le service de piquet de l'adjudicataire

a fait ses preuves et qu'il donne entièrement satisfaction aux clients.

M. E.________ relève qu'il a travaillé longtemps au siège de

la recourante à Renens et qu'il sait, par expérience, qu'en moins d'une heure,

il n'est pas possible d'intervenir sur un chantier situé à Clarens, à tout le

moins pas systématiquement.

Me Rodondi ne comprend pas comment la recourante, qui a ses

bureaux à Fenil-sur-Corsier, soit à quelques kilomètres du chantier, soit moins

bien notée que l'adjudicataire. Cela aurait mérité une séance de clarification.

Me Blanchard relève qu'il n'y avait rien à clarifier. La

situation était parfaitement claire: la recourante avait mis une croix dans la

case "1 à 2 heures". Il n'y avait aucune précision à demander.

4. Notation

du sous-critère 6.2 "Qualification du personnel":

Me Rodondi reproche à l'autorité intimée un excès de

formalisme sur la notation de ce sous-critère. Il souligne qu'il est évident

que le chef d'équipe de la recourante est étancheur.

Pour Me Blanchard, le dossier d'appel d'offres est clair sur

le sous-critère 6.2: les soumissionnaires devaient mentionner la qualification

du personnel mis à disposition pour le chantier. Dans la mesure où la

qualification du chef d'équipe de la recourante manquait, l'autorité intimée ne

pouvait pas l'inventer. Cette information manquante a justifié une décote. Me

Blanchard précise que l'autorité a également tenu compte dans la notation des

années d'expérience du personnel de l'adjudicataire.

Me Rodondi relève que le document à remplir n'exigeait pas de

mentionner les années d'expérience sous le sous-critère 6.2. Il soutient que

l'autorité intimée ne pouvait pas en tenir compte.

5. Notation

du sous-critère 2.2.2 "Qualification du personnel (diplômes,

certificats)":

Me Rodondi demande des explications à l'autorité sur la

différence de notation d'un point entre la recourante et l'adjudicataire sur ce

sous-critère.

M. G.________ répond que la recourante n'a pas produit de

liste détaillée du personnel, avec les années d'expérience, comme requis dans

le dossier d'appel d'offres.

Me Rodondi relève que des certifications ISO, qui sont gages

de qualité, ont été toutefois produites.

Me Blanchard indique que les certifications ISO n'interviennent

pas dans la notation de ce sous-critère.

6. Non-évaluation

du délai de démarrage des travaux et de la durée estimée des travaux:

Me Rodondi se réfère à l'argumentation présentée dans son

écriture du 1er juillet 2016.

Me Blanchard relève que le pouvoir adjudicateur a décidé de

ne pas faire de ces éléments des critères d'adjudication. Il s'agit d'un choix

de sa part. Si la recourante n'était pas d'accord avec ce choix, elle aurait

ici encore dû le contester dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres.

M. G.________ explique que le délai de démarrage des travaux

d'étanchéité n'est pas déterminant pour le pouvoir adjudicateur. Le plus

important est le respect du calendrier, qui est discuté avec les entreprises en

fonction de l'avancée des travaux dans les autres corps de métier.

Dans le délai qui leur a été imparti à cet effet,

les parties ont apporté quelques précisions à la teneur du procès-verbal. La

recourante a invoqué par ailleurs un nouveau grief. Elle a critiqué en effet la

notation du sous-critère 2.2.3 "Formation des apprentis"

qu'elle estime "incompréhensible".

L'adjudicataire s'est encore brièvement déterminée

le 25 juillet 2016 sur l'écriture de la recourante.

c) La cour a statué à huis clos.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du

24.

juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est

recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé arrivé en deuxième

position, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a

donc lieu d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal

dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose

d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2015.0012 du 30

juin 2015 consid. 2; MPU.2015.0005 du 12 mai 2015 consid. 2; MPU.2014.0016

du 26 août 2014 consid. 1c les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est

seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir

d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa

réglementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche,

il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts précités MPU.2015.0012 consid. 2; MPU.2015.0005 consid. 2; MPU.2014.0016

consid. 1c et les arrêts cités).

3.

Sur le plan formel, la recourante fait grief à l'autorité intimée de ne

pas lui avoir donné la possibilité de s'expliquer avant d'écarter sa variante.

Elle y voit une violation de son droit d'être entendu.

La recourante se réfère à une jurisprudence

neuchâteloise (DC 2012 p. 117, S136). Le cas visé semble être celui où le

caractère techniquement réalisable de la variante est remis en cause. Dans une

telle hypothèse, une séance de clarification apparaîtrait en effet justifiée. Dans

le cas d'espèce, des explications complémentaires auraient toutefois été inutiles,

dans la mesure où la problématique est simple: la surépaisseur du matériau

d'isolation proposé par la recourante dans sa variante – élément non

contestable et non contesté – est-elle rédhibitoire ou non? Quoi qu'il en soit,

la recourante a pu fournir toutes les explications qu'elle estimait utiles dans

ses écritures ainsi qu'à l'audience. Ainsi, à supposer même que son droit

d'être entendu ait été violé, le vice a été guéri en procédure de recours (sur

la théorie de la guérison, cf. notamment ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et les

références citées).

4.

Sur le plan formel, la recourante fait valoir encore que le

procès-verbal d'ouverture des offres ne fait pas mention de la variante

déposée, ni, à plus fortes raisons, de son prix. Elle se plaint d'une violation

de l'art. 31 al. 2 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), dont la teneur est la suivante:

"Un procès-verbal est établi à l'ouverture des offres.

Les noms des personnes présentes, les noms des soumissionnaires, les dates de

réception et les prix des offres doivent y être au minimum contenus, ainsi que

les éventuelles variantes et offres partielles."

L'autorité intimée ne conteste pas le manquement.

Elle estime qu'il ne saurait toutefois justifier l'annulation de la décision

d'adjudication. Il est vrai – comme le relève la recourante – que la procédure

d’adjudication est imprégnée d’un certain formalisme et qu'elle doit être

conduite de manière transparente et irréprochable, le moindre écart pouvant

susciter des doutes dans l’esprit des soumissionnaires et porter atteinte à la

crédibilité de l’adjudicateur. Une application stricte des règles de procédure

constitue toutefois un formalisme excessif, lorsqu'elle ne se justifie par

aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou

complique de manière insoutenable l'application du droit matériel (ATF 135 I 6

consid. 2.1 p. 9; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183/184; 128 II 139 consid. 2a p.

142, et les arrêts cités). En l'occurrence, l'annulation de la décision

attaquée uniquement à raison de défauts entachant le procès-verbal d’ouverture

des offres, afin que l’autorité intimée refasse ce document et rende une

décision identique sur le fond, n'aurait précisément aucun sens, si bien que le

grief soulevé doit être écarté (cf. pour un cas similaire, arrêt MPU.2012.0013

du 27 septembre 2012 consid. 3c).

5.

Sur le fond, la recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas

pris en considération la variante qu'elle a déposée.

a) A moins que cette faculté n'ait été exclue ou

restreinte dans l'appel d'offres, le soumissionnaire est libre de présenter une

variante en plus de l'offre de base (arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012

consid. 5a et les références citées). Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer

des variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre –

en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences

minimales à respecter impérativement – soit n'émettre aucune réserve en

laissant les soumissionnaires totalement libres. Le

soumissionnaire est en principe libre de s'écarter dans une variante des

conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication

figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves importantes. D'une

part, l'adéquation de la variante par rapport à l'objet du marché impose que la

variante respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans

le cahier des charges. D'autre part, les caractéristiques techniques de la

variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux spécifications

techniques exigées de l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du

marché (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a).

La conformité des offres, respectivement des

variantes, aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable

d'adjudication. Lorsqu'elle est incomplète ou qu'elle n'est pas conforme aux

prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, elle doit en

principe être exclue (cf. art. 32 , 2ème tiret, let. a RLMP-VD).

L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché est dès lors

vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du

fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux

conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (JAAC 2001

p. 825 cons. 3a; cf. ég. arrêts MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012

consid. 5a et MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012 consid. 5a; aussi Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012, p.

1044.

s.). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir

d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante

correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (DC 2003,

p. 145-150, S27 note).

L’appréciation du respect de la condition d'équivalence

dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le fardeau de la

preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications techniques de

l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la variante (JAAC 2001

p. 825 consid. 3a; ég. arrêt MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5c).

b) En l'espèce, la recourante a proposé dans sa

variante un matériau d'isolation différent de celui figurant dans la série de

prix. Il n'est pas contesté que, sur le plan du bilan thermique, les deux

produits sont équivalents. Cela suppose toutefois une épaisseur supplémentaire

de 20 mm pour le matériau envisagé dans la variante. Pour l'autorité intimée,

cette surépaisseur est rédhibitoire. Elle a expliqué dans ses écritures et à

l'audience qu'il était en effet indispensable pour elle qu'il n'y ait pas de

différence de niveau entre l'extérieur et l'intérieur du bâtiment, notamment pour

des questions d'accessibilité aux fauteuils roulants. A l'audience, le

représentant de D.________ a indiqué avoir précisément écarté le matériau

proposé par la recourante – qui est standard – pour lui préférer un produit

plus performant, pour gagner en épaisseur. C'est cet élément qui a conduit

l'autorité intimée à écarter la variante déposée.

La recourante fait valoir qu'il n'est nullement fait

mention dans le cahier des charges d'exigences particulières relatives à

l'épaisseur maximum des matériaux à utiliser. Il est vrai que cette contrainte

technique ne figure pas expressément dans les documents du dossier d'appel

d'offres. Le descriptif technique, sous les rubriques 326.100 et suivantes,

donne néanmoins quelques indications sur l'épaisseur attendue des couches

d'isolation. Par ailleurs, les plans de détail mentionnent des sols plats sans

barrière architecturale obstruant les déplacements entre l'extérieur et

l'intérieur. Les soumissionnaires pouvaient sur cette base légitimement

comprendre que l'épaisseur du matériau utilisé était une exigence impérative. Quoi

qu'il en soit, pour juger de la validité d'une variante, ce qui est également

déterminant au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus est de s'assurer

que les prestations proposées sont équivalentes du point de vue qualitatif (cf.

jurisprudence rappelée ci-dessus). Or, force est de constater à cet égard que la

variante proposée par la recourante présente – outre les difficultés

d'accessibilité aux fauteuils roulants engendrées (qui pourraient le cas

échéant être résolues par l'installation de rampes) – un inconvénient majeur:

un sol à l'extérieur plus élevé qu'à l'intérieur, qui causera inévitablement des

problèmes d'écoulement des eaux. Comme l'a indiqué le représentant de D.________,

la seule solution serait de rehausser le niveau du sol à l'intérieur. Le

surcoût engendré par de tels travaux serait toutefois plus important que

l'économie réalisée.

Au regard de ces éléments, la variante proposée par la

recourante ne saurait être considérée comme techniquement équivalente à l'offre

de base attendue des soumissionnaires. Certes, les problèmes d'accessibilité et

d'écoulement des eaux ne valent que pour les terrasses et non pour la toiture. Peu

importe toutefois, dans la mesure où l'examen du respect de la condition

d'équivalence porte sur la variante dans sa globalité. Le fait que le matériau

proposé par la recourante pourrait être utilisé sur la toiture – encore que

selon les dernières informations transmises par l'autorité intimée, une telle

solution ne serait techniquement par réalisable, l'espace du haut de l'acrotère

ne pouvant être rempli, car il est déjà utilisé pour la ventilation de la

façade – n'est ainsi pas déterminant. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé

le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en écartant la variante de la

recourante au profit de son offre de base.

6.

La recourante conteste également la validité du sous-critère 4.2 "Délais

d'intervention". Elle estime qu'un tel critère est étranger au marché

mis en soumission. Pour l'autorité intimée, un tel grief est tardif, les critères

d'adjudication, ainsi que leurs sous-critères, ayant été clairement énoncés

dans le dossier d'appel d'offres.

a) Les documents d'appel d'offres font partie

intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne

foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de

forclusion, à ce stade déjà de la procédure (ATF 130 I 241 consid. 4.2; 125 I

203.

consid. 3a; ég. arrêt MPU.2013.0002 du 14 mai 2013 consid. 5a). Il convient

toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l'appel d’offres ne

peuvent être retirés auprès de l'adjudicateur qu’après l’expiration du délai

disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se

rapporte aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade

de l'adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2). Il importe par ailleurs de

réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont

particulièrement évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des

soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel

d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances

généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est

imparti pour déposer leurs offres (ATF 130 I 241 consid. 4.3).

b) En l'espèce, le dossier d'appel d'offres était

disponible sur la plateforme simap.ch le jour de la publication de l'appel

d'offres. La recourante l'a du reste téléchargé ce même jour. Elle savait dès

lors parfaitement qu'elle serait notée sur sa capacité à intervenir rapidement

sur le chantier en cas de dégât, accident ou panne. Si elle estimait qu'un tel

critère était étranger au marché en soumission, elle aurait dû le faire valoir directement

dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres.

Quoi qu'il en soit, le grief est de toute manière

mal fondé. En effet, s'il est vrai que l'emploi du critère des délais

d'intervention a été considéré comme critiquable par la jurisprudence, dans la

mesure où il pouvait favoriser les offreurs locaux au détriment des offreurs

externes, il a été néanmoins jugé comme non arbitraire (arrêt MPU.2008.0013 du 25

février 2009 consid. 3; ég. arrêts MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012;

GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 et GE.2003.0072 du 28 octobre 2003). Il n'y a

pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence, qui concernait notamment des

travaux d'étanchéité comme en l'occurrence.

7.

La recourante reproche par ailleurs à l'autorité intimée de n'avoir pas évalué

les délais d'intervention de l'entreprise pour le démarrage des travaux et la durée

estimée des travaux.

Ici encore, ce grief est tardif. En effet, les

critères d'adjudication, ainsi que leurs sous-critères, étaient clairement

annoncés dans le dossier d'appel d'offres que la recourante a téléchargé le

jour de la publication de l'appel d'offres. Si elle estimait que d'autres

éléments devaient être pris en considération dans l'appréciation des offres,

elle aurait dû soulever ce moyen directement dans le cadre d'un recours contre

l'appel d'offres.

8.

La recourante critique encore la notation des sous-critères 2.2.2, 2.2.3,

4.2

et 6.2.

a) sous-critère 2.2.2: qualification du personnel

(diplômes, certificats)

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a

reçu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 2.2.2 du

questionnaire, p. 12), les soumissionnaires devaient fournir la liste de leur

personnel avec indication des diplômes et de l'expérience professionnelle.

L'échelle de notation était la suivante (pièce 4 du bordereau de l'autorité

intimée): 0, si l'information était inexistante; 1, si les qualifications

étaient mentionnées; 2, si une liste du personnel était produite; 3, si une

liste du personnel détaillée avec indication de l'expérience professionnelle

était fournie.

A la différence de l'adjudicataire, la recourante

n'a pas produit la liste du personnel détaillée requise. Elle a certes fourni

certains des renseignements demandés dans le cadre de l'organigramme produit en

relation avec le sous-critère 2.2.1. Les années d'expérience professionnelle

n'étaient toutefois pas systématiquement indiquées.

Compte tenu de cette différence, un écart d'un point

entre la recourante et l'adjudicataire apparaît justifié ou à tout le moins pas

arbitraire.

b) sous-critère 2.2.3: formation des apprentis

(nombre)

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a

reçu la note de 2.01 et l'adjudicataire la note de 1.73.

Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 2.2.3 du

questionnaire, p. 12), les soumissionnaires devaient indiquer le nombre

d'apprentis qu'ils formaient. L'échelle de notation était la suivante: "Notation

linéaire de 3 à 0 points sur la formule: nombre d'apprentis divisé par le total

du personnel de l'entreprise".

La recourante juge les notations attribuées "incompréhensibles".

Il convient de relever à titre préalable que ce moyen a été soulevé après la

clôture de l'instruction. Rien n'empêchait pourtant la recourante de l'invoquer

plus tôt. Elle aurait en particulier pu demander les compléments d'explications

qu'elle estimait nécessaires à l'audience. Interpellée, elle avait expressément

indiqué qu'elle n'avait pas d'autres questions ou réquisitions et qu'elle

n'avait pas d'objection à la clôture de l'instruction. Dans ces conditions, il

est douteux que le nouveau moyen invoqué par la recourante soit recevable, même

s'il est vrai que la jurisprudence admet largement la recevabilité de nouveaux

motifs compte tenu du fait que la procédure administrative est gouvernée par la

maxime d'office (cf. notamment arrêt MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 3 et

les références citées).

Quoi qu'il en soit, le grief doit être écarté. En

effet, contrairement à ce que soutient la recourante, il n'y a rien

d'incompréhensible dans les notations attribuées. L'autorité intimée a procédé

à une stricte application de l'échelle de notation annoncée. Elle a attribué la

note de 3 à l'entreprise qui a le ratio "nombre d'apprentis/total du

personnel" le plus élevé. Elle a ensuite appliqué une règle de trois

("notation linéaire") pour arrêter les notes des autres

entreprises. Les notations de ce sous-critère échappent ainsi à toute critique.

c) sous-critère 4.2: délais d'intervention

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a

reçu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 4.2 du

questionnaire, p. 12), les soumissionnaires devaient indiquer dans quel délai

ils étaient en mesure d'intervenir en cas de dégât, accident, panne ou autres

circonstances inattendues et imprévisibles. Quatre réponses étaient possibles:

jusqu'à une heure, de une à deux heures, de deux à trois heures, au-delà de

trois heures. L'échelle de notation allait décroissant de trois à zéro points selon

la réponse donnée (pièce 4 du bordereau de l'autorité intimée).

L'adjudicataire a coché la case "jusqu'à une

heure". Conformément à l'échelle de notation annoncée, elle a obtenu

la note de 3. La recourante juge "irréaliste" la réponse

donnée par l'adjudicataire, compte tenu du fait que cette dernière a son siège

à Lausanne. Pour elle, il s'agirait même de faux renseignements, qui auraient

dû conduire l'autorité intimée à clarifier ce point. L'autorité intimée a

précisément procédé à de telles vérifications. Elle a en effet expliqué dans sa

réponse et à l'audience avoir contrôlé les chiffres annoncés par

l'adjudicataire, en effectuant le trajet elle-même et en recourant à des

calculateurs d'itinéraires en ligne. Il en est ressorti que le trajet

Lausanne-Clarens pouvait être effectué en un peu plus de trente minutes. Ainsi,

même en tenant compte du temps de préparation et des aléas du trafic, un délai

d'intervention de moins d'une heure apparaît crédible. L'adjudicataire a donné

à cet égard des explications convaincantes dans ses écritures et à l'audience.

La notation qui lui a été attribuée échappe dès lors à la critique.

Il est vrai qu'il peut paraître paradoxal que la

recourante, qui a un bureau à proximité immédiate du chantier (environ 10 km),

soit moins bien notée que l'adjudicataire. Elle a toutefois coché la case

"de une à deux heures". Elle s'est sans doute montrée excessivement

prudente. Il en demeure que, compte tenu de la réponse donnée, l'autorité

intimée n'avait pas d'autre alternative que d'attribuer à la recourante la note

de 2.

d) sous-critère 6.2: qualification du personnel

prévu

Pour ce sous-critère, pondéré à 1%, la recourante a

obtenu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (ch. 6.2 du

questionnaire, p. 13), les soumissionnaires devaient fournir la liste détaillée

du personnel prévu pour le chantier avec noms, prénoms et qualifications.

La recourante a rempli la rubrique 6.2 du

questionnaire. Elle a en revanche omis de mentionner les qualifications

professionnelles de son chef d'équipe. Pour l'autorité intimée, cette

information manquante justifiait une décote. Elle reproche également à la

recourante de n'avoir pas mentionné les années d'expérience de son personne à

la différence de l'adjudicataire.

Les années d'expérience n'étaient toutefois pas

exigées sous le ch. 6.2 du questionnaire. On ne peut dès lors pas reprocher à

la recourante de pas les avoir mentionnées. Reste l'information manquante des

qualifications professionnelles du chef d'équipe. Une décote d'un point pour ce

seul manquement peut apparaître sévère. Point n'est besoin toutefois de

trancher définitivement cette question, dans la mesure où même avec la note de

3.

sur ce sous-critère, soit trois points après pondération, la recourante

resterait avec un total de points de 288.03 derrière l'adjudicataire (qui a

obtenu 288.71 points).

9.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD), arrêtés à 3'000 fr. compte tenu de

la valeur du marché (art. 3 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens

en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1). Elle devra par ailleurs des dépens à l'autorité intimée ainsi qu'à

l'adjudicataire, qui ont procédé l'une et l'autre par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces

motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Fondation B.________ du 27 avril 2016 est confirmée.

III.

Les frais de justice, par 3'000 (trois mille) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Une indemnité de 3'000 (trois mille) francs est allouée à la Fondation B.________

à titre de dépens, à la charge de A.________.

V.

Une indemnité de 3'000 (trois mille) francs est allouée à C.________ à

titre de dépens, à la charge de A.________.

Lausanne, le 27 juillet 2016

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.