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Décision

MPU.2017.0003

CDAP - MPU.2017.0003 - 2017-04-03 - A._____/Université de Lausanne Direction, B._____

3 avril 2017Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 12 mai 2016, l'Université de Lausanne, par sa Faculté de biologie et

de médecine, a invité huit entreprises, dont A.________ et B.________, à

présenter une offre pour la fourniture de douze incubateurs à CO2 d'un volume

interne de 160 litres, avec six supports à roulettes et six adaptateurs pour

l'empilement par deux unités, ainsi que de trois hottes à flux laminaire, avec

trois supports. Etait joint à l'invitation le cahier des charges qui décrivait

les spécifications techniques des matériaux demandés. Pour les hottes à flux

laminaire, il était notamment mentionné: "largeur maximale 1.8 m"

et "lampes UV avec faisceaux croisés pour permettre une irradiation de

l'espace de travail en une irradiation".

B.

Dans le délai imparti, les huit entreprises invitées ont déposé une offre.

A.________ et B.________ ont offert un prix de respectivement 108'770 fr. et

116'408 francs.

C.

Par décision du 14 juin 2016, l'Université de Lausanne a adjugé le

marché à B.________. Elle en a informé les soumissionnaires par lettre du même

jour. Elle a donné notamment à A.________ les explications suivantes:

"Suite à une analyse multicritères des offres reçues,

nous avons conclu que les équipements que vous proposez correspondent

globalement aux spécifications techniques du cahier des charges, avec toutefois

quelques infériorités techniques par rapport à d'autres offres, notamment la

largeur insuffisante du poste de travail des hottes à flux laminaire et

l'absence de lampes UV avec faisceaux croisés. Aussi le marché a été adjugé à

un autre fournisseur dont le matériel est mieux adapté aux besoins de nos

chercheurs, ceci malgré un prix légèrement supérieur."

D.

Par acte du 24 juin 2016, A.________ a saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre cette

décision. Elle a contesté les reproches formulés. Elle a fait valoir que les

prétendus avantages de la technologie des "faisceaux croisés"

n'étaient pas prouvés. Elle a indiqué par ailleurs s'être strictement conformée

au cahier des charges s'agissant de la largeur du poste de travail. Dans son

mémoire complémentaire du 17 août 2016, la recourante a précisé qu'elle se

plaignait également d'une violation des règles de procédure, en particulier des principes de transparence et d'égalité de

traitement entre les soumissionnaires. Elle a pris des conclusions

formelles tendant principalement à l'annulation de la décision attaquée et au

renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision, subsidiairement

à sa réforme en ce sens que le marché lui est adjugé.

A l'audience du 13 octobre 2016, les représentants

de l'autorité intimée ont expliqué n'avoir pas établi de critères

d'adjudication, estimant que cela n'était pas nécessaire compte tenu des

différences minimes entre les produits existant sur le marché. S'agissant de la

technologie des "faisceaux croisés", ils ont précisé qu'il ne

s'agissait pas d'un critère impératif, dont le non-respect serait rédhibitoire.

Ils ont admis par ailleurs que l'avantage d'un tel système n'était pas

quantifiable. En ce qui concerne la largeur des hottes, ils ont indiqué qu'il

était clair pour eux que le chiffre mentionné dans le cahier des charges se

référait à la largeur intérieure.

Par arrêt du 4 novembre 2016 (cause MPU.2016.0020),

la CDAP a admis le recours de A.________ et annulé la décision d'adjudication

du 14 juin 2016. Elle a retenu que l'autorité intimée avait violé les principes

de transparence et de non-discrimination, en n'ayant pas fixé de critères

d'adjudication et en étant imprécise dans la spécification de la largeur des

hottes. Elle a renvoyé la cause à l'autorité intimée (cf. consid. 4): "...pour

qu'elle établisse un nouveau cahier des charges, qui énumérera les critères

d'évaluation qu'elle appliquera et leur pondération respective. Elle invitera

les mêmes huit entreprises. Elle ne modifiera par ailleurs pas les

spécifications techniques du premier cahier des charges, si ce n'est pour

préciser la largeur hors tout maximale à disposition pour les hottes. Elle

évaluera ensuite les offres rentrées sur la base des critères annoncés et des

échelles de notation arrêtées."

E.

Le 24 novembre 2016, l'Université de Lausanne a envoyé aux huit

entreprises concernées un nouveau cahier des charges, modifié dans le sens des

considérants de l'arrêt du 4 novembre 2016. Les critères d'adjudication étaient

énumérés au ch. 1.12. Ils étaient au nombre de deux: le prix pour 50% et les

clauses techniques pour 50%. Ils sont notés de 0 à 4 selon le barème suivant

(ch. 1.14): 4: excellent; 3: bon; 2: indifférent; 1: insuffisant; 0: ne

correspond pas aux critères fixés dans le cahier des charges. Il était précisé

que la note 0 entraînait l'exclusion du soumissionnaire. Pour la notation du

prix, la méthode au carré était retenue (ch. 1.15). Les spécifications

techniques étaient identiques à celles du premier cahier des charges, sous réserve

de l'exigence d'une surface de travail utile de 1.8 m pour les hottes. Un plan

de la salle au 1/50 était annexé au cahier des charges. Il était précisé qu'il

s'agissait d'un plan indicatif et que les soumissionnaires étaient invitées à

prendre leurs propres mesures sur place (ch. 2.3). Le plan ne mentionnait pas

la longueur disponible totale, ni les dimensions des objets devant rester dans

la salle.

F.

Dans le délai imparti, cinq entreprises sur les huit invitées ont soumissionné.

A.________ et B.________ ont offert un prix de respectivement 109'995 fr. et

116'408 francs.

G.

Par décision du 18 janvier 2017, l'Université de Lausanne a exclu A.________

de la procédure, au motif que les équipements proposés étaient trop larges pour

la place à disposition, et a adjugé le marché à B.________.

H.

a) Par acte du 26 janvier 2017, A.________ a recouru devant la CDAP

contre cette nouvelle décision, en concluant à son annulation et implicitement

à l'adjudication du marché. Elle a affirmé que, contrairement à ce que

l'autorité intimée avait retenu, les équipements proposés dans son offre rentraient

dans l'espace disponible. Elle a joint pour prouver ses allégations des plans,

présentant deux variantes d'implantation du matériel.

Dans sa réponse du 14 février 2017, l'autorité

intimée a reconnu que les deux variantes d'implantation proposées par la

recourante permettent "d'accommoder l'ensemble des équipements". Elle

s'en est remise à justice s'agissant du sort du recours.

Invitée à se déterminer, B.________ a conclu au

rejet du recours.

La recourante a déposé une écriture complémentaire

le 16 mars 2017, dans laquelle elle a formellement conclu à l'adjudicatation du

marché. B.________ n'a pas déposé de nouvelle écriture.

b) Il ressort du tableau d'évaluation des offres les

éléments suivants:

- la recourante, bien qu'exclue, a été notée; elle a

obtenu une note globale de 3.960, avec 2 points (après pondération) pour le

prix et 1.96 (après pondération) pour les clauses techniques, dont 0 – note éliminatoire

– pour le sous-critère de la "maximalisation des volumes et surfaces

utiles";

- B.________, pour sa part, a obtenu une note

globale de 3.786, avec 1.786 points pour le prix et 2 pour les clauses

techniques;

- les autres entreprises soumissionnaires ont obtenu

des notes inférieures.

c) Il ressort encore des pièces du dossier que des

échanges de courriers électroniques ont eu lieu – avant et après la

notification de la décision attaquée – entre la recourante et l'autorité

intimée sur la question litigieuse, à savoir si les équipements proposés

rentrent dans l'espace disponible. Des schémas de la disposition prévue ont alors

été fournis. Ceux-ci sont différents de ceux produits à l'appui du recours, qui

proposent de nouvelles dispositions.

d) La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du

24.

juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est

recevable. En outre, en tant que soumissionnaire exclue, la recourante a

incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en

matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une

grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant

notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016

consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin

2015.

consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par

l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou

à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du

texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient.

En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à

assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86

consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2; MPU.2015.0012 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier,

Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269). Tel est notamment le

cas lorsque la décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur

l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril

2016.

consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b; MPU.2015.0007 du

21.

mai 2015 consid. 2b et les arrêts cités).

3.

a) Conformément à l'art. 32 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et

conditions fixées dans le concours (2ème tiret

let. a).

L'exclusion de la procédure doit se faire dans le

respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des

éléments mineurs, ou du moins qui ne sont pas déterminants pour la décision

d'adjudication (TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3

et 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; ATAF 2007/13 consid.

3.2

et 3.3; arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 2b; MPU.2015.0057 du

20.

janvier 2016 consid. 3d; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid. 4b et les

références citées). Il est ainsi excessivement formaliste d'exclure une offre

de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter

le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (ATAF 2007/13 consid. 3.3;

arrêts précités MPU.2014.0024 consid. 2a, MPU.2014.0004 consid. 3a,

MPU.2013.0013 consid. 3a et les réf. citées).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a exclu la

recourante, au motif que les équipements qu'elle proposait ne rentraient pas

dans l'espace disponible et qu'une des prescriptions du cahier des charges

n'était dès lors pas respectée. La recourante conteste ce manquement. Elle a

produit à l'appui de ses écritures de nouveaux plans, présentant deux variantes

d'implantation du matériel. Pour elle, ces plans démontrent que l'espace

disponible est suffisant. Invitée à se déterminer sur ces pièces, l'autorité

intimée a reconnu que les nouvelles dispositions du matériel présentées

permettent de récupérer 14 cm et d'accommoder ainsi l'ensemble des équipements.

En d'autres termes, elle admet que le motif qui a justifié l'exclusion de la

recourante n'est pas fondé. Il n'est pas nécessaire de déterminer si, comme le

soutient la recourante, le plan annexé au cahier des charges du 24 novembre

2016.

était faux et a induit en erreur les soumissionnaires. Il était du reste

bien précisé que le plan en question n'était qu'indicatif et que les

soumissionnaires étaient invitées à prendre leurs propres mesures sur place

(cahier des charges ch. 2.3). Par ailleurs, contrairement à ce que semble

soutenir l'adjudicataire dans ses écritures, l'autorité intimée n'a jamais

reproché au modèle de hottes à flux laminaire proposé par la recourante de ne

pas répondre au standard "TÜV" s'agissant de la sécurité

microbiologique (elle ne l'avait du reste pas fait non plus lors de la

procédure précédente). L'intéressée a au contraire obtenu la note maximale sur

ce sous-critère. L'argumentation de l'adjudicataire tombe dès lors à faux. La

décision d'exclusion litigieuse doit par conséquent être annulée. En pareil

cas, il conviendrait de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur, afin qu'il

évalue l'offre exclue à tort. Cette évaluation est toutefois déjà intervenue

dans le cas d'espèce, malgré l'exclusion. Il ressort en effet du tableau

d'évaluation des offres que la recourante s'est vue attribuer une note globale

de 3.960. Avant même la correction de la note attribuée au sous-critère

"maximalisation des volumes et surfaces utiles" (pour lequel elle a

reçu à tort la note éliminatoire de 0), elle devance l'adjudicataire, qui n'a

obtenu qu'une note globale de 3.786. Le marché doit par conséquent lui être

adjugé.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché est adjugé à la

recourante. Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1

et 52 al. 1 LPA-VD). La recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire

professionnel, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD), à la charge de la

seule autorité intimée qui est resté floue s'agissant de l'espace à disposition

pour le matériel demandé, ce qui a entraîné des malentendus ce qu'elle

reconnaît du reste. Ceux-ci seront toutefois limités, dans la mesure où Me Philippe

Mercier n'est intervenu qu'en cours de procédure et qu'il s'est limité au dépôt

d'une écriture complémentaire. Ils peuvent être arrêtés, compte tenu de la

nature de la cause et du travail effectué, à un montant de 1'000 fr. (cf. art. 11

al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du

28.

avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de l'Université de Lausanne du 18 janvier 2017 est réformée,

en ce sens que le marché portant sur l'acquisition de hottes à flux laminaire

et d'incubateurs est adjugé à A.________.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire de l'Université de Lausanne, versera

à A.________ un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 3 avril 2017

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.