CDAP - MPU.2017.0001 - 2017-05-09 - A._____ SA/Fondation B.__, C._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 mai 2017

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Patrick FONTANA, avocat à Sion,

Autorité intimée

Fondation B.________, représentée

par Me Philippe VOGEL, avocat à Vevey,

Tiers intéressé

C.________ à ********

représentée par Me Fernand Mariétan, avocat à Monthey,

Objet

Marchés publics

Recours A.________ c/ décision de la Fondation B.________

du 20 décembre 2016, adjugeant les travaux d'installations sanitaires (CFC

250) pour la construction d'un nouveau centre d'enseignement spécialisé à C.________

Faits

Vu les faits suivants

A.

La Fondation B.________ est une fondation de droit privé, dont le siège

est à ********. Elle a pour but: "création et gestion de structures

destinées à offrir des prestations d'enseignement spécialisé, à savoir des

prestations pédagogiques, des prestations pédago-thérapeutiques, des

prestations éducatives des lieux d'accueil et d'hébergement, à des enfants, des

adolescents et des jeunes adultes rencontrant des difficultés de communication,

d'intégration scolaire et/ou sociale, et/ou socio-professionnelle, de

comportement et de la personnalité, associées ou non à des troubles perturbant

leurs apprentissages scolaires et/ou sociaux". Elle est subventionnée

par le Canton de Vaud pour ses frais de fonctionnement.

B.

a) Par avis publié le 29 mars 2016 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre

d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur la construction d'un

centre d'enseignement spécialisé, à ********, "comprenant huit classes de

cours, divers locaux d'enseignement spécialisés, une administration et des

locaux de service" (dossier d'appel d'offres, ch. 2.1). Etaient notamment

mis en soumission les travaux d'installations sanitaires (CFC 250).

b) Les critères d'adjudication pour le CFC 250

étaient les suivants (dossier d'appel d'offres, ch. 8.2):

Critère

Libellé

Coefficient

1

Coût

Prix

proposé

60%

60%

2

Présentation

de l'entreprise

10%

2.1

Profil

de l'entreprise

Domaine

d'activité, savoir-faire, spécialisation

4%

2.2

Ressources

humaines

Effectif

et organigramme de l'entreprise

2%

Qualification

du personnel (diplômes, certificats)

2%

Formation

professionnelle

2%

3

Références

Références

récentes en rapport avec l'objet, sur les cinq dernières années

10%

10%

4

Service

de piquet

8%

4.1

Service

Existence

d'un service de piquet, dépannage, SAV

4%

4.2

Délais

Délais

d'intervention

4%

5

Organisation

prévue pour le chantier

12%

5.1

Encadrement

Qualification

du responsable du chantier

4%

5.2

Personnel

Nombre

de personnel prévu

4%

Qualification

du personnel prévu

2%

5.3

Sous-traitance

Qualifications

et fiablilité des sous-traitants éventuels

2%

Une cotation entre 0 et 3 est

attribuée à chaque critère mentionné ci-dessus, cette cotation est ensuite

multipliée par le coefficient du critère (total maximum 300 points).

c) Hormis la série de prix, chaque soumissionnaire

devait remplir un questionnaire en relation avec les critères d'adjudication

posés (dossier d'appel d'offres p. 9 ss). Il devait notamment fournir une liste

si possible d'au moins cinq références récentes "en rapport avec le projet"

(p. 10).

C.

Dans le délai imparti, A.________, à Sion, et C.________, à Bex, ont

soumissionné pour le CFC 250. Elles ont déposé une offre de 145'025 fr. 95 pour

la première et de 143'369 fr. pour la seconde (montants TTC). Sept autres

entreprises ont également soumissionné.

D.

Par lettres du 20 décembre 2016, la Fondation B.________, par

l'intermédiaire de son mandataire technique, l'entreprise D.________, a informé

les soumissionnaires que les travaux avaient été adjugés à C.________, arrivée

en tête de l'analyse multicritères.

Le 23 décembre 2016, D.________ a transmis à A.________,

à sa demande, le tableau d'évaluation des offres. Il en ressort les éléments

suivants:

- C.________ a obtenu un total de 299.12, avec 180

pour le prix, 29 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les références,

24 pour le service de piquet et 36 pour l'organisation prévue sur le chantier;

- A.________, arrivée en deuxième position, s'est

vue pour sa part attribuer un total de points de 291.17, avec 177.94 pour le

prix, 23 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les références, 24 pour

le service de piquet et 36 pour l'organisation prévue sur le chantier.

Le 10 janvier 2017, paraissait dans la Feuille des

avis officiels du canton de Vaud la confirmation officielle de l'adjudication

des travaux litigieux.

E.

a) Dans l'intervalle, le 30 décembre 2016, A.________ a saisi la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre

l'adjudication des travaux d'installations sanitaires à C.________. Se plaignant

d'une motivation insuffisante, elle a pris les conclusions suivantes:

"A titre principal:

1. Le recours est admis.

2. La décision d'adjudication du 20 décembre 2016 de la

société D.________ est annulée.

3. La procédure d'adjudication des travaux CFC 250

Installations sanitaires est répétée.

4. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la société D.________.

5. Une juste indemnité est allouée à la société A.________ à

titre de dépens."

L'effet suspensif a été octroyé à titre

préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.

Dans sa réponse du 2 février 2017, l'intimée a

conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, les conclusions étant

dirigées contre D.________; subsidiairement à son rejet. L'adjudicataire n'a

pas procédé à ce stade.

Invitée à préciser ses arguments au regard du

tableau d'évaluation des offres, la recourante a indiqué, dans une écriture du

13 février 2017, qu'elle contestait les notes attribuées à l'adjudicataire sur

les autres critères que le prix, notamment les références, soulignant que C.________

n'avait que deux années d'existence, ne disposait d'aucune expérience dans la

construction de centres d'enseignement et qu'elle avait certainement invoqué

des références de E.________, entreprise en faillite à laquelle elle avait

succédé. Elle a précisé par ailleurs que l'indication de D.________ dans ses

conclusions constituait une erreur de plume qu'il fallait corriger d'office.

L'autorité intimée a confirmé ses conclusions dans

une écriture complémentaire du 27 février 2017. La recourante a renoncé à

déposer une nouvelle écriture.

L'adjudicataire a déposé une écriture spontanée le

21 mars 2017, sans prendre toutefois de conclusions formelles.

b) La cour a tenu audience le 22 mars 2017 en

présence pour la recourante, de M. F.________, administrateur, assistée de Me

Patrick Fontana; pour l'autorité intimée, de Mme G.________, vice-présidente,

et de M. H.________, collaborateur de D.________, assistés de Me Philippe

Vogel; pour l'adjudicataire, de M. I.________, administrateur. On extrait du

compte-rendu d'audience les passages suivants:

"Interpellé, Me Fontana précise que la recourante

conteste les notations des critères, respectivement sous-critères, "Profil

de l'entreprise", "Qualification du personnel", "Formation

professionnelle" et "Références". Il rappelle par ailleurs qu'à

son sens, la décision attaquée ne respectait manifestement pas les exigences

légales et jurisprudentielles en matière de motivation.

La présidente interpelle les représentants de l'autorité

intimée sur l'échelle de notation utilisée pour l'évaluation des critères

d'adjudication, qui ne figure pas dans le dossier produit.

M. H.________ répond qu'un document interne existe. Il

confirme qu'il a été établi avant l'ouverture des offres. Il ne l'a pas sur

lui, mais le produira sans délai après l'audience.

Les critères, respectivement sous-critères, contestés sont

passés en revue:

1. Profil de l'entreprise (critère 2.1):

M. H.________ indique que le pouvoir adjudicateur attendait

que l'entreprise se présente, qu'elle explique comment elle est structurée,

qu'elle indique si elle dispose de certifications, qu'elle donne certains

renseignements sur son service après-vente, etc. Plus les renseignements sont

complets, plus la note est élevée. Dans le cas particulier, la recourante s'est

contentée de produire un organigramme et la liste de son personnel, alors que

l'adjudicataire a donné des renseignements complets, d'où la différence de

notation.

Sur question de Me Fontana, M. H.________ indique qu'il ne

suffisait pas de remplir le "questionnaire pour le soumissionnaire"

(p. 9 ss du dossier d'appel d'offres) pour avoir la note maximale. Il fallait

donner davantage d'informations. M. H.________ précise que la notation se fait

sur la base d'une appréciation globale des dossiers des soumissionnaires.

Interpellé par l'assesseur Mercier, M. H.________ reconnaît

qu'aucun document spécifique n'est demandé pour le critère "profil de

l'entreprise". Il estime qu'il appartient à l'entreprise de "se

vendre".

2. Qualification du personnel (critère 2.2.1):

M. H.________ explique que plus le degré de formation est

élevé, plus la note est meilleure.

La présidente relève que l'adjudicataire n'a pas produit la

preuve de la qualification de ses cadres, alors que le dossier d'appel d'offres

exige pourtant une telle pièce (questionnaire, ch. 2.1.2).

Après vérification, M. H.________ reconnaît que le diplôme de

M. I.________ n'a pas été produit. Pour lui, cela ne justifie pas une

différence de notation. Il explique que, de manière générale, la preuve du

diplôme n'est demandée qu'en cas de doute.

3. Formation professionnelle (critère 2.2.3):

M. H.________ donne des explications sur la notation

utilisée. Le nombre d'apprentis est divisé par l'effectif total de

l'entreprise. Le soumissionnaire qui obtient le meilleur ratio a la note 3 et

la note 0 correspond à un ratio de 0. Une règle de trois est ensuite appliquée

pour calculer la note des autres soumissionnaires.

La présidente relève que le dossier d'appel d'offres précise

que le ratio est calculé sur la base d'une moyenne sur cinq ans.

M. H.________ le reconnaît. Les soumissionnaires donnent

toutefois rarement les informations sur les cinq dernières années. L'évaluation

se fait alors, comme dans le cas particulier, sur la situation au moment du

dépôt de l'offre.

Interpellé, M. I.________ indique que l'entreprise comptait

entre 20 et 25 employés (y compris personnel de bureau) au moment de la

soumission, dont quatre apprentis (tous en sanitaire). L'effectif affecté

uniquement dans le domaine sanitaire s'élève à 10.

A la question de l'assesseur Mercier, M. H.________ indique

que les formations en cours d'emploi ne sont pas prises en compte dans

l'appréciation de ce critère.

4. Références (critère 3):

La présidente interroge M. I.________ sur les circonstances

de la fondation de C.________.

M. I.________ explique qu'il était employé de E.________.

L'objectif était qu'il reprenne à terme la société. Il s'occupait uniquement de

la partie technique. Il n'avait pas accès aux comptes de la société. La reprise

devait intervenir le 1er janvier 2014. Elle a été reportée au 1er

janvier 2015. C'est à ce moment qu'il a pris connaissance pour la première fois

des comptes. La situation étant catastrophique, il a renoncé à son projet de

reprise et a créé une nouvelle société à son nom. Il a repris le personnel et

les chantiers en cours de la SA. M. I.________ précise qu'il exploite

parallèlement une autre entreprise, la société D.________, active dans le

commerce de cuisines. Il ne la gère pas personnellement. Elle compte deux

employés. M. I.________ ajoute qu'il a également une entreprise individuelle à

son nom. Elle a été créée pour la construction d'appartements personnels. Elle

ne compte pas d'employés. Les travaux ont été sous-traités.

La présidente interpelle les représentants de l'autorité

intimée sur ce qu'ils entendaient par "références en rapport avec

l'objet".

M. H.________ explique que le pouvoir adjudicateur

n'attendait pas forcément des références d'écoles. Les travaux sont en effet

simples. Il s'agit de quatre wc et de quelques points d'eau.

Interpellé sur l'échelle de notation appliquée, M. H.________

indique qu'il ne s'en rappelle plus exactement. Il fallait fournir cinq

références pour avoir la note maximale de 3. Le barème était ensuite dégressif

en fonction du nombre de références.

Sur question de Me Vogel, M. H.________ confirme que, dans le

cas d'espèce, les références n'ont pas été pondérées en fonction de leur type

ou de leur importance. Il précise toutefois que si, par hypothèse, les

références fournies avaient été systématiquement inférieures à la valeur du

marché, elles auraient été moins bien notées.

Interrogé sur les références fournies, M. I.________

reconnaît que trois sur cinq sont des chantiers qui ont été repris de la SA.

S'agissant des ********, il indique que les travaux ont dû débuter fin 2014.

Interpellé, M. H.________ relève que le pouvoir adjudicateur

s'est posé la question de savoir si ces références initiées avant la création

de la société pouvaient être prises en considération. Une séance de

clarification a eu lieu. Des explications ont été demandées. Il s'est avéré que

les chantiers litigieux avaient été majoritairement exécutés sous l'égide de la

nouvelle société. Le pouvoir adjudicateur a considéré que dans ces conditions,

rien ne s'opposait à les prendre en compte.

A la question de l'assesseur Mercier, M. H.________ indique

qu'aucun compte-rendu de la séance de clarification n'a été établi. Il précise

que la séance avait aussi pour objectif d'éclaircir les liens entre l'adjudicataire

et E.________.

Sur question de Me Fontana, M. H.________ explique que

différents documents sont demandés aux entreprises pour s'assurer de leur

solvabilité, en particulier une attestation du paiement des charges sociales,

une attestation du paiement des impôts et un extrait de l'office de poursuites

et faillites. Si ces documents confirment que les charges sont payées et qu'il

n'y a pas de dettes, l'entreprise est considérée comme apte. Il n'y a pas

d'investigation complémentaire.

[...]"

L'autorité intimée a produit le 24 mars 2017 le

document interne précisant les échelles de notation des différents critères

d'adjudication.

Les parties ont déposé les 3, 5 et 6 avril 2017 une

écriture finale. La recourante s'est encore exprimée le 19 avril 2017.

c) La cour a délibéré à huis clos.

Considérants

1.

Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des

recours qui lui sont soumis.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment

la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne

de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le

Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du

17.

juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire

évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de

se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il

ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision

d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1;

TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1;2D_49/2011 du 25 septembre 2012

consid. 1.3.2;2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que

l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse

évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2

p. 289 s.; TF 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple

participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la

non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui

conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la

contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre

de la procédure cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les

exigences minimales de l'art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid.

6; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2).

En l'espèce, la recourante a été classée au 2ème

rang sur les neuf offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 291.17

contre 299.12 pour l'adjudicataire, soit une différence de 7.95. Elle critique

en particulier la note obtenue par l'adjudicataire sur le critère des

références. Une réévaluation à la baisse de cette note, même d'un point, lui

permettrait d'arriver en tête et d'obtenir le marché, ce à quoi elle conclut.

Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.

b) L'autorité intimée soutient encore que les

conclusions prises par la recourante seraient irrecevables, car dirigées contre

D.________ et non contre la Fondation B.________. Comme l'a relevé la

recourante, il s'agit à l'évidence d'une erreur de plume qu'il convient de

corriger d'office. Il ne fait en effet aucun doute à la lecture du mémoire du

recours que l'acte attaqué est l'adjudication des travaux d'installations

sanitaires à C.________. Vraisemblablement, l'erreur provient du fait que D.________

a signé elle-même la décision litigieuse, en contradiction avec les règles

générales de procédure administrative (notamment les art. 3 et 4 LPA-VD). En

effet, la décision administrative est un acte de souveraineté, qui doit émaner

d'une entité détentrice de la puissance publique, ce qui, sauf habilitation

législative (une procuration générale ne suffisant pas), n'est pas le cas de

sujets de droit privé comme D.________ (cf. notamment arrêt GE.2004.0036 du 21

décembre 2006; ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Vol. II, 3ème

éd., Berne 2011, p. 196 ss).

c) Pour le surplus, déposé dans le délai et formes

prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics

[LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD), le recours est recevable.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une

grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant

notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016

consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin

2015.

consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par

l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou

à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du

texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient.

En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à

assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86

consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2; MPU.2015.0012 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier,

Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269).

3.

Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation

insuffisante.

a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le

droit d'être entendu confère à toute personne le droit d'exiger, en principe,

qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie

tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations

subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une

décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend

de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins,

en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les

motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439

consid. 3.3; 126 I 97 consid. 2b).

L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments

soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier

correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que

l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid.

4.

; 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid.

2a/aa et les références citées).

Le droit des marchés publics comprend une

réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application

de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, RSV 726.01.1)

dispose que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 1)

et que sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs

essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques

et avantages de l’offre retenue (al. 2) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord

intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – A-IMP; RSV 726.91).

L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux

étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,

ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne

Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2ème

éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne se sont

pas très élevées. La motivation d'une décision d'adjudication sera considérée

comme suffisante lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré

sur la base des critères d'adjudication fixés dans les documents d’appel

d’offres, ce qui signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des

évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les

comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2017.0002 du 16

mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4;

MPU.2015.0011 du 1er septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature

formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142

II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid.

2.

; ATF 126 I 19 consid.

2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée

lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de

recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid.

2.6

; ATF 133 I 201 consid.

2.2

et les références citées).

b) En l'espèce, la recourante a obtenu dans le délai

de recours le tableau d'évaluation des offres. Elle savait sur cette base

qu'elle avait été moins bien notée que l'adjudicataire sur les critères du prix

et de la présentation de l'entreprise, plus précisément sur les sous-critères

du profil de l'entreprise et de la formation professionnelle. Elle n'a en

revanche pas reçu de précisions sur la justification des notes attribuées.

Point n'est besoin toutefois de trancher la question de savoir si les

informations transmises étaient suffisantes sous l'angle du droit d'être

entendu. En effet, des explications complémentaires sur les notations

litigieuses ont été fournies par l'autorité intimée dans le cadre des échanges

d'écritures et à l'audience, explications sur la base desquelles la recourante

a pu compléter ses moyens et son argumentation. Ainsi, à supposer qu'il y ait

eu violation du droit d'être entendue de l'intéressée, le vice a été réparé

dans le cadre de la présente procédure.

4.

Sur le fond, la recourante

conteste les notations des critères, respectivement sous-critères,

"Profil de l'entreprise", "Qualification du personnel",

"Formation professionnelle" et "Références".

a) sous-critère 2.1: profil de l'entreprise

Pour ce sous-critère, pondéré à 4%, la recourante a

reçu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les soumissionnaires

devaient donner des informations sur leurs domaines d'activité, leurs

savoir-faire et leurs spécialisations. L'échelle de notation était la suivante:

0, si l'information était inexistante; 1, si l'information était sommaire; 2,

si l'information était générale; 3, si l'information était détaillée.

La recourante, comme l'adjudicataire, ont rempli les

rubriques du questionnaire en relation avec le sous-critère "Profil de

l'entreprise". L'adjudicataire a toutefois produit en plus un document

présentant, de manière plus détaillée, l'entreprise, son effectif et son

personnel, mais également son service après-vente et son plan d'hygiène et

sécurité. Pour l'autorité intimée, ces renseignements plus précis et complets justifiaient

une note supérieure pour l'adjudicataire.

La recourante conteste ce point de vue. Elle

souligne qu'elle a rempli toutes les rubriques du questionnaire et qu'aucun

document spécifique n'était exigé pour le sous-critère "Profil de

l'entreprise". L'autorité intimée le reconnaît. Elle considère toutefois

qu'il appartenait aux soumissionnaires de "se vendre". Il est douteux

que cette position soit compatible avec le principe de la transparence, qui impose

au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels,

afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause

(Etienne Poltier, op. cit., p. 161; cf. ég. arrêt MPU.2016.0022 du 31

janvier 2017 consid. 3b/aa et les références citées). Du reste, en pratique,

notamment dans les marchés publics de la Confédération, les documents qui ne

sont pas demandés ne sont en principe pas pris en considération. Il apparaît

ainsi difficilement admissible de sanctionner un soumissionnaire qui n'a pas

produit un document qui n'était pas demandé. Si l'autorité intimée voulait que

les soumissionnaires présentent de manière détaillée sur un document à part

leurs domaines d'activité, leurs savoir-faire et leurs spécialisations, elle

aurait dû le spécifier dans le dossier d'appel d'offres.

Quoi qu'il en soit, point n'est besoin de trancher

définitivement la question de la notation du sous-critère 2.1, dans la mesure

où le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

b) sous-critère 2.2.2: qualification du personnel

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante et

l'adjudicataire ont obtenu la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les

soumissionnaires devaient produire la liste complète du personnel avec

indication des diplômes et de l'expérience professionnelle, au sein de l'entreprise,

des personnes citées. Ils devaient également fournir la preuve de la

qualification des cadres. L'échelle de notation était la suivante: 0, si la

liste est inexistante; 1, suivant les "nombres de qualification"; 2,

si la liste n'est pas détaillée; 3, si la liste est détaillée et précise les

années dans l'entreprise.

La recourante, comme l'adjudicataire, ont produit la

liste demandée, avec les précisions requises. En revanche, la preuve de la

qualification du directeur de l'adjudicataire n'a pas été fournie. Interpellée

à l'audience sur ce point, l'autorité intimée a relevé que ce manquement

n'était pas grave et ne justifiait pas une décote, précisant qu'en règle

générale, le diplôme n'était requis qu'en cas de doute. Il est piquant de

constater que, pour ce sous-critère, la non-production d'une pièce requise

n'est pas pénalisée, alors que, pour le sous-critère "Profil de

l'entreprise", il a été fait le reproche à la recourante de n'avoir pas

fourni une pièce qui n'était pas demandée.

Quoi qu'il en soit, ici encore, point n'est besoin

de trancher définitivement la question de la notation du sous-critère 2.2.2,

dans la mesure où le recours doit de toute manière être admis pour un autre

motif.

c) sous-critère 2.2.3: formation des apprentis

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a

obtenu la note de 1.61 et l'adjudicataire la note de 2.56.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les

soumissionnaires devaient indiquer le nombre d'apprentis qu'ils formaient.

L'échelle de notation était la suivante: "nombre d'apprentis divisé par

le total du personnel de l'entreprise (moyenne sur 5 ans)". La tabelle

d'aide à la notation apportait la précision suivante: "linéaire du plus

grand au plus petit."

Le critère de la formation des apprentis, qui a pour

objectif de récompenser les entreprises qui s'engagent dans la formation

professionnelle en général, est usuel et admissible, pour autant que sa

pondération soit modeste comme en l'occurrence (art. 37 al. 2 du règlement

d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD – RLMP-VD; RSV 726.01.1; ég. ATF

130.

I 241 consid. 5.1; ATF 129 I 313; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010

consid. 10; voir aussi Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,

p. 208), ce que la recourante ne conteste pas.

Compte tenu de son caractère schématique, l'échelle

de notation utilisée apparaît en revanche critiquable. L'autorité intimée

elle-même reconnaît qu'elle peut avoir un caractère "quelque peu

arbitraire".

Quoi qu'il en soit, ici encore, la question de

l'admissibilité de la méthode de calcul utilisée peut rester indécise, dans la

mesure où le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

d) critère 3: références

Pour ce critère, pondéré à 10%, tous les

soumissionnaires ont obtenu la note maximale de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 10), les

soumissionnaires devaient fournir cinq références récentes "en rapport

avec le projet". L'échelle de notation était la suivante: 0, si aucun

renseignement n'était fourni; 1, si aucune référence n'était produite; 2, si

quelques références seulement étaient produites; 3, si cinq références au moins

"en rapport avec l'objet" étaient fournies.

La recourante ne comprend pas la note maximale

attribuée à l'adjudicataire. Elle souligne que celle-ci n'a en effet que deux années

d'existence et qu'elle ne dispose d'aucune expérience dans la construction de

centres d'enseignement. Pour elle, l'adjudicataire a certainement invoqué des

références de E.________, entreprise en faillite à laquelle elle avait succédé.

A l'audience, l'administrateur de l'adjudicataire

s'est expliqué sur les circonstances de la création de l'entreprise. Il a

indiqué qu'il avait été l'employé de

E.________ pendant un peu plus de quatre ans et qu'il était prévu qu'il

reprenne la société. Lorsqu'il avait pris connaissance des comptes, il avait

toutefois renoncé à ce projet et décidé de fonder sa propre société. Il avait

repris le personnel et les chantiers en cours de la SA. Interrogé sur les cinq

références fournies, il a reconnu que, pour trois d'entre elles, il s'agissait

de reprises de chantiers de la SA (Résidence ********, à Martigny; Résidence ********,

à Bex; Habitat groupé de cinq villas, à Bex). Interpellée, l'autorité intimée

estime que rien ne s'opposait à prendre en considération ces références

partielles, dans la mesure où elle avait obtenu la confirmation lors d'une

séance de clarification que les chantiers litigieux avaient été majoritairement

exécutés sous l'égide de la nouvelle société. On regrette qu'aucun procès-verbal

de cette séance n'ait été établi, contrairement à ce qu'exige pourtant l'art.

34.

al. 2 RLMP-VD, les explications de l'administrateur de l'adjudicataire étant

restées relativement vagues. Quoi qu'il en soit et quoi qu'en dise l'autorité

intimée, on ne peut pas, sous peine de violer l'égalité de traitement entre les

soumissionnaires, accorder le même poids à des références partielles et

complètes.

A cela s'ajoute que l'adjudicataire n'a fourni

aucune référence en matière d'écoles ou de bâtiments publics (contrairement à

la quasi-totalité des soumissionnaires). Le dossier d'appel d'offres exigeait

pourtant des références "en rapport avec le projet" (cette mention

figurait en gras et en souligné en page 10 du dossier). L'échelle de notation

reprenait cette exigence. Certes, l'autorité intimée a expliqué que, dans la

mesure où les travaux mis en soumission étaient simples, n'importe quelle

référence faisait l'affaire et était prise en considération. On ne comprend

toutefois pas dans ces conditions l'utilité du critère des références, qui a

été totalement neutralisé. Quoi qu'il en soit, indépendamment de la difficulté

des travaux litigieux, on peut difficilement soutenir que les installations

sanitaires d'un chalet par exemple sont "en rapport avec le projet",

exigence qui découlait du dossier d'appel d'offres et à laquelle le pouvoir

adjudicateur doit se tenir. Une pondération aurait été nécessaire.

Au regard de tous ces éléments et de l'échelle de

notation, qui réservait la note maximale de 3 à la production de cinq

références en rapport avec le projet, l'adjudicataire n'aurait pas dû obtenir

une note supérieure à 2 pour les critères des références. Or, avec une telle

note, elle obtiendrait un total de 289.12 points et passerait derrière la

recourante avec ses 291.17 points.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est

adjugé à la recourante.

Vu l'issue du litige, les frais de justice seront

mis à la charge exclusivement de l'autorité intimée, l'adjudicataire n'ayant

pas pris des conclusions formelles (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Par ailleurs, la recourante, qui obtient gain de

cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens,

à la charge ici encore de la seule autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci

peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature de la cause et du travail

effectué, à un montant de 2'000 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais

judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 –

TFJDA; RSV 173.36.5.1).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Fondation B.________ du 20 décembre 2016 est réformée,

en ce sens que les travaux litigieux sont adjugés à A.________.

III.

Les frais de justice, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la

charge de la Fondation B.________.

IV.

La Fondation B.________ versera à A.________ une indemnité de 2'000

(deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 9 mai 2017

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.