MPU.2017.0006

CDAP - MPU.2017.0006 - 2017-12-05 - A._/Conseil régional du district de Nyon, B._

5 décembre 2017Français49 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

a) Le 14 juin 2016, le Conseil régional du district de Nyon (ci-après:

le conseil régional) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du

canton de Vaud (FAO), ainsi que sur le site Internet www.simap.ch (plate-forme

simap) un appel d'offres en procédure ouverte, organisé par la société C.________

(ci-après: C.________). L'objet du marché était la concession de l'exploitation

d'un système de vélos en libre-service (VLS) couvrant le territoire du District

de Nyon et de la Commune de Divonne (France), pour une durée de cinq ans à

compter du 1er mai 2017.

Les offres devaient être déposées jusqu'au 15 août

2016 à 11h.

Il s'agissait de remplacer le système actuel (en

service jusqu'au 30 avril 2017), victime de son succès et ne répondant plus à

la demande croissante des utilisateurs (ch. 2.1 du cahier des charges – version

3.8 du 13 juin 2016 [ci-après: le cahier des charges]). Le système en service

est exploité sous la forme d'un partenariat public-privé réunissant le conseil

régional, les Communes de Nyon, Gland, Prangins et Eysins, ainsi que huit

entreprises de la région.

Le dossier d'appel d'offres (DAO) comprenait des

"conditions administratives de la procédure de la procédure de l'appel

d'offres", ainsi qu'un cahier des charges.

b) La "Description détaillée des tâches"

contenue dans la publication FAO et sur la plate-forme simap (ch. 2.5) était la

" Il est actuellement exploité, par

l'intermédiaire de la société B.________, un réseau de stations avec des vélos

en libre-service (VLS), ceci sous le contrôle du Conseil régional du district

de Nyon et en partenariat avec des communes et des

entreprises privées.

contrat d'exploitation actuel avec la société B.________ ayant été résilié pour

son échéance fixée au 30.4.2017, le Conseil régional du district de Nyon

organise un appel d'offres de prestations de services en procédure ouverte au

niveau international, pour l'attribution du marché de concession d'exploitation

d'un réseau de stations de vélos en libre-service qui débutera de manière

effective le 1.5.2017 et qui s'achèvera le 30.4.2022.

Il est

attendu du prestataire adjudicataire de la concession une amélioration et un

développement du réseau selon un calendrier défini dans le cahier des charges."

Sous la rubrique "Autres indications"

(ch. 4.5), il était en outre indiqué ce qui suit:

" L'entreprise B.________

est actuellement active sur ce marché. Celle-ci n'ayant nullement participé à

l'élaboration du cahier des charges et des documents d'appel d'offres, tant

techniquement qu'administrativement, elle est autorisée à participer à la

présente procédure.

L'association D.________, comme vélopasseur

actuel et futur, n'est pas autorisée à participer comme candidat ou membre

d'une candidature."

c) La "concession d'exploitation" était

définie comme "l'action de concéder à un prestataire privé la gestion et

l'exploitation du réseau VLS La Côte, dans son état actuel, avec la possibilité

de développer celui-ci au sein du périmètre indiqué" (ch. 2.2 du cahier

des charges).

Il était expressément spécifié que la concession

incluait "la reprise des installations existantes [appartenant

actuellement aux partenaires publics et privés], la planification, le

financement, l'amélioration, le développement, la construction, l'exploitation

et la maintenance du système de vélos en libre-service du concessionnaire

pendant la durée de la concession" (ch. 4.3 du cahier des charges).

Les "Termes de la concession"

réglaient la cession de la propriété de la manière suivante (ch. 5.1 du cahier

des charges):

"Avec

l'attribution de la concession d'exploitation à un concessionnaire et son

entrée en vigueur au 1er mai 2017, l'autorité concédante lui cède la

propriété de toutes les installations du réseau VLS La Côte (stations, totems,

bornes, vélos, batteries), selon inventaire joint au présent document. En

conséquence, le concessionnaire possède la responsabilité de les maintenir, de

les entretenir, de les agrandir avec accord du partenaire ou de les démonter

selon sa propre analyse d'extension et d'amélioration du réseau. […]"

Un vélopasseur était imposé par le conseil régional

au futur concessionnaire. Il s'agissait de C.________, une association à but

non lucratif active dans le domaine de l'insertion et de la formation

professionnelle des jeunes (ch. 4.1 du cahier des charges).

Concernant la "Subvention au vélopasseur",

le ch. 5.2 du cahier des charges prévoyait ce qui suit:

"[…]

La participation financière de l'autorité concédante est prévue à hauteur de

maximum CHF 200'000.- par année aux frais du vélopasseur, calculée pour 24

stations et 200 vélos.

Le montant sera rediscuté en

fonction de l'augmentation du nombre de stations et de vélos dès la 2e année

d'exploitation et doit être confirmé par le Conseil régional d'ici au 15

janvier de chaque année. […]"

Il était enfin indiqué que le concessionnaire ne

recevrait "aucune contrepartie financière ou […] contre-prestations

(ex. mobilier urbain) de l'autorité concédante, hormis la participation aux

frais du vélopasseur sous forme de subvention annuelle" (ch. 4.3 du

cahier des charges).

d) Les exigences minimales du cahier des charges

étaient notamment les suivantes: la conclusion d'un contrat d'une durée de cinq

ans avec effet dès le 1er mai 2017; la reprise de la propriété des

installations du réseau VLS par le concessionnaire, de même que la mise en

place d'un réseau de minimum de 24 stations et 200 vélos (dont au moins la

moitié électriques) à la fin de la 1ère année d'exploitation (ch. 4.1 du cahier

des charges).

Quant au nouveau système de vélos en libre-service

lui-même, il devait être facile d'accès, fiable et fréquemment utilisé, pour

constituer une prestation attractive de mobilité dans le territoire concerné à

toute heure du jour ou de la nuit. Le but était également de promouvoir le vélo

comme moyen de transport quotidien, efficace et écologique pour les habitants,

les visiteurs et les touristes, mais visant prioritairement les pendulaires

(ch. 2.1 et 8.1 du cahier des charges).

e) Il était en outre prévu, selon le calendrier

prévisionnel (ch. 4.4 du cahier des charges), que la décision d'adjudication de

la concession serait prise à la mi-octobre 2016, pour que la concession puisse

être signée à la fin novembre 2016. Le travail opérationnel de reprise et la

modification éventuelle des stations existantes pourraient ainsi être effectués

de décembre 2016 à avril 2017, de manière à ce que l'exploitation de la

concession puisse effectivement débuter le 1er mai 2017.

Pour la suite, le "Déploiement du système"

minimal était défini comme suit:

" • Mise en réseau d'ici la fin de la

première année d'exploitation d'au moins 24 stations et 200 vélos (dont moitié

électriques), en tenant compte des stations déjà en place;

• Mise en

réseau d'ici la fin de la deuxième année d'exploitation d'au moins 50 stations

et 300 vélos (dont moitié électriques), en tenant compte des stations déjà en

place;

•

Densification du réseau existant dans les centres urbains;

• Emplacement

des stations à proximité des principaux points d'intérêt, tels que gares,

arrêts de transports publics, P+R, zones industrielles, quartiers d'habitation

à forte densité, zones de loisirs, centres administratifs principaux et centres

commerciaux."

f) Les critères d'adjudication étaient les suivants:

poids

Caractéristiques du

système VLS

20%

Gestion de l'exploitation

20%

Plan de développement

15%

Modèle commercial

15%

Communication/Marketing

10%

Références, qualifications

et structures

10%

Business plan

10%

Le 13 juillet 2016, la société A.________, sise à ******** (ci-après: A.________),

a recouru à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal

cantonal contre l'appel d'offres précité, au motif que la société B.________,

sise à ******** (ci-après: B.________), serait avantagée par rapport aux autres

soumissionnaires potentiels, en violation du droit des marchés publics. Elle a

conclu principalement à l'annulation de l'appel d'offres et, subsidiairement, à

l'exclusion de B.________ de l'appel d'offres. Par avis du 15 juillet 2016, la

juge instructrice a enregistré le recours (cause MPU.2016.0024) et autorisé le

conseil régional à poursuivre la procédure, lui interdisant toutefois de

procéder à l'ouverture des offres.

Par arrêt du 14 novembre 2016, le recours a été

déclaré irrecevable pour tardiveté. La Cour de céans a jugé que la recourante

était en mesure et aurait dû agir dans les dix jours à compter de la

publication de l'appel d'offres.

Par décision du 31 janvier 2017, le conseil régional a adjugé le marché

à B.________, qui avait obtenu 420 points, contre 392.50 à A.________, selon le

tableau suivant:

Le 16 février 2017, A.________ a recouru contre cette décision auprès

de la CDAP. Sous suite de frais et dépens, elle a conclu principalement à ce

que B.________ soit exclue de la procédure et à ce que le marché lui soit

adjugé; subsidiairement, elle a requis l'annulation de la décision attaquée et

le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvel examen. A titre

préalable, elle a demandé que le recours soit doté de l'effet suspensif. A

l'appui de ces conclusions, la recourante a soulevé le grief de violation du

principe d'égalité et fait valoir que l'adjudicataire ne satisfaisait pas aux

exigences minimales du cahier des charges, de sorte qu'elle aurait dû être

exclue. Elle a en outre contesté la notation des offres, qu'elle a qualifiée

d'arbitraire. Dans son écriture du 22 septembre 2017, la recourante a

précisé que sa conclusion principale devait s'entendre en ce sens que le marché

litigieux lui soit adjugé, soit après exclusion de l'adjudicataire, soit après

avoir corrigé les notes attribuées, de telle manière qu'elle ait obtenu un

total de points supérieur à B.________.

Le 8 mars 2017, l'autorité intimée et

l'adjudicataire s'en sont remises à justice quant à l'octroi de l'effet

suspensif.

Par avis du 10 mars 2017, le juge instructeur a

relevé qu'aucune des parties n'avait requis la levée de l'effet suspensif

provisoirement accordé dans l'accusé de réception du recours. Par conséquent,

l'effet suspensif était maintenu.

Dans sa détermination du 20 mars 2017,

l'adjudicataire a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa

recevabilité.

Au terme de sa détermination du 20 mars 2017,

l'autorité intimée a conclu en substance à ce que le recours soit déclaré

irrecevable, dans la mesure où la recourante soulève le grief de violation du

principe d'égalité et à ce qu'il soit rejeté pour le surplus.

Le 27 mars 2017, le juge instructeur a imparti un

délai à la recourante et à l'adjudicataire pour indiquer quelles pièces du

bordereau de l'autorité intimée pouvaient être transmises à la partie adverse

et pour établir une version "caviardée" de la partie du rapport

d'évaluation les concernant (le rapport d'évaluation reprenant les éléments des

offres, dont la consultation n'était pas autorisée), qui puisse être

communiquée à la partie adverse. A la différence de l'adjudicataire, la

recourante n'a pas donné suite à cet avis, de sorte qu'en particulier l'extrait

"caviardé" du rapport d'évaluation établi par l'adjudicataire ne lui a

pas été transmis, la consultation des offres et autres pièces pouvant contenir

des secrets d'affaires étant soumise à l'autorisation de la partie concernée,

qui donne son accord sous réserve de réciprocité (avis du juge instructeur du

21 avril 2017).

Dans ses deux écritures de réplique du 2 juin 2017,

la recourante a maintenu les conclusions prises dans son recours.

La CDAP a tenu audience le 28 août 2017, en

présence de, pour la recourante: E.________, directeur, assisté de Me Urs

Portmann, avocat à Lausanne, et de Me Maude Studemann, avocate-stagiaire; pour

le conseil régional, autorité intimée: F.________, adjointe au Secrétaire

général, assistée de G.________, de C.________ SA, mandataire, ainsi que de Me

François Bellanger, avocat à Genève; pour B.________, adjudicataire: H.________,

directeur, assisté de Me Jean-Marie Brahier, avocat à Fribourg.

Le 22 septembre 2017, les parties ont déposé une

écriture finale, dans laquelle elles ont maintenu leurs positions respectives.

Le 26 octobre 2017, la recourante s'est déterminée

sur l'écriture finale de l'adjudicataire, dans le cadre de son droit de

réplique. Elle s'est plainte de ce que l'adjudicataire lui avait adressé une

écriture finale caviardée, y voyant une violation de son droit d'être entendue.

Renvoyant à une précédente écriture du 9 octobre 2017 (que la Cour de céans

n'avait pas reçue, mais qui lui a été communiquée ultérieurement, en annexe à

un courrier du 3 novembre 2017), elle a demandé que certaines informations "caviardées"

dans l'écriture finale de l'adjudicataire lui soient transmises.

Le 9 novembre 2017, l'adjudicataire a déposé une

réplique à la réplique de la recourante du 26 octobre 2017.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) aa) L'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les

marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) énumère les décisions qui peuvent faire

l'objet d'un recours dans les dix jours dès leur notification ou leur

publication. Au nombre de celles-ci figurent les les décisions d'adjudication

(let. d). La loi sur la procédure administrative est applicable pour le surplus

(art. 10 al. 3 LMP-VD).

D'après l'art. 19 de la loi cantonale sur la

procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), les

délais fixés en jours commencent à courir le lendemain du jour de leur

communication ou de l'événement qui les déclenche.

Selon un principe général, la partie intéressée ne

doit pas subir de préjudice du fait que la notification est viciée.

bb) Aux termes de l'art. 39 al. 1 du règlement

d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7 juillet

2004.

(RLMP-VD; RSV 726.01.1), chaque adjudicateur publie, au plus tard dans les

72.

jours après l'adjudication d'un marché, un communiqué qui paraît sur le site

internet simap (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du Canton

de Vaud, selon les mêmes exigences que pour l'appel d'offres.

L'art. 42 al. 1 RLMP-VD pose la règle selon laquelle

l'adjudicateur communique ses décisions par notification individuelle, sauf

pour les avis d'appel d'offres.

cc) En l'occurrence, la décision attaquée, datée du

31.

janvier 2017, a été adressée sous pli recommandé le 6 février 2017 à "A.________,

MonsieurI.________, Directeur, ********, ******** ". Le 7 février 2017, ce

courrier a été retourné à l'expéditeur – à qui il a été distribué le lendemain

8.

février 2017 –, avec la mention que le destinataire était introuvable à

l'adresse indiquée.

Le 7 février 2017, une collaboratrice de l'autorité

intimée a adressé à I.________ un courriel ayant la teneur suivante:

"[…]

Suite à notre échange téléphonique hier, je vous transmets le

courrier ci-joint qui vous a été transmis par courrier recommandé la semaine

passée. Il contient aussi le tableau de synthèse de l'évaluation des offres.

Différents documents d'A.________ mentionnent la rue ********,

d'autres documents la rue ********. Le recommandé est encore ouvert et nous

n'avons reçu à ce jour aucun retour de la Poste.

En tous les cas, par ce mail, nous vous informons de la

décision d'adjudication du Conseil régional du district de Nyon à B.________

SA. Dès lors, le délai de recours est ouvert.

[…]".

A lire les écritures et à consulter la plate-forme

simap, il n'apparaît pas que l'adjudication ait été publiée, comme le prescrit

l'art. 39 al. 1 RLMP-VD. L'absence de publication a été confirmée lors de l'audience.

S'agissant des conséquences du défaut de

publication, vice dont la recourante ne se plaint au demeurant pas, il convient

de se fonder sur le but de l'obligation de publier, qui est de permettre de

déceler les situations dans lesquelles l'adjudicateur fait usage d'une

procédure de passation erronée (arrêt MPU.2011.0010 du 21 avril 2011 consid. 2b

avec réf. à Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la

passation des marchés publics, étude de droit comparé, règles types et rapport

explicatif, 2002, p. 17). A cette fin, la formalité de la publication de

l'adjudication s'impose surtout en l'absence d'appel d'offres (procédures sur

invitation ou de gré à gré). Or, en l'espèce, il y a bien eu appel d'offre –

d'ailleurs dûment publié –, de sorte que le défaut de publication de

l'adjudication constitue un vice de moindre gravité, qui ne saurait entraîner

l'annulation de l'adjudication.

dd) A défaut de publication, le délai de recours a

commencé à courir le lendemain du jour où la recourante a eu connaissance de

l'adjudication à son concurrent B.________, soit le 8 février 2017.

Interjeté le 16 février 2017, le recours a été formé

dans les dix jours et, partant, en temps utile.

b) En outre, en tant que soumissionnaire évincé

arrivé en deuxième position, la recourante a incontestablement la qualité pour

recourir. Le recours respecte par ailleurs les exigences de forme, de sorte

qu'il est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

a) Dans son écriture finale du 22 septembre 2017, la recourante s'est plainte

de ce que l'autorité intimée aurait refusé de lui transmettre une copie du

procès-verbal de son audition.

Jusque-là, la recourante n'avait pas formulé de

telle plainte dans ses écritures. Elle ne l'a pas fait non plus lors de

l'audience, quand le mandataire de l'autorité intimée s'est référé à cette

pièce. Du reste, la recourante n'indique pas quand elle aurait demandé une copie

dudit procès-verbal et se contente d'alléguer le refus de l'autorité intimée,

sans autre preuve ni offre de preuve. Quoi qu'il en soit, le procès-verbal en

question a été daté (du 4 janvier 2017) et signé par le directeur de la

recourante, lequel a en outre apposé son visa au bas de chaque page. La

recourante ne saurait par conséquent prétendre en ignorer la teneur.

b) Dans son écriture du 26 octobre 2017, la

recourante demande que certaines informations contenues dans l'écriture finale du

22.

septembre 2017 de l'adjudicataire, informations qui ont été caviardées dans

la version de dite écriture qui lui a été remise, lui soient communiquées. Il

s'agit des informations concernant les présentations du système de

l'adjudicataire (allégué 43 de l'écriture finale de cette dernière), ainsi que

la structure de l'entreprise, l'identité des cadres et la gestion des processus

(allégués 44 à 46).

aa) Les parties ont le droit d'être entendues (art.

29.

al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le

droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,

d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de

nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à

leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4

p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les

arrêts cités).

Dans son principe, le droit d’être entendu, y

compris celui de consulter le dossier, doit être garanti dans la procédure de

passation des marchés publics (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496). Dans ce

domaine toutefois, le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des

soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de

garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés

par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497 et les nombreuses

références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les documents

fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de

fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne

peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du

soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent également dans la procédure

de recours devant le Tribunal cantonal.

bb) Les informations concernant l'organisation de

l'entreprise relèvent typiquement du secret des affaires (cf., en droit de la

concurrence, ATF 142 II 268 consid. 5.2.3 et 5.2.4 p. 279). Quoi qu'il en soit,

l'organigramme figurant dans l'écriture finale de l'adjudicataire correspond à

l'organisation actuelle (à comparer avec l'organigramme reproduit dans l'offre

de l'adjudicataire, p. 21 des annexes au chapitre 12, pt 12.2.1). Il s'agit

donc d'informations postérieures à l'échéance du délai pour le dépôt des offres

et la décision d'adjudication, qui ne peuvent partant de toute façon être

prises en compte (cf. ci-après consid. 4a/aa). Dans la mesure où elles

pourraient jouer un rôle en lien avec les conditions d'aptitude, les

informations concernant les présentations du système de l'adjudicataire et la

gestion des processus sont postérieures à l'échéance du délai pour le dépôt des

offres et ne peuvent davantage être prises en considération (cf. ci-après

consid. 4a/aa).

Du moment que les informations en question n'ont pu

avoir aucune influence sur la décision attaquée et qu'il n'en sera tenu aucun

compte dans le présent arrêt, il n'y a pas lieu de les communiquer à la

recourante. Partant, la requête de cette dernière doit être rejetée, sans qu'il

n'en résulte de violation de son droit d'être entendue (cf. art. 36 al. 3

LPA-VD a contrario).

3.

La recourante dénonce une violation du principe d'égalité, qui est selon

elle d'une gravité telle que non seulement la décision d'adjudication, mais

encore toute la procédure d'appel d'offres devrait être annulée.

a) La recourante fait valoir que le cahier des

charges (ch. 4.1) avantage l'adjudicataire dans la mesure où, dès la conclusion

du contrat, le concessionnaire reprend la propriété des installations du réseau

VLS La Côte, tandis que les exigences minimales ne doivent être remplies qu'à

la fin de la première année d'exploitation. Selon la recourante, cela ne vaut

que pour l'adjudicataire B.________, qui peut reprendre le réseau qu'elle exploite

actuellement, ce qui diminue ses coûts. La recourante ne peut pas reprendre ces

infrastructures (le logiciel permettant l'exploitation n'étant pas le sien) et

doit mettre en place son système dès le début de la concession. La valeur de

reprise du réseau existant n'est pas la même pour B.________ que pour un

concurrent. Seule B.________ dispose d'une période d'adaptation d'une année. La

recourante est ainsi désavantagée, ce qui a eu une influence sur l'offre

qu'elle a déposée, ainsi que sur la notation (not. critère du "business

plan"). La recourante aurait aussi été désavantagée par le fait que

l'autorité intimée a imposé la collaboration avec l'association D.________, qui

travaille actuellement avec l'adjudicataire.

L'autorité intimée et l'adjudicataire font valoir

que le grief de violation du principe d'égalité a déjà été soulevé dans le

cadre du recours interjeté le 13 juillet 2016 contre l'appel d'offres, recours

qui a été déclaré irrecevable par arrêt MPU.2016.0024 du 14 novembre 2016,

entré en force. Par conséquent, le grief serait irrecevable dans le cadre de la

présente procédure de recours dirigée contre la décision d'adjudication.

La recourante rétorque que l'inégalité de traitement

inhérente à l'appel d'offres a eu une influence directe sur les offres déposées

et sur l'appréciation qu'en a faite l'autorité intimée. Ainsi, la valeur de

reprise des infrastructures existantes est moindre pour elle que pour B.________.

Cette dernière est avantagée par le fait qu'elle peut continuer à utiliser le

réseau mis en place durant la première année. Ces inégalités ont eu une

influence directe sur les offres (not. "business plan", plan de

développement, modèle commercial, gestion de l'exploitation) et sur

l'appréciation qui en a été faite. La recourante en déduit que le grief

d'inégalité de traitement doit également être examiné dans le cadre de la

présente procédure, dirigée contre la décision d'adjudication.

b) Selon l'art. 10 al. 1 let. a LMP-VD, l'appel

d'offres constitue une décision sujette à recours dans le délai de 10 jours à

compter de sa publication (cf. aussi art. 15 al. 1bis let. a AIMP). En outre,

les principes et les critères énoncés dans l'appel d'offres font généralement

partie intégrante de celui-ci, si bien qu'ils doivent, en vertu du principe de

la bonne foi, être contestés à ce stade de la procédure déjà, sous peine de forclusion

(cf. ATF 125 I 203 consid. 3a; TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid.

2.

; arrêts MPU.2016.0006 du 13 juillet 2016 consid. 3c; MPU.2015 du 20 janvier

2016.

consid. 4b et MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 3a). Il convient

cependant de ne pas se montrer trop strict dans l'application de ce principe et

de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont

particulièrement évidentes ou manifestes. Ainsi, cette conséquence ne peut être

opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement

constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve

de l'attention commandée par les circonstances. On ne saurait de ce fait exiger

que les soumissionnaires procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel

d'offres et des documents de l'appel d'offres, ce d'autant que leurs

connaissances en ce domaine sont généralement limitées et le délai pour déposer

les offres relativement court (ATF 130 I 241 consid. 4.3; MPU.2016.0024 précité

consid. 2b).

Or, si le soumissionnaire qui omet de contester

l'appel d'offres – alors qu'il aurait pu et dû le faire – sur un point ne peut

faire valoir le même moyen à l'appui d'un recours contre l'adjudication, il

doit en aller de même de celui qui le conteste, mais par un acte déclaré

irrecevable.

En l'occurrence, le recours qu'A.________ a

interjeté contre l'appel d'offres au motif que B.________ serait avantagée par

rapport aux autres soumissionnaires a été déclaré irrecevable pour tardiveté, par

arrêt incident du 14 novembre 2016, entré en force. Dès lors, A.________ ne

peut plus faire valoir le même moyen dans la présente procédure ayant pour

objet la décision d'adjudication. Le recours est irrecevable à cet égard.

Au demeurant, à supposer que le recours soit

recevable sur ce point, il devrait être rejeté, car il n'apparaît pas que les

modalités de l'appel d'offres avantageraient B.________ en tant qu'exploitant

actuel du réseau de VLS. En effet, comme l'autorité intimée l'expose dans sa

réponse, le cahier des charges prévoit un nouveau concept d'exploitation,

largement différent du réseau existant (en part. augmentation du nombre de

stations et de vélos, utilisation des vélos combinée avec d'autres moyens de

transport, afin de répondre aux besoins notamment des pendulaires). La période

transitoire d'une année contribue à mettre les soumissionnaires sur un pied

d'égalité. D'un point de vue financier, B.________ ne se trouve pas avantagée

par le fait qu'elle pourrait reprendre les installations existantes. En effet, le

critère d'adjudication est le "business plan", où les investissements

ne sont qu'un élément parmi d'autres. Or, dans son offre, l'adjudicataire a indiqué

que la valeur du réseau existant était négligeable pour elle (cf. consid. 10c

ci-après).

4.

La recourante soutient que l'offre de l'adjudicataire doit être exclue

parce que celle-ci ne remplirait pas les critères d'aptitude.

a) aa) En matière de marchés publics, on distingue

les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien"),

qui servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités

suffisantes afin de réaliser le marché (cf. art. 13 al. 1 let. d AIMP), des

critères d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe

directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment

l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Les

entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d'aptitude

posés voient leur offre exclue, sans compensation possible, alors que la

non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut

être compensée par une pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf.

ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369 et les références).

Le défaut d'un critère d'aptitude n'entraîne pas

l'exclusion, lorsque les manques sont de peu d'importance et que l'exclusion

serait disproportionnée. Un motif d'exclusion doit en effet présenter une

certaine gravité. Tel est le cas, lorsque l'égalité de traitement avec les autres

offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en question restait en lice.

L'exclusion est en revanche disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la

non-conformité aux exigences de l'appel d'offres est de moindre importance et

insignifiante du point de vue du rapport entre le prix et la prestation (ATF

143.

I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et les références).

Le moment déterminant pour la procédure de

soumission est celui du prononcé de la décision d'adjudication. S'agissant des

critères d'aptitude, les faits à l'avantage d'un soumissionnaire qui sont

postérieurs à l'échéance du délai pour le dépôt des offres ne peuvent en

principe être pris en considération, sous peine de discriminer les autres

soumissionnaires (ATF 143 I 177 consid. 2.5.1 p. 184).

Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées

selon les règles de la bonne foi. Dans la formulation et l’application des

critères d’aptitude, l’adjudicateur dispose d’une importante latitude de jugement/liberté

d’appréciation, que l’autorité de recours se doit de respecter (ATF 141 II 14

consid. 7.1 p. 36).

bb) Aux termes de l'art. 24 RLMP-VD, intitulé

"Critères d'aptitude", l'adjudicateur définit des critères d'aptitude

objectifs et les preuves à apporter pour l'évaluation de l'aptitude des

soumissionnaires (al. 1). Les critères d'aptitude concernent en particulier les

capacités professionnelles, financières, économiques, techniques,

organisationnelles et de gestion environnementale (al. 2). L'adjudicateur ne

demande que les preuves nécessaires à l'évaluation des offres (al. 3).

Selon l'art. 32 1er tiret let. i RLMP-VD, une offre

peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire "paraît être

inexpérimenté dans le domaine du marché et ne présente pas les garanties

nécessaires pour une exécution complète, soignée ou ponctuelle."

b) En l'occurrence, les publications sur la

plate-forme simap et dans la FAO contiennent les indications suivantes sous la

rubrique "Critères d'aptitude" (ch. 3.7):

"conformément aux critères suivants:

Le candidat doit avoir la capacité, les compétences et l'aptitude requises pour

la mise en place, le développement et l'exploitation d'un réseau de stations de

vélos en libre-service. Pour le prouver, il doit remettre avec son offre une

copie de son inscription au Registre du commerce qui précise son activité dans

ce domaine et fournir les références et caractéristiques requises dans le

cahier des charges. Il doit en outre accepter, appliquer et respecter les

conditions minimales d'admissibilité de son offre, telles que décrites dans le

cahier des charges, sous peine d'exclusion de son offre".

Le cahier des charges comporte un chapitre 4

intitulé "Cadre de la prestation" qui comporte lui-même un

sous-chapitre 4.1 "Exigences minimales". Aux termes de celui-ci, les

conditions-cadres et les exigences minimales sont notamment les suivantes:

"Système de vélos en libre-service ayant fait ses

preuves (chiffres à l'appui) en termes d'utilisation, de sécurité et de risques

minimes liés au vandalisme;"

Par ailleurs, les conditions administratives

contiennent une rubrique "4.14. Dossier qui ne répond pas aux attentes

minimales", aux termes de laquelle l'adjudicateur peut décider d'exclure

des dossiers qui n'obtiennent pas au moins la note 3 sur un des éléments

d'appréciation marqués d'un astérisque au chapitre 4.6. Les critères

d'appréciation comportant un astérisque sont les suivants: caractéristiques du

système VLS, gestion de l'exploitation, plan de développement et modèle

commercial.

c) aa) Selon la recourante, l'offre de

l'adjudicataire ne satisfait pas aux exigences minimales du cahier des charges,

aux termes duquel le soumissionnaire doit proposer un système de vélos en

libre-service ayant fait ses preuves. Elle fait valoir que B.________ propose,

de son propre aveu, un système entièrement nouveau, qui est en phase de

développement (prototype) et ne peut ainsi "avoir fait ses preuves",

à la différence du sien, qui a été mis en place dans plusieurs villes suisses

et fonctionne à la satisfaction des usagers depuis 2011. En particulier, B.________

n'exploiterait que des systèmes avec attaches et n'aurait aucune expérience (pas

d'exploitation commerciale ni même d'essai pilote) dans le domaine des systèmes

sans attaches. Elle n'aurait installé aucun nouveau réseau depuis 2013 et ne

disposerait pas d'équipes à cet effet. Le système de VLS de B.________ aurait

été retiré "par de nombreuses communes pour cause d'obsolescence"

(not. Vevey, Delémont, Bulle, Winterthur, Frauenfeld, Soleure, Kreuzlingen,

Rapperswil, Lucerne, Aigle et Monthey).

bb) L'autorité intimée fait valoir que B.________

gère dans plusieurs villes de Suisse un réseau de VLS. Le seul élément

d'importance qui innove par rapport au système actuellement utilisé dans ces

villes est le cadenas. Les nouveaux cadenas ont toutefois fait l'objet de

nombreux tests concluants. Quant aux vélos proposés par l'adjudicataire dans

son offre, ils n'ont certes jamais été utilisés par cette dernière, mais le

sont en Allemagne depuis un certain nombre d'années, à satisfaction.

cc) L'adjudicataire expose qu'elle exploite

actuellement deux types de systèmes de VLS en Suisse:

- un système où les vélos sont accrochés à des

bornes. L'utilisateur doit se connecter aux bornes pour retirer son vélo.

- un système avec totem, où les vélos sont accrochés

à un bras téléscopique. Pour retirer son vélo, l'utilisateur doit se connecter

au totem et faire un code.

Dans la présente procédure de marché public,

l'adjudicataire a proposé un système comportant quelques modifications et

adaptations "pour tenir compte des dernières évolutions technologiques et

du besoin du réseau de VLS de La Côte" (réponse, p. 8). Ces adaptations

portent essentiellement sur le cadenas. L'utilisateur ne se connecte plus au

totem, mais directement au cadenas du vélo pour retirer son vélo. Ce cadenas

envoie un signal sans fil, par WPAN (Wireless Personal Area Network), au totem

situé à proximité, lequel fait la liaison, par les ondes GSM, avec le BackEnd

(soit la banque de données assurant le fonctionnement du système de VLS). Au

demeurant, l'adjudicataire a proposé un système mixte, certaines stations ayant

des bornes d'attaches et d'autres pas.

L'adjudicataire fait valoir qu'elle a une grande

expérience dans la gestion et l'exploitation d'un système de VLS avec bornes

d'attaches fixes (réponse, p. 9). En exploitant le réseau Lausanne-Morges, elle

a acquis une expérience importante dans la gestion d'un grand réseau de VLS.

Si l'adjudicataire n'a pas installé de nouveaux

réseaux depuis 2013, c'est parce que les décisions d'adjudication rendues en sa

faveur ont été attaquées par la recourante. L'adjudicataire conteste par

ailleurs l'allégation selon laquelle elle ne disposerait pas d'équipes capables

d'installer un nouveau réseau. Elle fait valoir qu'elle a une équipe

d'exploitation et qu'elle travaille avec des sous-traitants et fournisseurs.

Quant aux retraits du système de VLS dans les

communes citées par la recourante, l'adjudicataire indique qu'à Winterthur,

Frauenfeld, Soleure, Kreuzlingen, Rapperswil et Lucerne, seule une station-test

avait été installée, afin d'avoir "des retours d'expériences". Une

fois les tests effectués, les stations ont été enlevées. A Delémont et Bulle,

seules deux stations avaient été installées. Elles ont été démontées, car il

s'est avéré que le potentiel était insuffisant, en raison d'une densité de

population trop faible. A Aigle et Monthey, il a été décidé "d'attendre la

mise en place des projets d'amélioration de transports publics et d'aménagement

du territoire par les communes avant de réévaluer la pertinence de VLS dans

l'agglomération".

Dans sa réplique (p. 5), la recourante conteste

qu'il ne s'agissait que de stations-test. Elle répète qu'onze villes ont décidé

de renoncer au système B.________ durant les 3 dernières années (p. 12).

Dans son écriture du 26 octobre 2017, la recourante

souligne la différence entre, d'une part, un système de VLS où les vélos sont

attachés à la station (par des bornes ou des racks), station qui est connectée

et, d'autre part, un système où les vélos ne sont pas attachés, mais dotés d'un

cadenas qui est lui-même connecté. Elle répète que l'adjudicataire n'a jamais

exploité de vélos sans attaches, dotés d'un cadenas connecté, alors qu'il

s'agit là d'une exigence du cahier des charges.

d) Selon l'inscription au registre du commerce, B.________

a pour but la vente, la location, le développement et la commercialisation de

produits et de services en lien avec la mise à disposition de véhicules à deux

roues, y compris toutes activités connexes, ainsi que la fourniture de toutes

prestations connexes (trad. libre par la Cour de céans).

D'après le passage en cause du cahier des charges

(ch. 4.1), c'est tout le système de VLS qui doit avoir fait ses preuves.

L'autorité intimée relève que la notion de "système de vélos en

libre-service" ne renvoie pas seulement à la technologie de sécurité, au

matériel ou aux bornes, mais aussi au système d'exploitation, de prise en

charge, de réparation, de remplacement, de rééquilibrage des stations,

d'accessibilité, de réservation, de statistiques, d'abonnements etc. Cette

interprétation n'est à tout le moins pas critiquable compte tenu de

l'importante latitude de jugement dont dispose l'adjudicateur.

Or, il est constant que l'adjudicataire exploite,

dans plusieurs villes ou régions de Suisse, des réseaux de VLS, dont l'autorité

intimée pouvait estimer, au regard également de son importante liberté

d'appréciation, qu'ils avaient fait leurs preuves. Le système proposé dans le

cadre du présent marché diffère certes des réseaux existants sur certains

points, notamment en ce qui concerne le cadenas. En outre, l'adjudicataire

propose en l'occurrence un système mixte, comportant des stations avec et des

stations sans attaches, alors que, en tout cas jusqu'au moment déterminant de

l'échéance du délai pour le dépôt des offres, elle n'avait installé que des

stations avec attaches. Toutefois, ces différences techniques apparaissent

comme mineures par rapport à l'ensemble des technologies et des processus qui

doivent être maîtrisés pour mettre sur pied et exploiter un réseau de VLS.

Par ailleurs, il faut convenir avec l'adjudicataire

que si le passage en cause de l'appel d'offres devait être interprété en ce

sens que le soumissionnaire devait proposer un réseau de VLS rigoureusement

identique à un système déjà existant et ayant fait ses preuves, l'autorité

intimée se priverait de certaines innovations technologiques. L'existence d'une

période de test de 18 mois à compter du début de l'exploitation (cf. cahier

des charges ch. 5.4) donne également à penser que l'autorité intimée recherche

une solution "sur mesure" et pas seulement la réplique exacte d'un

système existant (et ayant fait ses preuves) ailleurs.

e) Dans ces conditions, le grief selon lequel

l'offre de l'adjudicataire ne satisferait pas aux exigences minimales posées par

l'adjudicateur, de sorte qu'elle devrait être exclue, doit être rejeté.

Il convient à présent d'examiner les critiques que

la recourante fait de l'évaluation des offres, qu'elle qualifie d'arbitraire. On rappelle à cet égard que, selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation

au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'évaluation et de la

comparaison des offres. Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de

l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit,

tant par l'art. 16 al. 2 AIMP que par l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi

de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. L'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas

d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en

pratique, peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II

353.

consid. 3 p. 363 avec renvoi à Etienne Poltier, Droit des marchés publics,

2014, no 420 p. 269).

5.

a) Pour le critère 1 "Caractéristiques du système" (chapitre 8

du cahier des charges), avec une pondération de 20%, l'autorité intimée a défini

9.

sous-critères (à savoir 1) indications générales du système de vélos en libre

service, 2) fonctionnalité du système [ou accessibilité et disponibilité du

système], 3) compatibilité avec d'autres systèmes de vélos en libre service, 4)

prise en compte des nouvelles technologies, 5) consommation énergétique, 6)

caractéristiques des stations de vélos, 7) caractéristiques des vélos, 8) vélos

électriques, 9) développement durable) correspondant aux subdivisions du

chapitre 8 du cahier des charges et comportant chacun plusieurs éléments

d'appréciation. Au total, il y a ainsi 65 éléments qui pouvaient être appréciés

de la manière suivante: très satisfaisant (2 points), satisfaisant (1 point),

insatisfaisant (-1 point), non évalué (0 point), non fourni (-2 points).

Avec 81 points, la recourante a obtenu la note 4

(correspondant à un total de points compris entre 59 et 83 points). Il en va de

même de l'adjudicataire avec 83 points. A l'audience, la recourante a estimé

que l'adjudicataire aurait dû obtenir la note 2.5 pour ce critère.

b) La recourante fait valoir qu'"un système

'entièrement nouveau' et sans aucune référence ne peut pas recevoir le même

nombre de points qu'un système qui a fait ses preuves. Elle conteste en outre

l'appréciation "insuffisante" obtenue pour l'élément 8.1/4 où son

offre n'a pas été jugée convaincante s'agissant des pendulaires comme public

cible. Elle attribue cela au fait que J.________ et K.________, qui ont des

participations dans B.________, refusent de la mentionner comme partenaire

SwissPass pour favoriser l'adjudicataire, alors que son propre système est

compatible. En outre, elle a engagé une procédure devant la Commission de la

concurrence.

c) Ces critiques très générales ne sauraient suffire

à faire apparaître la notation comme arbitraire. S'agissant en particulier du

SwissPass, l'autorité intimée a admis que la recourante était partenaire de ce

système de carte (et non seulement que l'offre de la recourante était

compatible avec lui), puisqu'elle a considéré que ses vélos pouvaient être

loués à l'aide de cette carte, ce qui lui a valu une appréciation "très

satisfaisant" à une des rubriques du sous-critère 4) "prise en compte

des nouvelles technologies". Dans sa réponse, l'autorité intimée relève

toutefois que la recourante ne figure pas sur le site Internet consacré au

SwissPass et ne dispose ainsi apparemment pas du droit d'utiliser cette carte.

Par conséquent, la recourante n'aurait pas dû recevoir l'appréciation

"très satisfaisant" pour cette rubrique.

6.

Pour le critère 2 "Gestion de l'exploitation" (chapitre 6 du

cahier des charges), avec une pondération du 20%, la recourante a reçu la note

3.5

et l'adjudicataire la note 4.5. A l'audience, la recourante a estimé que

l'adjudicataire aurait dû obtenir la note 2.5 pour ce critère.

a) Selon la recourante, il est

"surprenant" que l'adjudicataire ait reçu une meilleure note qu'elle,

alors qu'elle n'a aucune expérience dans la gestion et l'exploitation d'un

réseau de VLS sans attaches fixes. B.________ est dépourvue d'expérience dans

la gestion d'un réseau tel que celui offert, car le plus grand réseau qu'elle

exploite actuellement est celui de Morges-EPFL avec 26 stations, qui est géré

directement par l'Université de Lausanne et l'EPFL.

La recourante, quant à elle, exploite un réseau de 85

stations et 600 vélos sur le territoire genevois.

Il n'y a par ailleurs pas de différence entre les

deux offres sur le point de la gestion du parc de VLS, puisque l'autorité

intimée impose à cet égard la collaboration avec l'association D.________. Dans

ces conditions, la recourante aurait dû à tout le moins recevoir la même note

que l'adjudicataire.

b) Comme le relève l'autorité intimée, au chapitre 6

du cahier des charges, intitulé "Gestion de l'exploitation", il était

demandé aux soumissionnaires de proposer un concept d'exploitation d'un

réseau de VLS (voir le libellé du sous-chapitre 6.3). L'expérience n'apparaît

pas ici comme critère d'évaluation.

Par ailleurs, dans sa réponse, l'autorité intimée a

énuméré les points faibles de l'offre de la recourante (allégué 170: n'évoque

pas une disponibilité minimum des vélos garantie l'hiver; ne précise pas la

capacité de stockage des locaux à ********; aucune solution évoquée quant à une

panne généralisée du système; ne précise pas l'emplacement du local qu'il

annonce dans l'offre; ne précise pas comment la formation se déroulera et à

quelle fréquence; ne détaille pas les processus de gestion d'entretien des

vélos; ne précise pas à quelle fréquence ont lieu les réunions; les vélos

durant la période hivernale seront démontés et subiront un grand service dans

les locaux à ******** si nécessaire, cette tâche n'étant donc pas assurée par D.________;

aucune information sur la manière dont sont réalisées ses statistiques). La

recourante ne démontre pas en quoi ces critiques seraient arbitraires. Elle

affirme tout au plus, s'agissant des lacunes relatives à la collaboration avec

le vélopasseur D.________, que l'autorité intimée aurait refusé de lui

transmettre les informations nécessaires. Elle n'étaye toutefois nullement

cette allégation.

Au vu de ce qui précède, la notation pour le critère

2.

n'apparaît pas comme arbitraire.

7.

Pour le critère 3 "Plan de développement" (chapitre 7 du

cahier des charges), avec une pondération de 15%, la recourante et

l'adjudicataire ont reçu les deux la note 4. A l'audience, la recourante a

prétendu que cette dernière aurait dû obtenir la note 3.

a) La recourante fait valoir que l'adjudicataire a

offert un réseau de 50 stations avec 320 vélos, dont 160 électriques, au terme

de son développement après 5 ans. Elle-même a proposé un réseau de 130

stations, avec 600 vélos dont 500 électriques, au terme de son développement.

Son réseau compte déjà 50 stations et 300 vélos à compter du début de

l'exploitation. Le réseau proposé par l'adjudicataire est ainsi trois fois

moins dense (la densité, à laquelle la performance d'un réseau est directement

liée, étant fonction du nombre de stations et de la distance entre celles-ci)

que celui de la recourante et compte deux fois moins de vélos. Il ne serait dès

lors "pas logique" d'attribuer le même nombre de points aux deux

concurrents.

L'autorité intimée relève que, selon le cahier des

charges (ch. 7.1 Développement du réseau), les conditions de déploiement

minimales sont de mettre en réseau à compter de la fin de la deuxième année

d'exploitation au moins 50 stations et 300 vélos, dont la moitié électriques,

en tenant compte des stations déjà en place. L'adjudicataire s'est tenue à ces

exigences minimales, alors que la recourante est allée largement au-delà. Par

conséquent, elle a retenu comme point faible de l'offre de l'adjudicataire une

"densification et répartition des stations moins intéressantes",

tandis que le grand nombre de stations et de vélos de l'offre de la recourante

a été reconnu comme un de ses points forts. L'offre de la recourante est

toutefois lacunaire à un autre égard. A plusieurs endroits du cahier des

charges, il est indiqué que l'accessibilité facilitée au système de VLS pour

les pendulaires est une des priorités de l'autorité intimée. Or, le rapport

d'évaluation retient comme points faibles de l'offre de la recourante que

"la demande des pendulaires aux interfaces des transports n'est pas

concrètement prise en considération (gares, P+R, débarcadères, arrêts de bus,

etc…)" et que "le développement des stations avec les transports

publics reste peu précis quant à la vision d'un partenariat privé-public".

Au contraire, au nombre des points forts de l'offre de l'adjudicataire figure

le fait qu'elle "densifie le nombre de stations et leurs emplacements

selon les 4 groupes cibles (pendulaires, les habitants, les touristes et les

loisirs) et particulièrement les pendulaires" et qu'elle "envisage

des partenariats avec le plus grand nombre de communautés tarifaires (Mobilis)

et d'opérateurs de transports publics possibles tels que les CFF, CGN, TPN

etc…".

L'adjudicataire conteste que la performance d'un

réseau soit directement liée à sa densité. Selon elle, ce n'est pas le nombre

de vélos qui est déterminant, mais la relation entre, d'une part, leur nombre

et les emplacements retenus et, d'autre part, le potentiel d'utilisation.

Dans sa réplique, la recourante relève qu'elle a été

une fois de plus pénalisée à tort sur le point de l'offre à l'usage des

pendulaires, l'autorité intimée ayant ignoré que son système Velospot est

compatible avec le SwissPass.

c) Il ressort pourtant du rapport d'évaluation

(concernant le critère 1; voir ci-dessus consid. 5c) que l'autorité intimée est

partie de l'idée que la recourante était partenaire de l'offre SwissPass.

Lors de l'audience, l'autorité intimée a expliqué qu'elle

voulait rendre l'offre de transports publics plus attractive en mettant à

disposition des vélos en libre service. Or, l'offre de la recourante n'était

pas adaptée aux pendulaires, soit le public-cible, dans la mesure où, depuis

les gares de Nyon et de Rolle, les utilisateurs devraient parcourir une

centaine de mètres pour trouver un vélo. La recourante, par son directeur, a pour

sa part exposé que, à son avis, un système de VLS ne s'adresse pas aux

pendulaires, qui sont trop nombreux pour le nombre de vélos à disposition. En

argumentant de la sorte, la recourante conteste en quelque sorte le bien-fondé

de la teneur du cahier des charges, dont elle s'est écartée.

L'autorité intimée a aussi exposé qu'elle voulait

densifier le réseau de VLS non seulement le long des axes de transports

publics, mais aussi en milieu urbain et là où se trouvent les emplois. Or, la

recourante avait prévu des stations dans des villages plus éloignés.

En résumé, la recourante, en établissant son réseau,

n'a pas suffisamment tenu compte des priorités fixées par l'adjudicateur. Ce

point faible venant contrebalancer le point fort consistant dans la densité

supérieure, le grand nombre de stations et de vélos, il n'est pas critiquable

que l'adjudicataire et la recourante aient obtenu le même nombre de points pour

le critère 4.

8.

Pour le critère 5 "Communication/Marketing " (chapitre 10 du

cahier des charges), avec une pondération de 10%, l'adjudicataire a reçu la

note 4.5 et la recourante la note 4. A l'audience, la recourante n'est pas

revenue sur ce critère.

a) La recourante fait valoir que son offre répond

entièrement au cahier des charges, dans la mesure où l'ensemble du budget sera

couvert par les recettes provenant de la publicité, du sponsoring et des

partenariats. Dans les villes où elle exploite son système, elle a démontré que

son concept de communication/marketing fonctionne, au contraire de

l'adjudicataire, qui a dû renoncer à exploiter certains réseaux.

b) L'autorité intimée répond que la couverture du

budget par les recettes n'est qu'une exigence parmi d'autres. De son point de

vue, il n'est pas question ici de savoir si le concept de

communication/marketing proposé fonctionne, mais bien d'évaluer les deux offres

soumises et de les noter en fonction de leur respect des exigences posées par

le cahier des charges. Or, elle a identifié dans l'offre de l'adjudicataire

plus de points forts et moins de points faibles que dans celle de la

recourante.

c) L'examen des offres respectives montre qu'elles

tiennent compte dans une certaine mesure des spécificités de la région

Nyon/Divonne. Dans cette mesure, l'expérience acquise par un soumissionnaire

dans l'exploitation d'un réseau de VLS dans une autre région n'est que

partiellement transposable. Si l'on veut néanmoins tenir compte de l'expérience

du soumissionnaire, il faut garder à l'esprit qu'il s'agit, dans l'optique d'évaluer

la communication et le marketing, de l'expérience dans l'exploitation d'un

système de VLS, indépendamment des caractéristiques techniques de celui-ci (systèmes

avec et sans attaches etc.). Or, on ne saurait dire que l'adjudicataire manque

d'expérience dans l'exploitation – dans le sens qui vient d'être indiqué – d'un

système de VLS. Les critiques de la recourante ne suffisent par conséquent

nullement à faire apparaître comme arbitraire la notation relative au critère

en question.

9.

Pour le critère 6 "Références, qualifications et structures"

(chapitre 12 du cahier des charges), avec une pondération de 10%, l'adjudicataire

a reçu la note 4.5 et la recourante la note 3.5. A l'audience, la recourante a

prétendu que cette dernière aurait dû obtenir la note 2.5.

a) Selon le cahier des charges, au titre des

références (ch. 12.1), le soumissionnaire devait donner la référence "d'un

système comparable et au moins équivalent dans ses caractéristiques (taille,

nombre de vélos, nombre de stations, territorialité et topographie)".

Concernant l'organisation de la structure (ch. 12.2), il s'agissait de donner

l'organigramme, en indiquant les personnes-clés et leurs remplaçants. Il

fallait aussi indiquer le nombre de personnes impliquées dans le projet, les CV

des personnes-clés principales, ainsi que les chiffres d'affaires annuels dans

le domaine des VLS. Il fallait enfin indiquer les partenariats (ch. 12.3), soit

notamment les sponsors, les magasins/points de vente et les partenaires

mobilité.

b) La recourante relève à nouveau que

l'adjudicataire n'a jamais exploité un système sans attaches et propose un

système en développement, jamais mis en œuvre. De plus, 11 villes auraient

décidé de renoncer au système de B.________ durant les 3 dernières années.

La recourante, au contraire, offre un système ayant fait ses preuves; elle

poursuit d'année en année son expansion en offrant et en installant son système

dans de nouvelles villes. Elle se demande comment, dans ces conditions,

l'adjudicataire a pu obtenir une meilleure note qu'elle au titre des

références.

c) L'adjudicataire a donné comme référence

"principale" le réseau Lausanne-Morges, qui selon elle est

actuellement le plus vaste et le plus ancien des réseaux de B.________. Quoiqu'en

dise la recourante, l'adjudicataire peut invoquer cette référence, puisque le

réseau a été installé par L.________, entreprise que B.________ a reprise en

2012.

En outre, même si les utilisateurs accèdent au réseau par l'EPFL,

l'adjudicataire gère l'électronique, est l'interlocutrice des différents

partenaires et en particulier le cocontractant du vélopasseur "M.________ ".

Pour sa part, la recourante a cité plusieurs réseaux, dont celui de ********.

L'autorité intimée a relevé que l'adjudicataire avait donné des informations

claires, précises et exhaustives concernant le réseau Lausanne-Morges, alors que

l'offre de la recourante était lacunaire, dans la mesure où elle ne contenait pas

certaines informations demandées dans le cahier des charges. Concernant la

structure aussi, l'offre de la recourante était moins claire, notamment en lien

avec l'organigramme. De plus, la recourante n'a pas indiqué le coordinateur des

travaux. S'agissant des partenaires, la recourante n'a pas mentionné de

sponsors, ni de partenaires de mobilité. Lors de l'audience, la recourante a

tenté de justifier l'absence d'indication des sponsors, au motif qu'il s'agit

de grandes familles et de fonds, qui refusent que leurs noms soient publiés.

Au vu des lacunes affectant l'offre de la

recourante, notamment en ce qui concerne la structure, et du fait de la

présentation plus précise et plus complète de l'adjudicataire, la notation

n'apparaît pas comme arbitraire.

10.

Pour le critère 7 "Business Plan" (chap. 11 du cahier des

charges), avec une pondération de 10%, l'adjudicataire et la recourante ont les

deux reçu la note 4. A l'audience, la recourante a prétendu que l'adjudicataire

aurait dû obtenir la note 2.

a) Il s'agissait ici d'indiquer la valeur du réseau

existant (ch. 11.1), les investissements (ch. 11.2), les frais d'exploitation

(ch. 11.3) et les recettes (ch. 11.4). Les soumissionnaires devaient remplir

des tableaux en inscrivant les montants correspondant à divers postes.

b) La recourante fait valoir qu'un business plan

établi par un concurrent dépourvu d'expérience avec un système sans attaches ne

peut raisonnablement pas être considéré comme aussi crédible que celui d'une

entreprise comme elle, qui exploite un tel système depuis 7 ans.

L'autorité intimée a relevé les points faibles de

l'offre de la recourante: frais de matériel sous-évalués pour un important parc

de vélos électriques, recettes de sponsoring surévaluées au regard du potentiel

de financement des entreprises de la place et autres recettes (hormis recettes d'utilisation,

de publicité et de sponsoring) pas assez explicitées et trop faibles par rapport

au volume important de vélos mis à disposition.

Dans sa réplique, la recourante soutient que l'établissement

du business plan et son évaluation ont été faussés par le fait – dont

l'adjudicateur n'aurait pas tenu compte – que le réseau existant n'a de valeur

(ch. 11.1) que pour l'adjudicataire, ce qui aurait eu une incidence sur les

investissements, les frais d'exploitation et les recettes. La recourante

conteste en outre avoir sous-évalué les frais de matériel. Selon elle, elle a

pu retenir un montant relativement bas, parce qu'elle propose un seul système

(sans attaches), alors que la recourante offre deux systèmes en parallèle (avec

et sans attaches).

c) S'agissant de la valeur du réseau existant,

l'adjudicataire a établi son business plan en considérant que celle-ci

est négligeable, car, à la suite du développement du nouveau système B.________,

les installations et les vélos existants ne sont plus compatibles et ne

pourront plus être utilisés (annexes chapitre 11, ch. 11.1). Pour sa part, la

recourante a retenu une valeur de - 100'000 fr., soit le coût du démontage de

l'entier du matériel.

On voit ainsi que les deux soumissionnaires sont

partis de l'idée que le réseau existant n'avait pas de valeur pour la mise en

place du nouveau réseau, ce qui contredit l'argument de la distorsion invoqué

par la recourante. Au surplus, la recourante n'a pas réfuté les critiques de

l'autorité intimée, selon lesquelles les recettes de sponsoring seraient

surévaluées et les autres recettes (hormis recettes d'utilisation, de publicité

et de sponsoring) pas assez explicitées et trop faibles. Ainsi, il n'apparaît

pas que la notation relative à ce critère serait arbitraire.

11.

a) La recourante voit une (autre) violation du principe d'égalité dans

le fait que l'adjudicateur a imposé l'association D.________ comme vélopasseur.

Elle fait valoir en outre que celle-ci aurait été effrayée par l'ampleur du

système proposé par la recourante (600 vélos) et serait intervenue en

faveur de l'adjudicataire.

b) L'association D.________ n'était pas représentée

dans le groupe d'évaluation. Selon le rapport d'évaluation, elle a toutefois été

entendue au sujet de la capacité des soumissionnaires à exécuter les contrats

et concernant les systèmes proposés.

c) Le grief relatif à la collaboration (imposée)

avec D.________ est irrecevable pour les motifs indiqués plus haut (consid. 3).

Quant aux allégations selon lesquelles cette association serait intervenue en

faveur de l'adjudicataire, il s'agit de pures conjectures, nullement étayées.

12.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être

rejeté, dans la mesure où il est recevable, et la décision attaquée, confirmée.

La recourante qui succombe supporte

les frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Au surplus, des

dépens seront alloués à l’autorité intimée et à l'adjudicataire, qui obtiennent

gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel (cf. art. 55 al.

1, 91 et 99 LPA-VD). Les dépens seront arrêtés conformément aux articles 10 et

11.

du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière

administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA; RSV 173.36.5.1).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision du Conseil régional du district de Nyon, du 31 janvier 2017,

est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à la charge

d'A.________.

IV.

A.________ versera au Conseil régional du district de Nyon des dépens

arrêtés à 3'000 (trois mille) francs.

A.________ versera à B.________ SA des dépens arrêtés à 3'000 (trois

mille) francs.

Lausanne, le 5 décembre 2017

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.