MPU.2017.0009

CDAP - MPU.2017.0009 - 2017-03-15 - A._/ECA, B._

15 mars 2017Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

L’Etablissement cantonal d’assurance contre l’incendie et les éléments

naturels du canton de Vaud (ci-après: l’ECA) est propriétaire de bien-fonds sis

dans le périmètre du parc scientifique et technologique «Y Parc» à

Yverdon-les-Bains. Sur ces terrains ont été édifiés trois bâtiments

multifonctionnels (Centre d’Entreprises et d’Innovations - CEI) abritant des

surfaces commerciales, des salles de conférence et de séminaire entièrement

équipées, ainsi que des services logistiques. Le 29 octobre 2008, l’ECA et la

société C.________ S.A. (ci-après: C.________) ont conclu un contrat de mandat

de prestations de services. Le mandant a confié au mandataire des prestations

de gestion immobilière (locative, technique et financière) et de gestion des

ressources humaines et de la communication (organisation du service et de la

réception, du courrier, des photocopies, de la surveillance, de la sécurité,

ainsi que la synergie avec les organismes politiques et administratifs de la

région et du canton). A l’échéance de ce contrat, l’ECA et C.________ ont

conclu, le 1er mai 2013, un contrat de prestation de services,

portant sur la gestion financière, administrative, locative et technique du

CEI. Le 18 mai 2016, C.________ a résilié le contrat, avec effet au 28 février

2017.

Par avis publié sur la plateforme www.simap.ch

et dans la Feuille des avis officiels du 2 décembre 2016, l’ECA a lancé un

appel d’offres pour la gestion du CEI. Selon le dossier d’appel d’offres (DAO),

le marché porte sur la remise en gérance des trois bâtiments du CEI; l’accueil,

la réception et la téléphonie; l’organisation de séminaires et la commercialisation

(ch. 1.5 DAO). Le délai de remise des offres a été fixé au 20 janvier 2017 (ch.

3.3 DAO). Selon le ch. 4.5 DAO, les critères d’adjudication sont le prix

(critère n°1, pour 40%); l’organisation du soumissionnaire pour la réalisation

des missions de l’offre (critère n°2, pour 20%); les références similaires,

soit deux au minimum (critère n°3, pour 20%); la qualification des personnes

proposées pour la réalisation des missions (critère n°4, pour 20%). Le DAO

prévoit un barème des notes (ch. 4.7 DAO) et une méthode de notation du prix

(ch. 4.8 DAO). Il est complété par des annexes, soit un questionnaire, un plan

du site, le plan partiel d’affectation; un descriptif et des plans des

bâtiments; les états locatifs des bâtiments; une description du contexte; une

grille récapitulative des honoraires. Dans le délai prescrit, cinq offres ont

été déposées, dont celles des sociétés B.________ (ci-après: B.________) et

A.________ S.A. (ci-après: A.________). L’offre de B.________ portait sur un

montant de 362'577 fr., celle de A.________ sur un montant de 309'225,60 fr.

Selon la grille d’évaluation du 31 janvier 2017, l’offre de B.________ a reçu

16,5 points (soit 2,8 pour le critère n°1, 4,7 pour le critère n°2, 4 pour le

critère n°3 et 5 pour le critère n°4), correspondant à une note de 3,9. L’offre

de A.________ a reçu 10,4 (recte: 10,5) points (soit 2,8 pour le critère n°1,

3,7 pour le critère n°2, 1 pour le critère n°3 et 3 pour le critère n°4),

correspondant à une note de 2,6. Le 8 février 2017, l’ECA a adjugé le marché à

B.________, pour le prix corrigé de 390'863 fr.

A.________ a recouru contre la décision du 8 février 2017, dont elle

demande principalement la réforme, en ce sens que le marché lui est attribué,

subsidiairement l’annulation avec le renvoi de la cause à l’adjudicateur pour

nouvelle décision au sens des considérants. Elle a requis l’octroi de l’effet

suspensif au recours. Le juge instructeur a accusé réception du recours, le 23

février 2017, et accordé provisoirement l’effet suspensif, en ce sens qu’il a

interdit à l’adjudicateur de conclure tout contrat portant sur le marché

litigieux, jusqu’à nouvelle décision. Dans le délai imparti, l’adjudicateur a

demandé la levée de l’effet suspensif et requis des mesures provisionnelles, en

ce sens, principalement, qu’il soit autorisé à conclure le contrat avec

l’adjudicataire, subsidiairement, à titre provisoire, avec l’adjudicataire ou

avec un tiers, jusqu’à droit connu sur le recours. A titre encore plus

subsidiaire, elle a requis que la recourante soit astreinte à fournir des

sûretés. La recourante s’oppose à cette requête et conclut au maintien de

l’effet suspensif. L’adjudicataire ne s’est pas déterminée.

Considérants

1.

Le juge instructeur statue sur les demandes d’effet et de levée de

l’effet suspensif, ainsi que sur les mesures provisionnelles; les décisions

qu’il rend à ce propos peuvent faire l’objet d’un recours incident auprès de la

Cour (art. 94 al. 2 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD, RSV 173.36).

2.

Aux termes de l’art. 12 de la loi sur les marchés publics, du 24 juin

1996.

(LMP-VD; RSV 726.01), le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 1) ;

toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder

l’effet suspensif à un recours pour autant que celui paraisse suffisamment

fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (al. 2).

Cette réglementation correspond à ce que prévoient l’art. 17 de l’accord

intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91)

et l’art. 28 de la loi fédérale sur les marchés publics, du 16 décembre 1994

(LMP; RS 172.056.1). Le contrat ne peut être conclu avec l’adjudicataire

qu’après l’écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si

l’autorité juridictionnelle n’a pas accordé au recours un effet suspensif (art.

9.

al. 1 LMP-VD et 14 al. 2 AIMP).

Pour décider l’effet suspensif en matière de marchés

publics, le juge effectue un double examen. Dans un premier temps, il vérifie

que le recours n’est pas démuni de toutes chances de succès (s’agissant de

l’application du droit fédéral, ATF 134 II 192 consid. 2.4 p. 200). Si tel

n’est pas le cas, il procède, dans un deuxième temps, à la pesée des intérêts

en présence, soit celui du concurrent évincé à sauvegarder l’objet du litige et

ses intérêts qui pourraient être compromis en cas de conclusion du contrat (cf.

les art. 13 LMP-VD, 32 LMP et 18 AIMP), d’une part, soit celui du pouvoir adjudicateur

de faire réaliser rapidement les travaux adjugés, d’autre part (cf., en dernier

lieu, arrêt RE.2017.0001 du 28 février 2017, consid. 2, et les nombreuses

références citées).

3.

A l’appui de sa requête de levée de l’effet suspensif, l’adjudicateur

allègue que le recours serait manifestement dénué de chances de succès. Il

expose que s’agissant du prix, l’offre de la recourante était incomplète; il

manquait les honoraires de gérance, d’intendance et de commercialisation du

bâtiment CEI III. En ajoutant les honoraires de commercialisation offerts par

les autres soumissionnaires, le montant de l’offre de la recourante avait été

réévalué à 393'034 fr., soit un montant supérieur à celui de l’adjudicataire.

Sur cette base, la note 2,8 avait été attribuée à l’offre de la recourante pour

le critère n°1, malgré le fait qu’elle n’était pas complète. Selon

l’adjudicateur, l’offre de la recourante aurait pu être exclue de la procédure

d’adjudication pour ce motif. La recourante conteste cette appréciation.

a) Une offre peut être exclue lorsqu’elle n’est pas

conforme aux prescriptions et conditions fixées dans la mise au concours (art.

32, deuxième tiret, let. a RLMP-VD). Les indications que fournit le

soumissionnaire dans son offre doivent être correctes, complètes et conformes

aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres

et des documents annexés, de manière à ce que la décision d’adjudication puisse

être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de

transparence et d’égalité de traitement (ATF 2P.130/2005 du 21 novembre 2005,

consid. 7;2P.164/2002 du 27 novembre 2002;2P.322/2001 du 11 septembre 2002;

ATAF 2007/13 consid. 3.1; arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril 2016, consid. 2b;

MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016, consid. 3b; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015,

consid. 4b, et les arrêts cités). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après

la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après

l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste

«traçable», conformément au principe de la transparence (ATF 141 II 353 consid.

8.2.1

p. 373; arrêts précités MPU.2015.0057, consid. 3c; MPU.2015.0026, consid.

4b; arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 4b, et les arrêts cités). L’exclusion

peut même être prononcée par substitution de motifs, jusques et y compris dans

le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision d’adjudication

(arrêts précités MPU.2015.0057, consid. 3b; MPU.2015.0026, consid. 4b;

MPU.2015.0016, consid. 4b, et les arrêts cités). Cela étant, l’exclusion de la

procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité;

elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas

déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2C_418/2014 du 20 août 2014,

consid. 4.2;2D_34/2010 du 23 février 2011, consid. 2.3;2C_197/2010

du 30 avril 2010, consid. 6.1 et 6.3; arrêts MPU.2016.0002 du 18 avril

2016, consid. 2b; MPU.2015.0057, précité, consid. 3d; MPU.2015.0026 précité,

consid. 4b, et les arrêts cités). A ainsi été exclue l’offre dans laquelle

manquait une rubrique de la liste de prix (arrêt MPU.2015.0007 du 21 mai 2015

consid. 7). La recourante expose que le motif de l’incomplétude de l’offre ne

figure pas dans les motifs d’exclusion indiqués dans l’appel d’offre (ch. 3.2

DAO). Cette observation est partiellement inexacte: l’art. 3.2 DAO rappelle que

« (…) d’autres motifs d’exclusion figurant dans la législation cantonale

peuvent être invoqués par l’adjudicateur». Tel est le cas en l’occurrence de

l’art. 32, deuxième tiret, let. a RLMP-VD.

b) Dans l’annexe 7 de son offre, comprenant la

grille récapitulative des honoraires demandés, la recourante n’a pas rempli les

rubriques relatives à l’intendance (n°2), à la commercialisation du CEI III

(ch. 5) et aux frais administratifs (ch. 6). Dans la grille d’évaluation du 31 janvier

2017, les représentants ont souligné ces manquements. Ils ont complété la

rubrique n°5, d’un montant de 77'600 fr., avec la mention suivante: «Montant

des vacants fr. 970'000 x 8%». Ils ont également apporté la remarque

suivante, au regard du prix final: «Aucun moyen de vérifier le calcul, c’est

de la devinette d’où manque de sécurité avéré». L’adjudicataire a indiqué

le prix de son offre, sous ch. 4 de celle-ci, avec une explication quant au

mode et aux bases du calcul des honoraires. L’adjudicataire n’a pas indiqué le

montant des frais d’intendance (rubrique n°2), ce que les représentants de

l’adjudicateur ont souligné dans la grille d’évaluation du 31 janvier 2017. A

ce sujet, l’adjudicataire a fourni l’explication suivante dans son offre (p.

11): «Hors mandat: pour l’instant une personne engagée à 100% par l’ECA,

dont la gestion sera faite par la gérance». De même, l’adjudicataire n’a

pas mentionné de prix en rapport avec les frais de commercialisation du CEI

III. Les représentants de l’adjudicataire ont complété la rubrique n°5, d’un

montant de 26'190 fr., avec la mention suivante: «Montant des vacants fr.

970'000 x 2,7%». Cette situation méritera d’être clarifiée dans la suite de

la procédure. S’il devait se confirmer que l’adjudicateur a complété les

offres, après le dépôt de celle-ci, se poserait la question de savoir si ce

procédé viole le principe de l’intangibilité des offres (cf. art. 29 al. 3

RLMP-VD; ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374; arrêts précités MPU.2016.0002,

consid. 3b; MPU.2015.0016, consid. 3c; arrêt MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014,

consid. 3b, et les arrêts cités), ou s’il relève de l’épuration des offres,

admise (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374; arrêts précités MPU.2015.0016,

consid. 3c; MPU.2013.0013, consid. 3b; arrêt MPU.2013.0027 du 4 février 2014,

consid. 3b, et les arrêts cités). S’agissant de l’exclusion de l’offre de la

recourante, la position de l’adjudicateur est ambigüe. On peut se demander si

l’offre de la recourante ne devait pas être exclue d’emblée, parce que certaines

indications relatives au prix faisaient défaut. L’adjudicateur a implicitement

considéré que ce défaut était véniel, puisqu’il a complété l’offre de la

recourante – ce qui laisse à penser qu’il considérait se trouver dans un cas

d’épuration de l’offre. Dans le dossier se trouve un «protocole d’adjudication»

établi le 30 janvier 2017 par les représentants de l’adjudicateur. Ce document

comprend, sous la rubrique «Analyse des dossiers», la mention suivante: «(..)

aucun dossier ne présente de carences importantes devant nécessiter l’exclusion

de son auteur». Il peut dès lors paraître paradoxal d’invoquer cet argument

au stade de la levée de l’effet suspensif. Au demeurant, l’adjudicateur n’a pas

(encore) prononcé l’exclusion de l’offre de la recourante, alors qu’il pourrait

(encore) le faire. A supposer qu’il le fît, se poserait de surcroît la question

de l’égalité de traitement par rapport à l’adjudicataire, dont l’offre

semblait également incomplète, relativement à la rubrique n°5 de la grille

récapitulative des honoraires. Toutes ces questions doivent être approfondies

dans la suite de la procédure, notamment lors de l’audience qu’il conviendra

d’appointer. Même si le sort du recours peut paraître incertain, sur le vu des

offres en présence, on ne saurait dire qu’il est voué à l’échec d’emblée.

S’ajoute à cela que doit être ménagé le droit d’être entendue de la recourante,

laquelle, à ce stade de la procédure, n’a pas eu accès à l’offre de

l’adjudicataire, directement ou indirectement.

4.

a) La levée de l’effet suspensif, laissant l’adjudicateur conclure un

contrat avec l’adjudicataire, porterait gravement atteinte aux droits de la

recourante, qui se verrait privée de toute perspective de réaliser le marché.

Un constat après coup de l’illicéité du marché (cf. art. 13 al. 2 LMP-VD), lui

ouvrirait tout au plus la voie incertaine d’une action en responsabilité contre

l’Etat. A l’appui de sa requête de levée de l’effet suspensif, l’adjudicateur

fait valoir l’urgence à réaliser le marché. Le contrat avec C.________ a expiré

à fin février 2017, et les prestations ne seraient plus assurées. Ces motifs ne

sont pas déterminants. Premièrement, le calendrier retenu suscite la

perplexité. Alors que l’adjudicateur savait depuis mai 2016 que C.________

avait résilié au 28 février 2017 le contrat la liant à l’adjudicateur, celui-ci

n’a lancé la procédure d’appel d’offres qu’en décembre 2016. Ce laps de six

mois était d’emblée insuffisant, compte tenu d’un éventuel recours, pour

garantir la conclusion d’un contrat avec un adjudicataire qui puisse fournir

ses prestations dès le 1er mars 2017. La recourante n’a pas à pâtir

des possibles erreurs de l’adjudicateur dans la conduite de la procédure. On ne

saurait en tout cas soutenir que le marché en question est d’une complexité telle

qu’il était impossible à l’adjudicateur d’agir plus rapidement. De même, on ne

saurait parler d’un fait accompli, s’agissant d’une résiliation faite largement

dans le respect des délais contractuels (cf. art. 10 du contrat conclu le 1er

mai 2013 avec C.________). L’intérêt à la conclusion immédiate d’un contrat

avec l’adjudicataire, portant sur la réalisation du marché, ne l’emporte pas

sur l’intérêt de la recourante au maintien de l’effet suspensif. Pour le

surplus, le juge instructeur prendra les mesures d’organisation nécessaires

pour que l’instruction de la cause soit, avec l’aide des parties, menée sans

désemparer, de manière à ce que la Cour puisse statuer au fond dans le meilleur

délai possible. Le juge instructeur se réserve la faculté de lever d’office

l’effet suspensif, si cet objectif devait lui apparaître comme inatteignable.

Les parties sont libres, au demeurant, de le saisir en tout temps d’une demande

de levée de l’effet suspensif.

5.

L’adjudicateur a présenté, à titre subsidiaire, une requête de mesures

provisionnelles tendant à l’autoriser à conclure, à titre provisoire, soit avec

l’adjudicataire, soit avec un autre prestataire, un contrat de régisseur pour

l’exploitation des bâtiments du CEI, jusqu’à droit connu sur le recours,

respectivement jusqu’à l’entrée en force de la décision d’adjudication. La

recourante s’oppose à cette mesure.

Le dossier d’appel d’offres prévoit que le contrat

est conclu pour une durée maximale de quatre ans, renouvelable tacitement

d’année en année s’il n’est pas dénoncé douze mois avant l’expiration annuelle

par l’une ou l’autre partie (ch. 1.7 DAO). La durée de validité de l’offre est

de douze mois à compter de la date limite du dépôt de l’offre (ch. 3.5 DAO),

soit le 20 janvier 2017 (ch. 3.3 DAO). Le dossier d’appel d’offres ne contient

aucune règle fixant la date de conclusion du contrat avec l’adjudicataire, ni

ne fixe à un terme déterminé le commencement des prestations à fournir par

l’adjudicataire. Dans son avis du 23 février 2017, le juge instructeur a interdit

à l’adjudicateur de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux (ch.

3.

de cet avis). Compte tenu de l’intérêt de l’adjudicateur à ne pas laisser le

CEI en jachère pendant la durée de la procédure, il convient de relativiser la

portée de cette interdiction, en ce sens que l’adjudicateur est autorisé, à ses

risques et périls, à recourir aux service de tiers (qui ne seront ni la

recourante, ni l’adjudicataire, afin de protéger l’objet du recours) pour

assurer les services essentiels de la conciergerie, de l’accueil, de la gestion

du courrier, de la réception, de la gestion des salles de conférence et de

séminaires, de la sécurité et de l’intendance, et ce jusqu’au 31 mai 2017.

L’adjudicateur communiquera au juge instructeur une copie de tous les contrats

qu’il conclura avec des tiers à cette fin. La demande de mesures

provisionnelles doit être admise partiellement, dans ce sens.

6.

L’adjudicateur demande, à titre encore plus subsidiaire, que des sûretés

soient mises à la charge de la recourante. A teneur de l’art. 12 al. 3 LMP-VD,

si l’effet suspensif est octroyé sur demande du recourant et qu’il est de

nature à causer un préjudice important, le recourant peut être astreint à

fournir, dans un délai convenable, des sûretés pour les frais de procédure et

une éventuelle indemnité de dépens; à défaut de versement dans le délai fixé

par le juge, la décision accorant l’effet suspensif devient caduque. Comme cela

ressort du texte légal, les sûretés ne peuvent viser que l’émolument qui serait

mis à la charge de la partie qui succomberait à la procédure, ainsi que des

éventuels dépens en faveur de la partie adverse (cf. art. 49, 52, 55 et 56

LPA-VD, cf. arrêt GE.2001.0032 du 22 juin 2001, consid. 1). En l’occurrence, la

recourante a versé l’avance de frais; sa solvabilité paraît acquise s’agissant

de dépens qui seraient mis à sa charge, en faveur de l’adjudicateur, le cas

échéant (cf. art. 10 du tarif des frais judiciaire et des dépens en matière

administrative - TJDA, RSV 173.36.5.1). La demande de sûretés doit être

rejetée.

7.

En conclusion, la demande de levée de l’effet suspensif doit être

rejetée, ainsi que la requête de sûretés. La demande de mesures provisionnelles

est admise partiellement, au sens du considérant 5; elle est rejetée pour le

surplus. Le sort des frais et dépens suivra celui de la cause au fond.

Dispositif

Par ces motifs

le juge instructeur

décide:

La demande de levée de l’effet suspensif est rejetée.

II.

L’effet suspensif accordé provisoirement selon le ch. 3 de l’avis du 23

février 2017 est maintenu.

III.

La demande de mesures provisionnelles est admise partiellement, en ce

sens que l’adjudicateur est autorisé à conclure, avec des prestataires qui ne

seront ni la recourante, ni l’adjudicataire, en lien avec l’exploitation du

Centre d’Entreprises et d’Innovations d’Yverdon-les-Bains, des contrats portant

sur les services de la conciergerie, de l’accueil, de la gestion du courrier,

de la réception, de la gestion des salles de conférence et de séminaires, de la

sécurité et de l’intendance.

IV.

L’adjudicateur est tenu de produire tous les contrats qu’il conclura à

cette fin.

L’effet de cette mesure provisionnelle est limité au 31 mai 2017.

VI.

La demande de mesures provisionnelles est rejetée pour le surplus.

VII.

La demande de sûretés est rejetée.

VIII.

Les frais et dépens sont réservés.

Lausanne, le 15 mars 2017

Le juge

instructeur:

Robert

Zimmermann

La présente décision peut faire l'objet, dans les dix jours suivant sa

notification (art. 94 al. 2 LPA-VD), d'un recours incident à la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal. Ce recours s'exerce par acte

écrit; il doit être signé et indiquer ses conclusions et motifs; la décision

attaquée doit être jointe au recours (art. 79 al. 1 LPA-VD).