Lexipedia

Décision

MPU.2016.0024

CDAP - MPU.2016.0024 - 2016-11-14 - A.________/Conseil régional du district de Nyon

14 novembre 2016Français37 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 14 juin 2016, le Conseil régional du district de Nyon (ci-après: le

conseil régional) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du canton

de Vaud (FAO), ainsi que sur le site Internet www.simap.ch (plate-forme SIMAP) un

appel d'offres en procédure ouverte, organisé par la société B.________ (ci-après:

B.________). L'objet du marché était la concession de l'exploitation d'un

système de vélos en libre-service couvrant le territoire du District de Nyon et

de la Commune de Divonne, pour une durée de cinq ans à compter du 1er

mai 2017.

Il s'agissait de remplacer le système actuel (en

service jusqu'au 30 avril 2017), victime de son succès et ne répondant plus à

la demande croissante des utilisateurs (ch. 2.1 du Cahier des charges –

Version 3.8 du 13 juin 2016 [ci-après: le cahier des charges]). Le système en

service est exploité sous la forme d'un partenariat public-privé réunissant le

conseil régional, les Communes de Nyon, Gland, Prangins et Eysins, ainsi que

huit entreprises de la région.

Le délai de dépôt des offres était fixé au 15 août

2016 à 11h00. Les éventuelles questions pouvaient être posées au pouvoir

adjudicateur par écrit et dans un délai échéant le 24 juin 2016.

B.

La "Description détaillée des tâches" contenue dans les

publications FAO et sur la plate-forme SIMAP était la suivante:

" Il est actuellement exploité, par

l'intermédiaire de la société D.________, un réseau de stations avec des vélos

en libre-service (VLS), ceci sous le contrôle du Conseil régional du district

de Nyon et en partenariat avec des communes et des

entreprises privées.

Le

contrat d'exploitation actuel avec la société D.________ ayant été résilié pour

son échéance fixée au 30.4.2017, le Conseil régional du district de Nyon

organise un appel d'offres de prestations de services en procédure ouverte au

niveau international, pour l'attribution du marché de concession d'exploitation

d'un réseau de stations de vélos en libre-service qui débutera de manière

effective le 1.5.2017 et qui s'achèvera le 30.4.2022.

Il est

attendu du prestataire adjudicataire de la concession une amélioration et un

développement du réseau selon un calendrier défini dans le cahier des charges."

Sous la rubrique "Autres indications",

il était en outre indiqué ce qui suit:

" L'entreprise D.________

est actuellement active sur ce marché. Celle-ci n'ayant nullement participé à

l'élaboration du cahier des charges et des documents d'appel d'offres, tant

techniquement qu'administrativement, elle est autorisée à participer à la

présente procédure.

L'association E.________, comme vélopasseur

actuel et futur, n'est pas autorisée à participer comme candidat ou membre

d'une candidature."

C.

La "concession d'exploitation" était définie comme

"l'action de concéder à un prestataire privé la gestion et

l'exploitation du réseau VLS La Côte, dans son état actuel, avec la possibilité

de développer celui-ci au sein du périmètre indiqué" (ch. 2.2 du cahier

des charges).

Il était expressément spécifié que la concession

incluait "la reprise des installations existantes [appartenant

actuellement aux partenaires publics et privés], la planification, le

financement, l'amélioration, le développement, la construction, l'exploitation

et la maintenance du système de vélos en libre-service du concessionnaire

pendant la durée de la concession" (ch. 4.3 du cahier des charges).

Les "Termes de la concession"

réglaient la cession de la propriété de la manière suivante (ch. 5.1 du cahier

des charges):

"Avec

l'attribution de la concession d'exploitation à un concessionnaire et son

entrée en vigueur au 1er mai 2017, l'autorité concédante lui cède la

propriété de toutes les installations du réseau VLS La Côte (stations, totems,

bornes, vélos, batteries), selon inventaire joint au présent document. En

conséquence, le concessionnaire possède la responsabilité de les maintenir, de

les entretenir, de les agrandir avec accord du partenaire ou de les démonter

selon sa propre analyse d'extension et d'amélioration du réseau. […]"

Un vélopasseur était imposé par le conseil régional

au futur concessionnaire. Il s'agissait de E.________, une association à but

non lucratif active dans le domaine de l'insertion et de la formation

professionnelle des jeunes (ch. 4.1 du cahier des charges).

Concernant la "Subvention au vélopasseur",

le ch. 5.2 du cahier des charges prévoyait ce qui suit:

"[…]

La participation financière de l'autorité concédante est prévue à hauteur de

maximum CHF 200'000.- par année aux frais du vélopasseur, calculée pour 24

stations et 200 vélos.

Le montant sera rediscuté en

fonction de l'augmentation du nombre de stations et de vélos dès la 2e année

d'exploitation et doit être confirmé par le Conseil régional d'ici au 15

janvier de chaque année. […]"

Il était enfin indiqué que le concessionnaire ne

recevrait "aucune contrepartie financière ou […] contre-prestations

(ex. mobilier urbain) de l'autorité concédante, hormis la participation aux

frais du vélopasseur sous forme de subvention annuelle" (ch. 4.3 du

cahier des charges).

D.

Les exigences minimales du cahier des charges étaient notamment les

suivantes: la conclusion d'un contrat d'une durée de cinq ans avec effet dès le

1er mai 2017; la reprise de la propriété des installations du

réseau VLS par le concessionnaire, de même que la mise en place d'un réseau de

minimum de 24 stations et 200 vélos (dont au moins la moitié électriques) à la

fin de la 1ère année d'exploitation (ch. 4.1 du cahier des

charges).

Quant au nouveau système de vélos en libre-service

lui-même, il devait être facile d'accès, fiable et fréquemment utilisé, pour

constituer une prestation attractive de mobilité dans le territoire concerné à

toute heure du jour ou de la nuit. Le but était également de promouvoir le vélo

comme moyen de transport quotidien, efficace et écologique pour les habitants,

les visiteurs et les touristes, mais visant prioritairement les pendulaires

(ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges).

E.

Il était en outre prévu, selon le calendrier prévisionnel (ch. 4.4 du

cahier des charges), que la décision d'adjudication de la concession serait

prise à la mi-octobre 2016, pour que la concession puisse être signée à la fin

novembre 2016. Le travail opérationnel de reprise et la modification éventuelle

des stations existantes pourraient ainsi être effectués de décembre 2016 à

avril 2017, de manière à ce que l'exploitation de la concession puisse effectivement

débuter le 1er mai 2017.

Pour la suite, le "Déploiement du système"

minimal était défini comme suit:

" • Mise en réseau d'ici la fin de la

première année d'exploitation d'au moins 24 stations et 200 vélos (dont moitié

électriques), en tenant compte des stations déjà en place;

• Mise en

réseau d'ici la fin de la deuxième année d'exploitation d'au moins 50 stations

et 300 vélos (dont moitié électriques), en tenant compte des stations déjà en

place;

• Densification

du réseau existant dans les centres urbains;

• Emplacement

des stations à proximité des principaux points d'intérêt, tels que gares,

arrêts de transports publics, P+R, zones industrielles, quartiers d'habitation

à forte densité, zones de loisirs, centres administratifs principaux et centres

commerciaux."

F.

Le 24 juin 2016, A.________ (ci-après: A.________) a posé dix-huit

questions relatives à l'appel d'offres, auxquelles B.________ a répondu le 3

juillet 2016. Il s'agissait en particulier des questions et réponses suivantes:

" […]

[Question

3] Chap.3.8 page 5:

Pendant la procédure, le fait

qu'un candidat possède ou ait pu obtenir une information ou un document de

manière privilégiée par rapport aux autres candidats, représente une violation

grave du principe de l'égalité de traitement et entraîne son exclusion

immédiate de la procédure.

D.________ possède l'entier des

documents financiers, dossier clientèle, dossier utilisation, dossier

exploitant avec E.________, sponsor actuel, liste des entreprises et contacts,

etc... à la lecture de ce document soit l'entier des candidats doivent obtenir

ces documents soit D.________ est exclu de l'appel d'offre selon vos

critères, quelle est votre position par rapport à cet état de fait?

[Réponse] Les documents que vous demandez

contiennent des informations internes et confidentielles qui sont soumises au

secret d'affaires et qui touchent uniquement la relation contractuelle

existante entre D.________ et les partenaires publics et privés du réseau

"La Côte", sous la coordination du Conseil régional du district de

Nyon. Pour la présente procédure de mise en concurrence, D.________ n'a

aucunement obtenu des informations ou des documents de l'adjudicateur que les

autres candidats n'auraient pas reçus. Nous jugeons qu'il n'y a pas de

distorsion de concurrence, car les documents mentionnés ne sont pas

déterminants dans le cadre du présent appel d'offres, ceci notamment par le

fait qu'il s'agit d'un nouveau cahier des charges comportant des exigences

différentes. Les critères posés n'ont pas pour vocation de juger les données dont

il est fait mention. Ces dernières ne sont donc pas pertinentes pour

l'évaluation des offres et aucun avantage concurrentiel n'est donné par

l'autorité concédante à l'un ou l'autre des candidats.

[Question

4] Chap.4.6 point 7 page 8:

[…]

La valeur des stations et des vélos n'est clairement pas la même pour quelqu'un

qui exploite déjà le réseau comme D.________ ou pour quelqu'un qui doit

transformer, agrandir, adapter voire enlever le système actuel, il

s'agit du point de vue légal d'une claire discrimination des soumissionnaires.

Pendant 364 jours dès le 1er mai

2017 selon le cahier des charges 4.1 exigences minimales, la société actuelle D.________,

peut sans aucune modification, exploiter ses stations sans en modifier

l'architecture, l'emplacement, l'ergonomie etc..., en détenant l'entier des

droits sur le système actuel Bicincitta ou Sycube D.________ profite d'un

avantage privilégié par rapport aux autres concurrents.

Il est impossible pour un autre

concurrent d'utiliser ces infrastructures, les accès ne seront pas délivrés par

D.________ et comme tout le monde le sait ce système est devenu obsolète.

Ainsi pour D.________ ces

infrastructures valent environ par station CHF 75'000.- x 13 = CHF 975'000.-

auquel il faut rajouter pour un autre concurrent le prix du démontage et du

remplacement de la station soit CHF 25'000.- X 13= CHF 325'000.-

La différence est éloquente soit

environ CHF 975'000.- + CHF 325'000.- = CHF 1'300'000.- auquel il y a lieu

de soustraire l'amortissement sur 3 ans environ CHF 500'000.- soit un

avantage estimé pour D.________ au moment de l'adjudication de cette concession

de CHF 800'000.- par rapport à ses concurrents.

[Sous-question

4.1] Comment comptez-vous indemniser la concurrence sur cette première

année d'exploitation?

[Réponse] Il n'est pas prévu d'indemnité. Ceci

s'explique par le fait que chaque candidat doit proposer son business plan et

qu'il n'est pas prévu de juger l'offre financière annuelle ni la durée de la

concession, mais plutôt la crédibilité et la pertinence du business plan par

rapport au système et au plan de développement proposés. Nous précisons qu'un

business plan tient compte d'un nombre important de paramètres qui sont propres

au système d'exploitation et au fonctionnement de l'entreprise du candidat,

mais également de son concept marketing. Nous précisons qu'un nouveau système

est souhaité et que celui-ci doit être opérationnel dès le 1er mai

2017 avec au minimum la capacité du réseau actuel.

[Sous-question

4.2] Ne devez-vous pas faire table rase et demander clairement un

nouveau système de VLS sans reprise de l'ancien système, démontage de ce

système à vos frais, comme vous le stipulez dans l'article 5.6 du cahier des

charges pour le nouveau concessionnaire?

[Réponse] Non.

[Sous-question

4.3] D.________ possède un avantage certain vis à vis de ses

concurrents, ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD

notamment y a-t-il discrimination et inégalité de traitement?

[…]

[Réponse] Non, nous estimons qu'il n'y a pas

de discrimination, ni d'inégalité de traitement car cette entreprise n'a pas

participé à l'élaboration du dossier d'appel d'offres et au cahier des charges.

De plus, le nouveau cahier des charges n'est pas le même que celui qui

prévalait jusqu'à présent et il est attendu un nouveau concept. Par rapport aux

chiffres que vous annoncez, nous insistons sur le fait que nous ne faisons pas

une comparaison des montants inscrits dans le business plan, mais plutôt une

analyse et une appréciation de la crédibilité des chiffres annoncés dans

celui-ci par rapport au concept proposé. Nous sommes conscients que les

montants seront différents d'un candidat à l'autre et incomparables puisque chacun

propose son propre système d'exploitation. Nous rappelons que les stations sont

la propriété des partenaires publics et privés représentés par le Conseil

régional du district de Nyon jusqu'au 30 avril 2017, et non pas de D.________.

Ainsi,

l'infrastructure existante pourrait être reprise par tout nouveau

concessionnaire. Enfin, tant la doctrine que la jurisprudence n'empêchent

nullement une entreprise ayant actuellement le marché de participer à un

nouveau marché public. A ce stade du processus, il ne nous appartient pas de

dire si D.________ participera ou non à cette mise en concurrence et nous

n'avons émis aucune recommandation dans ce sens.

[Question

5] Réf. Cahier des charges Chap. 2 point 2.1 page 4: Une complémentarité

avec les sociétés de transport de la région ********, ********, ********, ********,

********) et une connexion facilitée avec les parkings relais (P+R) est

souhaitable.

Le conseil général est-il conscient

que les deux sociétés citées ci-dessus sont les sociétés partenaires de la

société D.________ et que ******** en est la société Mère avec ******** et que

de ce fait D.________ profite d'un avantage privilégié par rapport aux autres

concurrents en violation de la loi sur les marchés publics?

[Réponse] Oui nous en sommes conscients. Nous

rappelons qu'il n'est pas demandé de relation commerciale ou d'actionnariat, mais

plutôt que le concessionnaire VLS recherche auprès de ces sociétés un

complément de service, pas nécessairement contractualisé, et vice-versa.

[…]

[Question

8] Chap.6.2 Gestion de l'exploitation — Réseau existant page 11

[…]

Le réseau VLS La Côte est

actuellement composé de 13 stations, avec un total de 138 vélos utilisables

dont 62 électriques, réparties sur le territoire indiqué. Voir en annexe

l'inventaire du réseau existant.

1. Est-ce que le matériel manquant

et détérioré sera indemnisé lors de la prise de possession de la concession le

1 er mai 2017?

[Réponse] Non.

[…]

[Question

11] Chap. 8.6 Station vélos – Eléments électromagnétiques 19

[…]

1. Cet élément doit être retiré

car personne ne peut garantir le bon fonctionnement d'une station si la foudre

lui est tombée dessus est-ce bien juste?

[Réponse] Nous acceptons de retirer cet élément.

[…]

[Question 12] Réf.

Convention de partenariat entre le Conseil général et E.________.

7. Subvention au vélopasseur page 4

Selon le contrat avec le

concessionnaire, le Conseil régional verse une participation de CHF 200'000.-

par année aux frais du vélopasseur, et ceci pour un réseau de 24 stations et au

minimum 200 vélos (dont moitié électriques). Le versement est effectué au

concessionnaire, qui s'engage à l'inclure dans le forfait global à verser à E.________,

selon le contrat qu'il a avec le vélopasseur. Une première moitié du montant

est versée dans les 3 mois suivant la mise en service du réseau. La deuxième

moitié est versée d'ici au mois de novembre de la première année

d'exploitation. Par la suite, le Conseil régional verse le montant annuel en

deux tranches.

[Sous-question

12.1] Le versement est effectué au concessionnaire qui s'engage à

l'inclure dans le forfait à verser à E.________, selon le contrat qu'il a avec

le vélopasseur… est-ce à dire que l'entier de la somme reçue du Conseil Régional

est à reverser à E.________?

[Réponse] Oui, pour la présente offre. Cet

aspect sera rediscuté au moment des négociations contractuelles avec le lauréat

de la présente procédure.

[…]

La subvention octroyée annuellement dépend de l'engagement des communes

partenaires ainsi que de la validation du budget régional par l'organe

législatif. Le Conseil régional informe avant le 15 janvier de chaque année le

montant qui sera effectivement versé. Le concessionnaire doit garantir à E.________

le manque à gagner dans l'éventualité où le montant versé par le Conseil

régional est inférieur à celui prévu par cette convention.

[Sous-question

12.2] Le concessionnaire doit-il garantir les CHF 200'000.- à E.________

dans l'éventualité où le montant versé par le Conseil régional est inférieur à

celui prévu par cette convention?

[Réponse] Oui.

[…]

[Question

15] […] Vu qu'une partie des stations et vélos sera mise en service

seulement à la fin de la 2ème année d'exploitation, est-ce qu'il serait

envisageable d'attribuer une concession pour 7 ans afin d'assurer une

exploitation de 5 ans également pour cette deuxième partie ?

[Réponse] Non.

[…]."

Pour le surplus, A.________ demandait, dans la

question no 8, si une indemnité pour le matériel manquant et

détérioré serait versée au moment de la reprise des installations existantes

par le nouveau concessionnaire, ce à quoi il a été répondu négativement. La

question no 11 portait sur les garanties contre les éventuelles perturbations

électromagnétiques du futur système. Dans sa réponse, le pouvoir adjudicateur a

pris en compte les remarques d'A.________ et accepté de retirer cet élément. Dans

la question no 12, il était question des modalités du versement de

la subvention au vélopasseur. A ce sujet, le pouvoir adjudicateur a répondu que

l'intégralité de la subvention versée par le conseil régional devrait

effectivement être reversée à ce dernier. Enfin, en réponse à la question no

15 qui avait trait à la durée de la concession, le pouvoir adjudicateur a

informé A.________ qu'il n'entendait pas attribuer une concession de sept ans

comme elle demandait.

G.

Le 13 juillet 2016, A.________ a recouru contre l'appel d'offres précité,

au motif que D.________ (ci-après: D.________) serait avantagée par rapport aux

autres soumissionnaires potentiels en violation du droit des marchés publics. Elle

a conclu principalement à l'annulation de l'appel d'offres et, subsidiairement,

à l'exclusion de D.________ de l'appel d'offres. Par avis du 15 juillet 2016, la

juge instructrice a enregistré le recours et autorisé le conseil régional à

poursuivre la procédure, lui interdisant toutefois de procéder à l'ouverture

des offres.

H.

Le 15 juillet 2016, B.________ a informé les participants à la procédure

qu'un recours avait été déposé par l'un des soumissionnaires et leur a

communiqué des informations relatives à l'association E.________, exposant que

les ch. 3.9 et 4.3 du dossier d'appel d'offres n'étaient pas assez clairs sur

ce point. De brèves informations relatives aux surfaces d'exploitation et de

parking de l'association, au tarif horaire moyen brut pour les responsables, au

projet d'agrandissement de l'association, au système électrique en lien avec le

rechargement des vélos électriques, à la possibilité de mettre sur pied un

service de piquet et au local d'hivernage des vélos étaient également

transmises. Enfin, la liste des partenaires du réseau actuel était communiquée

à titre informatif, étant précisé que les soumissionnaires potentiels n'étaient

pas autorisés à les contacter.

I.

Le 2 août 2016, le conseil régional s'est déterminé sur la demande

d'octroi de l'effet suspensif, concluant à son rejet. Pour sa part, A.________ s'est

à nouveau déterminée à ce sujet le 15 août 2016 et a persisté dans ses

conclusions.

J.

Une audience d'instruction s'est déroulée le 5 septembre 2016, en

présence des parties et de leurs conseils. A cette occasion, A.________ a confirmé

les griefs formulés dans son recours, à savoir l'existence d'une inégalité de

traitement et d'avantages indus dans l'appel d'offres (par l'aménagement d'un

délai transitoire dont seule D.________ pourrait bénéficier, l'absence

d'indemnité en contrepartie de la reprise et du démontage de l'infrastructure

existante et la connaissance d'informations supplémentaires par D.________ en

raison de sa collaboration actuelle avec le vélopasseur et les autres

entreprises de transport public). Il ressort en outre ce qui suit du compte

rendu d'audience dressé à cette occasion:

" A la demande de la juge instructrice, M.

F.________ [directeur d'A.________] confirme que toutes les questions posées

durant la procédure d'appel d'offres l'ont été par la recourante. Il indique

également qu'A.________ a soumissionné dans le délai imparti. Quant à M. G.________

[administrateur de B.________], il

précise que deux soumissions ont été reçues dans le cadre de l'appel d'offres

litigieux et qu'elles n'ont pas été ouvertes.

M. F.________ expose que l'appel

d'offre a été, pour la plus grande partie, très bien élaboré mais que quelques

éléments mineurs seulement posent problème.

Il rappelle que le fait que le

nouveau réseau doive être mis en place et exploité au plus tard le 1er

mai 2018, soit une année après le début de la concession au 1er mai

2017, induirait une distorsion de la concurrence. Selon lui, seule D.________

serait en mesure de bénéficier de cet aménagement, dès lors qu'elle serait

l'unique société à pouvoir continuer à utiliser l'infrastructure existante

qu'elle a elle-même exploitée jusqu'à présent. Partant, à l'exception de D.________,

aucun autre soumissionnaire ne pourrait procéder à une migration progressive

durant la période transitoire d'une année, puisqu'il ne disposerait pas des

outils et des informations nécessaires (listing des clients et statistiques

manquants; incompatibilité des logiciels; matériel utilisé différent; etc.).

Les éventuels autres soumissionnaires devraient par conséquent être en mesure

de proposer une alternative immédiatement exploitable au 1er mai

2017, sans bénéficier d'un délai transitoire.

Par ailleurs, l'infrastructure

actuelle serait non seulement inexploitable, mais devrait encore être démontée

aux frais de la nouvelle concessionnaire pour être remplacée par son propre

système d'exploitation. Il en résulte que, contrairement à D.________, pour

laquelle les installations existantes ont encore une certaine valeur (poursuite

de l'exploitation durant le délai transitoire d'une année; réutilisation d'une

partie du matériel après démontage; etc.), l'infrastructure actuelle

représenterait uniquement une charge pour les autres soumissionnaires qui ne pourraient

pas l'exploiter. Une indemnité pour le démontage des installations aurait de ce

fait dû être prévue dans l'appel d'offres pour le cas où un autre

concessionnaire que D.________ serait retenu. Il s'agirait d'ailleurs d'une

solution ordinaire pour ce type de concession (p. ex. Nestlé; Ville de Paris)

visant à garantir l'égalité de traitement des soumissionnaires.

Enfin, le fait que le vélopasseur E.________,

avec lequel D.________ travaille déjà soit imposé, de même que l'obligation

d'assurer une certaine complémentarité avec les autres transports publics

(CarPostal, TPN, etc.), avec lesquels D.________ collabore déjà, avantageraient

également ce prestataire de manière évidente.

[…]

Concernant le délai d'une année,

Mme Etter [pour le conseil régional] tient

à préciser qu'il y aura une période transitoire nécessaire à la mise en place

du nouveau système et au démontage de l'ancienne infrastructure. Elle ajoute

que D.________ n'étant pas propriétaire de l'infrastructure actuelle, elle

devra également procéder au démontage, car bien qu'encore utilisable, elle est

aujourd'hui obsolète et devra être remplacée. Les utilisateurs sont dans

l'attente du nouveau système. Me Bellanger indique que le délai transitoire est

d'une année au maximum mais que la rapidité d'installation du nouveau système

sera évidemment prise en compte au moment de l'évaluation des offres. Le but de

ce délai n'est en effet pas de prolonger la durée de vie d'un système devenu

obsolète, mais uniquement d'assurer une certaine flexibilité dans la mise en

place du nouveau projet.

M. G.________ rappelle que lorsque

l'on parle de reprendre le réseau existant, c'est la géographie de celui-ci qui

est visée, mais non l'infrastructure existante. Il souligne également que le

futur concessionnaire pourra commencer à mettre en place les nouvelles

installations dès le 1er janvier 2017, en parallèle à celui

existant. Par ailleurs, une partie de la réponse à la prétendue inégalité de

traitement se trouve dans les critères d'adjudication. Les trois premiers, qui

sont les plus importants, ont trait aux "Caractéristiques du système

VSL", à la "Gestion de l'exploitation", ainsi qu'au "Plan

de développement". Il s'ensuit que c'est véritablement la qualité du

nouveau système proposé qui sera déterminante et que le prestataire actuel

n'est aucunement favorisé durant le délai transitoire.

[…]."

Après réception du compte rendu d'audience, A.________

a adressé au tribunal des déterminations complémentaires le 23 septembre 2016,

dans lesquelles elle exposait que "[s]eules les réponses aux questions

et non pas la documentation de l'appel d'offres permettaient d'en comprendre

toute la portée", se prévalant en particulier des réponses apportées à

ses questions nos 4, 8, 11, 12 et 15 (cf. lettre F ci-dessus).

Le 6 octobre 2016, le conseil régional a persisté dans ses conclusions.

K.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) D'emblée, il convient de rappeler qu'il a déjà été jugé que

l'installation d'un système de vélos en libre-service peut constituer un moyen de réaliser une tâche publique, par exemple lorsque

cette prestation vise à promouvoir la mobilité douce en ville afin, notamment,

de limiter les nuisances liées au trafic motorisé ou lorsqu'elle poursuit des

buts similaires. Le seul fait qu'aucune rémunération de la part de l'autorité

concédante ne soit expressément prévue en échange de la concession ne fait pas

obstacle à l'existence d'un marché public; une prestation soumise au droit des

marchés publics peut être rémunérée autrement que par le seul versement d'un

prix. Enfin, les prestations que le concessionnaire doit fournir au titre du

système de vélos en libre-service tombent dans le champ d'application des biens

et des services visés par l'art. 6 de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91) (ATF

135.

II 49 consid. 5.2.2;2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 1.2.3 et 2C_1014/2015

du 21 juillet 2016 consid. 2.2.3).

b) En l'espèce, selon le cahier des charges, le

système actuel ne répond plus à la demande du public (ch. 2.1 du cahier des

charges), raison pour laquelle une nouvelle infrastructure doit être mise en

place, ayant notamment pour but de permettre une utilisation combinée des

divers moyens de transport et de promouvoir le vélo comme moyen de déplacement

efficace et écologique. En outre, le système devra être aisément compréhensible

par tout public (habitants, touristes, pendulaires) et disponible en tout temps

(ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges). En d'autres termes, la prestation en

cause vise à accomplir une tâche publique en améliorant l'offre de mobilité

douce, non seulement pour les pendulaires, mais également pour les habitants de

la région et les visiteurs. La législation sur les marchés publics est en

conséquence applicable, ce qui n'est au demeurant pas contesté par les parties.

2.

Avant d'entrer en matière, cas échéant, sur le fond, il s'impose de

déterminer si le recours a été déposé dans le respect du délai applicable.

a) A.________ (ci-après: la recourante) allègue qu'en

déposant son recours le 13 juillet 2016, soit dix jours après réception des

réponses apportées le 3 juillet 2016 par B.________ à ses questions, elle

aurait respecté le délai de dix jours applicable. De son point de vue, ce

serait uniquement après avoir pris connaissance du contenu de ces réponses,

qu'elle aurait pu "apprécier la portée des exigences minimales du

cahier des charges (article 4.1)" et ainsi identifier les défauts dont

il aurait été affecté. Partant, ce n'est qu'à compter du 3 juillet 2016 qu'elle

aurait été en mesure de recourir contre l'appel d'offres. Quant au conseil

régional (ci-après: l'autorité intimée), il fait valoir que le recours serait

tardif, dès lors qu'il a été déposé le 13 juillet 2016, soit près d'un mois

après la publication de l'appel d'offres dans la FAO et sur la plateforme SIMAP

le 14 juin 2016.

b) Selon l'Exposé des motifs et projet de loi modifiant

la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, l'art. 10 LMP-VD "détaille

toutes les décisions susceptibles de recours dans les 10 jours selon l'article

15.

de l'AIMP révisé" (Bulletin du Grand Conseil, janvier 2014 p.

7123). En vertu des art. 15 al. 1bis let. a A-IMP et 10 al. 1

let. a de la loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV

726.

), l'appel d'offres constitue notamment une décision sujette à recours

dans le délai de 10 jours dès sa publication. En outre, les principes et les

critères énoncés dans l'appel d'offres font généralement partie intégrante de

celui-ci, si bien qu'ils doivent, en vertu du principe de la bonne foi, être

contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion (cf. ATF

125.

I 203 consid. 3a; TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1 et arrêts

MPU.2016.0006 du 13 juillet 2016 consid. 3c; MPU.2015 du 20 janvier 2016

consid. 4b et MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 3a). Il convient cependant

de ne pas se montrer trop strict dans l'application de ce principe et de

réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont

particulièrement évidentes ou manifestes. Ainsi, elle ne peut être opposée à

une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à

tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention

commandée par les circonstances. On ne saurait de ce fait exiger que les

soumissionnaires procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres

et des documents de l'appel d'offres, ce d'autant que leurs connaissances en ce

domaine sont généralement limitées et le délai pour déposer les offres

relativement court (ATF 130 I 241 consid. 4.3).

3.

Dans le cas présent, l'appel d'offres ayant été publié le 14 juin 2016,

le délai de dix jours pour l'attaquer conformément aux dispositions précitées

n'a manifestement pas été respecté par la recourante qui a déposé son recours

le 13 juillet 2016. En outre, l'argumentation de la recourante, selon laquelle le

délai légal aurait été respecté dans la mesure où elle n'aurait pas été en

mesure d'apprécier la portée des exigences minimales de l'appel d'offres avant

réception des réponses du pouvoir adjudicateur le 3 juillet 2016, ne peut être suivie

pour les motifs qui suivent.

a) La première raison tient au fait que les griefs exposés

dans le recours ne constituent en réalité qu'une reformulation des critiques

déjà émises par la recourante dans ses questions du 24 juin 2016 au pouvoir adjudicateur.

Ces critiques ne contiennent aucun élément supplémentaire, de sorte que la

recourante pouvait et devait recourir à ce moment-là déjà si elle entendait

contester l'appel d'offres.

aa) Dans un premier grief intitulé "Violation

du principe d'égalité", la recourante expose que l'appel d'offres

aurait été rédigé de manière à privilégier D.________, ce qui aurait pour

conséquence une inégalité de traitement entre les soumissionnaires. Elle

allègue que D.________ serait indûment favorisée par le fait que les exigences

minimales du nouveau système devraient être remplies à la fin de la première

année d'exploitation au plus tard, ce qui signifie que le système actuel pourrait

encore être exploité dans l'intervalle. D.________ étant la seule à détenir le

logiciel et les informations techniques nécessaires à l'exploitation du système

actuel, aucun autre soumissionnaire potentiel ne pourrait à ses yeux bénéficier

de ce délai transitoire d'une année, mais devrait au contraire proposer un

système opérationnel dès le 1er mai 2017. Dans le même sens, elle a

indiqué que D.________ était déjà en relation avec le vélopasseur E.________

dans le cadre du réseau actuel, de sorte qu'elle disposerait d'informations

(techniques, budgétaires, statistiques, etc.) auxquelles les autres

soumissionnaires n'auraient pas accès.

Dans un deuxième grief intitulé "Teneur de

l'appel d'offres en particulier", la recourante s'est limitée à

réitérer ces critiques, soulignant qu'en permettant "une continuation

de l'exploitation du système existant pendant une année, l'appel d'offre exclut

de fait tous les autres concurrents à l'exception de la société D.________

[et ajoutant qu'il en irait] de même avec le critère éliminatoire de

travailler avec le partenaire E.________, partenaire actuel de D.________."

En définitive, seules deux modalités de l'appel

d'offres concrétiseraient une violation du droit des marchés publics, à savoir le

délai transitoire d'une année, ainsi que l'obligation de travailler avec le

vélopasseur E.________.

bb) Or l'examen du dossier démontre que les mêmes

critiques étaient déjà formulées par la recourante dans ses questions nos

3, 4 et 5 du 24 juin 2016.

En atteste la question no 3 dont le

contenu était le suivant: "D.________ possède l'entier des documents

financiers, dossier clientèle, dossier utilisation, dossier exploitant avec E.________,

sponsor actuel, liste des entreprises et contacts, etc... à la lecture de ce

document soit l'entier des candidats doivent obtenir ces documents soit D.________

est exclu de l'appel d'offre selon vos critères, quelle est votre position par

rapport à cet état de fait ?". A cet égard, la recourante précisait

encore ce qui suit: "Pendant la procédure, le fait qu'un candidat

possède ou ait pu obtenir une information ou un document de manière privilégiée

par rapport aux autres candidats, représente une violation grave du principe de

l'égalité de traitement et entraîne son exclusion immédiate de la procédure."

De la même manière, la recourante critiquait, dans

sa question no 4, le fait que la valeur des stations et des vélos

n'était pas la même pour quelqu'un qui exploitait déjà le réseau "comme

D.________ " que pour un concurrent. De plus, le délai d'une année

aurait permis à D.________ d'exploiter le système actuel pendant une année sans

procéder à aucune modification, contrairement à tout autre soumissionnaire

potentiel. Selon elle, il s'agissait "du point de vue légal, d'une

claire discrimination des soumissionnaires", D.________ profitant d'un

"avantage privilégié par rapport aux autres concurrents" contraire

à l'art. 6 al. 1 let. a LMP-VD. De ce fait, elle concluait par cette

"question": "D.________ possède un avantage certain vis-à-vis

de ses concurrents, ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD

notamment y a-t-il discrimination et inégalité de traitement?".

cc) Il se déduit de cette similitude des griefs

formulés dans ses questions du 24 juin 2016, d'une part, et dans son pourvoi,

d'autre part, qu'au moment de poser ses questions, la recourante avait déjà tous

les éléments en mains pour recourir en connaissance de cause au moment de

l'appel d'offres. En outre, la formulation même des questions révèle qu'elle

avait manifestement procédé à un examen approfondi de ce dernier, puisqu'elle

était en mesure d'invoquer les dispositions légales que le pouvoir adjudicateur

avait à son sens violées et qu'elle a reprises dans son pourvoi. Dans ces

conditions, elle était forclose à invoquer ces mêmes arguments le 13 juillet

2016, le délai de recours étant largement échu. D'ailleurs, si les formulations

utilisées avaient, de par leur ponctuation, un caractère interrogatif, leur

contenu n'en demeurait pas moins affirmatif quant aux prétendues violations du

droit des marchés publics et aux conséquences qui devaient, selon la

recourante, en résulter (p. ex. à la question 3: "D.________ possède

l'entier des documents financiers, dossier clientèle, […] etc… à la

lecture de ce document soit l'entier des candidats doivent obtenir ces

documents soit D.________ est exclu de l'appel d'offre selon vos critères,

quelle est votre position par rapport à cet état de fait?; à la question 4:

"[…] il s'agit du point de vue légal d'une claire discrimination des

soumissionnaires. […] D.________ profite d'un avantage privilégié par

rapport aux autres concurrents. ", ou encore, à la même question:

"D.________ possède un avantage certain vis à vis de ses concurrents,

ceci en violation de la loi sur les marchés publics LMP-VD notamment y a-t-il

discrimination et inégalité de traitement?").

Cette forclusion se justifie d'autant plus que la

recourante ne cherchait manifestement pas, en déposant ses questions, à obtenir

des explications ou des clarifications concernant le marché en cause, ce que

vise pourtant l'institution des questions au pouvoir adjudicateur (cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 175). Elle

désirait en réalité obtenir, sur la base d'une argumentation juridique, l'exclusion

de D.________ ou, à tout le moins, la reconnaissance par le pouvoir

adjudicateur de l'existence d'une inégalité de traitement. Or ces objectifs devaient

être atteints, cas échéant, par la voie d'un recours contre l'appel d'offres.

b) La seconde raison pour laquelle l'argumentation

de la recourante ne saurait être suivie découle de l'examen du contenu des

questions de la recourante et des réponses apportées par l'adjudicateur. Il en

ressort qu'aucune indication supplémentaire permettant effectivement à la

recourante d'apprécier de manière plus approfondie la portée des exigences

minimales du cahier des charges ne lui a été fournie dans ce cadre. Sur la base

des documents d'appel d'offres qui étaient suffisamment clairs, elle en avait au

contraire déjà parfaitement saisi les contours le 24 juin 2016.

aa) Au soutien de son argumentation, la recourante a

repris une à une les questions qui, à son sens, auraient constitué des

clarifications essentielles et nécessaires au dépôt de son recours.

Il s'agit en premier lieu de la réponse à la

question no 4 qui lui aurait permis de comprendre que le système

actuel pourrait être exploité durant la première année de la concession et

qu'aucune indemnité ne serait versée pour l'enlèvement de l'infrastructure

existante par le nouveau concessionnaire.

Cette affirmation contredit toutefois sa question no 4,

qui démontre qu'elle avait clairement conscience que le système actuel pourrait

encore être exploité durant la première année de la concession, puisqu'elle

écrivait:

" Pendant 364 jours dès le 1er mai 2017

selon le cahier des charges 4.1 exigences minimales, la société actuelle D.________,

peut sans aucune modification, exploiter ses stations sans en modifier

l'architecture, l'emplacement, l'ergonomie etc..., en détenant l'entier des

droits sur le système actuel Bicincitta ou Sycube.

[…]

Il est impossible pour un autre

concurrent d'utiliser ces infrastructures, les accès ne seront pas délivrés par

D.________ et comme tout le monde le sait ce système est devenu obsolète.

[…]".

Il en va de même concernant le versement d'une

éventuelle indemnité. Le cahier des charges était à cet égard suffisamment

clair, puisqu'il indiquait expressément sous ch. 4.3. qu'"aucune contrepartie

financière ou [autre] contre-prestations" que la participation

aux frais du vélopasseur ne serait fournie au concessionnaire. Il était de plus

spécifié que la concession incluait "la reprise des installations

existantes, la planification, le financement, l'amélioration, le développement,

la construction, l'exploitation et la maintenance du système de vélos en

libre-service du concessionnaire pendant la durée de la concession."

Par ailleurs, le fait de demander au pouvoir adjudicateur s'il ne devait pas

faire "table rase et demander clairement un nouveau système de VLS sans

reprise de l'ancien système, démontage de ce système à vos frais"

démontre que la recourante avait parfaitement conscience que le démontage devrait

être effectué à ses propres frais et donc sans indemnité.

bb) En second lieu, la recourante allègue que les

réponses aux questions nos 8, 11, 12 et 15 auraient été

déterminantes pour sa compréhension de l'appel d'offres et pour le dépôt de son

mémoire. D'un point de vue chronologique, on ne voit cependant pas que tel ait

effectivement pu être le cas, étant rappelé que la recourante ne s'en est

prévalue que dans ses déterminations du 23 septembre 2016, soit postérieurement

à l'audience d'instruction du 5 septembre 2016 et plus de deux mois après

le dépôt de son recours. Quoi qu'il en soit, la réponse négative à la question

no 8 portant sur le versement d'une éventuelle indemnisation du

matériel manquant ou détérioré lors de la reprise de l'infrastructure existante

n'a pas été déterminante, pour les motifs déjà exposés ci-dessus (consid. 3b.aa).

Concernant la question no 11 relative aux "Eléments

électromagnétiques", le pouvoir adjudicateur a retiré cet élément

ensuite de la question posée, de sorte qu'elle ne saurait avoir eu une

influence sur le dépôt du recours. S'agissant de la question no 12,

le fait que B.________ ait confirmé que la subvention devrait être

intégralement reversée à E.________ ressortait déjà du ch. 5.2 de l'appel

d'offres. Ce dernier mentionnait la participation financière maximum de

l'autorité concédante "aux frais du vélopasseur", calculée

pour 24 stations et 200 vélos. Au surplus, la recourante n'en déduit aucune

violation du droit des marchés publics, de sorte qu'elle n'est pas pertinente.

En lien avec la question no 15 enfin, le fait que le pouvoir

adjudicateur refuse de prolonger une concession de sept ans à la demande de la

recourante n'a manifestement eu aucune incidence sur le contenu de l'appel

d'offres très clair à cet égard, qui mentionnait une concession de cinq ans

uniquement.

Il suit de ce qui précède que, contrairement à

l'avis de la recourante, les différentes réponses apportées à ses questions n'ont

pas été déterminantes pour l'appréciation de l'appel d'offres, dont elle avait

parfaitement saisi la portée le 24 juin 2016 déjà.

4.

Par surabondance, on soulignera que l'entier de l'argumentation de la

recourante vise à démontrer qu'il existe une inégalité de traitement entre D.________

et tout autre soumissionnaire potentiel. C'est en particulier ce qui ressort de

son mémoire de recours dans lequel elle expose avoir "un intérêt

[…] digne de protection [à faire] annuler l'appel d'offres, afin

qu'elle puisse y participer sur un pied d'égalité avec sa concurrente D.________

SA". En l'absence d'admission de cette dernière à la procédure d'appel

d'offres, les griefs de la recourante n'auraient ainsi plus de portée. C'est

d'ailleurs la raison pour laquelle la recourante se satisferait de l'exclusion

de D.________, conformément à ses conclusions subsidiaires.

Il s'ensuit que ce ne sont donc pas tant les

diverses modalités de l'appel d'offres évoquées précédemment qui sont critiquées,

que le principe même de l'admissibilité à concourir de D.________. Il est légitime

de s'interroger sur la possibilité à concourir d'une entreprise précédemment au

bénéfice d'un mandat dans le cadre du renouvellement d'une concession. Une telle

situation soulève en effet des difficultés analogues

à celles posées par la problématique de la préimplication (Poltier, op. cit., p. 173), étant entendu que

l'entreprise concernée pourrait disposer d'informations supplémentaires de nature

à fausser la concurrence. En l'occurrence cependant, la recourante en a eu

connaissance dès les publications dans la FAO et sur la plate-forme SIMAP,

lesquelles indiquaient que "[l]'entreprise D.________

[était] actuellement active sur ce

marché [mais que] n'ayant nullement participé à l'élaboration du cahier

des charges et des documents d'appel d'offres, tant techniquement

qu'administrativement, elle [était] autorisée à participer à la présente

procédure." Sous cet angle également, la recourante est donc forclose,

puisqu'elle aurait immédiatement dû attaquer l'admission de D.________ à la

procédure dès la connaissance de cette information.

5.

En dernier lieu, la recourante se prévaut des informations complémentaires

communiquées le 15 juillet 2016 par B.________, qui auraient selon elle fait

partir un nouveau délai de recours. Cela étant, les indications fournies à

cette occasion ont uniquement trait à des éléments techniques du vélopasseur E.________,

dont on ne voit pas qu'ils constituent des éléments essentiels à la

compréhension du cahier des charges. Quoi qu'il en soit, cela importe peu,

puisqu'en aucun cas cette communication postérieure au dépôt du recours ne

pouvait faire "renaître" le délai de recours concernant les griefs

pour lesquels la recourante était déjà forclose conformément aux considérants

qui précèdent. De même, on distingue mal que cette communication puisse être

considérée comme une décision attaquable dans un délai de dix jours en vertu

des art. 15 al. 1bis let. a A-IMP et 10 al. 1 let. a

LMP-VD, ce que la recourante ne prétend au demeurant pas.

6.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours formé tardivement est

irrecevable.

Vu l'issue du pourvoi, les frais seront mis à la

charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Elle

devra par ailleurs verser des dépens à l'autorité intimée, qui a procédé par l'intermédiaire

d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est irrecevable.

II.

Un émolument judiciaire de 3'000 (trois mille) francs est mis à la

charge de A.________.

III.

A.________ versera au Conseil régional du district de Nyon un montant de

3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 14 novembre 2016

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.