MPU.2017.0021

CDAP - MPU.2017.0021 - 2017-09-29 - A._/B., C.___

29 septembre 2017Français22 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

La Fondation B.________ est une fondation de droit privé, dont le siège

est à Lausanne. Elle a pour but: "éducation spécialisée et de la petite

enfance; aide et accompagnement des enfants et de leurs familles". Elle

est subventionnée pour ses frais de fonctionnement.

a) Par avis publié le 10 février 2017 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre

d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur huit lots relatifs à la

reconstruction du Foyer du ********. Etaient notamment mis en soumission les

travaux d'installations de chauffage, ventilation et sanitaire (CVS).

b) Les critères d'adjudication pour les travaux d'installations

CVS étaient les suivants (conditions générales et informations, chapitre I,

let. C, ch. 2):

Critère

Libellé

Coefficient

Coût

des travaux

50%

Coût

des travaux soumissionnés

Prix

proposé

50%

Références

21%

2.1

Référence

no1

Réalisation

récente no1 en rapport avec le projet

2.2

Référence

no2

Réalisation

récente no2 en rapport avec le projet

2.3

Référence

no3

Réalisation

récente no3 en rapport avec le projet

Présentation

de l'entreprise

12%

3.1

Profil

de l'entreprise

Organisation,

domaine d'activité, savoir-faire, spécialisation

3.2

Ressources

humaines 3.2.1

Effectifs

et organigramme détaillé de l'entreprise

3.2.2

Qualifications

du personnel (diplômes, certificats, expérience)

3.2.3

Formation

d'apprentis (nombre)

Organisation

prévue pour le chantier

12%

4.1

Encadrement

Qualification

du responsable du chantier

4.2

Personnel

Nombre

et qualifications du personnel prévu

4.3

Délais

Délai

d'intervention et durée estimée des travaux

4.4

Sous-traitance

Indication

des éventuels sous-traitants

Protection

de l'environnement

5.1

Véhicules

et machines

Surpassement

des normes environnementales

5.2

Gestion

des déchets

Gestion

des déchets améliorant les normes en vigueur

5.3

Transport

du personnel

Transport

groupé du personnel avec véhicules d'entreprise

Service

de piquet

6.1

Service,

type de service et délai d'intervention

Existence

d'un service de piquet, dépannage ou après travaux (opérativité du service:

rapidité, facilité et efficacité)

Une cotation entre 0 et 5 était attribuée à chacun

de ces critères; cette cotation était ensuite multipliée par le coefficient du

critère (total maximum 500 points).

c) Hormis la série de prix, chaque soumissionnaire

devait remplir un questionnaire en relation avec les critères d'adjudication

posés (conditions générales et informations, chapitre IV).

Dans le délai imparti, sept entreprises ont soumissionné. Seules les

offres déposées par A.________ et C.________ ont été jugées recevables et ont

été évaluées.

Par lettre du 22 mai 2017, la Fondation B.________, par l'intermédiaire

de son mandataire, le bureau d'architectes D.________, a informé A.________ que

les travaux avaient été adjugés à C.________, arrivée en tête de l'analyse

multicritères. Etait annexé le tableau d'évaluation des offres, dont il ressort

les éléments suivants:

- C.________ a obtenu un total de 454.40 points,

avec 245.26 points pour le prix, 84 points pour les références, 44.14 points

pour la présentation de l'entreprise, 56 points pour l'organisation prévue pour

le chantier, 15 points pour la protection de l'environnement et 10 points pour

le service de piquet;

- A.________ s'est vu pour sa part attribuer un

total de 442.11 points, avec 250 points pour le prix, 84 points pour les

références, 47.11 points pour la présentation de l'entreprise, 36 points pour

l'organisation prévue pour le chantier, 15 points pour la protection de

l'environnement et 10 points pour le service de piquet.

Lors d'un entretien du 23 mai 2017 avec le

mandataire du pouvoir adjudicateur, A.________ a obtenu des explications

complémentaires sur la notation. Elle a appris qu'elle avait notamment été

pénalisée sur les sous-critères 3.2.3 "Formation des apprentis" et

4.2 "Personnel", pour lesquels elle avait obtenu respectivement 0.7

et 0 points.

a) Le 1er juin 2017, A.________ a saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre

l'adjudication des travaux litigieux à C.________. Se plaignant d'une notation

arbitraire des sous-critères 3.2.3 et 4.2, elle a conclu principalement à

l'adjudication du marché, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimée

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

L'effet suspensif a été octroyé à titre

préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.

Dans sa réponse du 15 juin 2017, l'intimée a conclu à

la levée de l'effet suspensif et au rejet du recours. Dans ses déterminations

du 26 juin 2017, l'adjudicataire en a fait de même.

Les parties ont déposé des écritures complémentaires

sur la question de l'effet suspensif, notamment sur l'urgence invoquée par

l'intimée.

b) Par décision incidente du 18 juillet 2017, la

juge instructrice a rejeté la demande de levée de l'effet suspensif.

c) La cour a tenu audience le 16 août 2017 en

présence: pour la recourante, de M. E.________, directeur général, assisté de

Me Falleti; pour l'intimée, de Mme F.________, présidente du Conseil de

fondation, de M. G.________, président de la commission de construction, de M. H.________,

chef de projet CVS, et de M. I.________, représentant du mandataire technique,

assistés de Me Rodondi; pour l'adjudicataire, de M. J.________, directeur, et

de M. K.________, chef de chantier. On extrait du procès-verbal établi les

passages suivants:

"Les arguments de la recourante sont passés en revue:

Notation du sous-critère 3.2: formation d'apprentis

Les parties confirment leurs positions respectives sur ce point

et se réfèrent à leurs écritures.

Notation du sous-critère 4.2: personnel mis à disposition

pour le chantier

Sur question de la présidente, Me Rodondi confirme que le

pouvoir adjudicateur reconnaît que la note de 0 attribuée à la recourante sur

ce sous-critère ne se justifiait pas. Le bureau chargé de l'évaluation des

offres a cru à tort que les annexes produites par l'adjudicataire étaient

exigées.

M. I.________ déclare que la recourante aurait dû recevoir

une note de 2 ou de 3 sur ce sous-critère. Son offre n'apportait en effet pas

d'avantage particulier. Les qualifications qui étaient demandées manquaient.

Une seule personne par corps de métier (sanitaire, chauffage et ventilation)

était par ailleurs prévue, ce qui n'est pas suffisant. M. I.________ souligne à

cet égard que l'ouvrage n'est pas un bâtiment standard. Il relève qu'en

comparaison, l'adjudicataire a mentionné les qualifications du personnel mis à

disposition. Elle a par ailleurs prévu des équipes plus fournies (4 personnes

au niveau sanitaire, 4 personnes au niveau chauffage et 2 personnes au niveau

ventilation). Elle a de plus produit des organigrammes. Selon M. I.________,

ces éléments ont justifié la note maximale de 5 attribuée.

Interpellé sur l'annexe 3.2.2.1 du dossier de la recourante,

M. I.________ reconnaît que la liste produite donne des informations sur les

qualifications de certaines des personnes prévues pour le chantier, mais pas

sur toutes (5 sur 8). Il précise par ailleurs que cette liste était demandée

pour l'appréciation d'un autre sous-critère.

Sur question de la présidente, M. I.________ répond qu'une

différence de 2 points entre les deux offres serait justifiée, même s'il

fallait se baser uniquement sur les informations demandées, sans tenir compte

des annexes. Il souligne que l'équipe prévue par l'adjudicataire est en effet

mieux définie et plus complète. Il relève par ailleurs que, même en tenant

compte de l'annexe 3.2.2.1, certaines qualifications manquent chez la

recourante.

Me Falleti ne comprend pas l'échelle de notation utilisée.

Elle relève que la recourante a indiqué le nombre de personnes mises à

disposition pour le chantier, leurs noms et prénoms, ainsi qu'une partie des

qualifications. Elle a rempli ainsi plus de 2/3 de ce qui était demandé. Elle

devrait ainsi mathématiquement obtenir une note supérieure à 3.

M. I.________ indique que le pouvoir adjudicateur s'est

référé au barème du guide romand des marchés publics pour l'établissement des

notes. Selon ce barème, pour avoir la note de 3, qui correspond à "suffisant",

le candidat doit avoir fourni les informations attendues, ce qui n'est pas le

cas de la recourante, qui n'a pas indiqué les qualifications de toutes les

personnes prévues pour le chantier.

Interpellé, M. I.________ indique que par

"qualifications", le pouvoir adjudicateur entendait les diplômes.

L'expérience n'est pas prise en compte, car cette information n'était pas

demandée.

M. H.________, qui a procédé à l'évaluation des offres,

confirme que l'équipe proposée par l'adjudicataire est bien définie et bien

fournie, avec plusieurs personnes par corps de métier (sanitaire, chauffage et

ventilation).

Me Falleti s'étonne qu'on reproche à la recourante la

mauvaise composition de l'équipe proposée, alors que celle-ci a pourtant obtenu

la note maximale de 5 sur le planning."

Les parties ont eu l'occasion de se déterminer sur

la teneur du procès-verbal. La recourante a apporté quelques précisions et

remarques, sur lesquelles l'intimée s'est déterminée.

d) La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des

recours qui lui sont soumis.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment

la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne

de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal

fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin

2005.

sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé

dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir

attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut

exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication

alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014

du 26 juillet 2014 consid. 1.1;2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2;

2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que l'intérêt du

soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe

à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2 p. 289 s.; TF

2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple participation du

soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en

considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité

pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de

l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre de la procédure

cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les exigences minimales de

l'art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid. 6; MPU.2016.0006

du 20 juin 2016 consid. 2).

En l'espèce, la recourante a été classée au 2ème

rang sur les deux offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 442.11

contre 454.40 pour l'adjudicataire, soit une différence de 12.29. Elle critique

les notes qu'elle s'est vue attribuer pour les sous-critères 3.2.3

"Formation des apprentis" et 4.2 "Personnel". Une

réévaluation de ces notes à la hausse, même minime, lui permettrait d'obtenir

le marché, ce à quoi elle conclut. Il convient par conséquent d'admettre sa

qualité pour recourir.

b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les

délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD). Il

convient donc d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de

l’évaluation des offres (arrêts MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;

MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016

consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction

de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de

ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et

de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il

contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts

précités MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056

consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics,

Berne 2014, n. 420, p. 269).

3.

La recourante conteste en premier lieu la note qui lui a été attribuée

au sous-critère 3.2.3 "Formation des apprentis". Elle critique plus

exactement l'échelle de notation appliquée, qu'elle juge "totalement

absurde". Pour l'intimée, un tel grief est tardif.

a) Les documents d'appel d'offres font partie

intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne

foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de

forclusion, à ce stade déjà de la procédure (ATF 130 I 241 consid. 4.2; 125 I

203.

consid. 3a; ég. arrêt MPU.2013.0002 du 14 mai 2013 consid. 5a). Il convient

toutefois de déroger à cette règle lorsque les documents de l'appel d’offres ne

peuvent être retirés auprès de l'adjudicateur qu’après l’expiration du délai

disponible pour attaquer l’appel d’offres; en pareille hypothèse, ce qui se rapporte

aux documents de l’appel d’offres peut encore être contesté au stade de

l'adjudication (ATF 129 I 313 consid. 6.2). Il importe par ailleurs de réserver

les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement

évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils

procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents

de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière

et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres

(ATF 130 I 241 consid. 4.3).

b) En l'espèce, l'échelle de notation litigieuse

était annoncée dans le dossier d'appel d'offres (conditions générales et

informations, chapitre IV, ch. 3.2.3 du questionnaire: "notation linéaire

de 0 à 5 points sur la formule: nombre d'apprentis divisé par le total de

l'entreprise"), qui était disponible sur la plateforme simap.ch le jour de

la publication de l'appel d'offres. Ainsi, comme le relève l'autorité intimée,

toute contestation relative à cette méthode, dont le côté "totalement

absurde" pour reprendre les termes de la recourante devait lui sauter aux

yeux, aurait dû être soulevée directement dans le cadre d'un recours contre

l'appel d'offres.

De toute manière, dans la mesure où leurs ratios "nombre

d'apprentis/effectif total" sont identiques, la recourante et

l'adjudicataire auraient obtenu une note équivalente, quelle que soit la

méthode utilisée. L'intimée en a fait la démonstration dans ses écritures, en

refaisant l'évaluation sur la base de la méthode préconisée par le Guide romand

pour les marchés publics, soit la méthode décrite dans l'annexe T7 (réponse p.

8.

et 9).

Cela étant, il convient d'admettre que l'échelle de

notation utilisée, même si elle n'a pas eu d'incidence sur le résultat final, a

effectivement un côté "totalement absurde". Comme l'a relevé la

recourante, la note maximale de 5 sur ce sous-critère supposerait en effet que

l'entreprise soit composée exclusivement d'apprentis, ce qui n'a aucun sens et

va à l'encontre de l'objectif du critère de la formation des apprentis, qui est

de récompenser les entreprises qui s'engagent dans la formation professionnelle

en général (ATF 130 I 241 consid. 5.1; ATF 129 I 313; arrêts MPU.2017.0001 du 9

mai 2017 consid. 4c et MPU.2009.0020 du 15 juin 2010 consid. 10; voir aussi

Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 208).

4.

La recourante conteste également la note qui lui a été attribué au

sous-critère 4.2 "Personnel". Elle reproche à l'autorité intimée de

l'avoir pénalisée pour n'avoir pas produit des pièces qui n'étaient pas

demandées. Elle se plaint d'une violation du principe de transparence.

a) Lors de la passation de marchés, doit notamment

être respecté le principe de transparence (art. 11 de l'accord intercantonal

sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – A-IMP; RSV 726.91).

Ce principe impose au pouvoir adjudicateur de

fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci

puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne Poltier, op.

cit., p. 161). En particulier, l'adjudicateur doit énumérer par avance et

dans l’ordre d'importance tous les critères pris en considération pour

l'évaluation des soumissions; il est également tenu d'indiquer la pondération

des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; arrêts MPU.2016.0020 du 4

novembre 2016 consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b;

MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012 consid. 2b et les arrêts cités). Le principe

de transparence exige encore que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la

suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a préalablement annoncées

(Etienne Poltier, op. cit., p. 161). Notamment, l'adjudicateur ne peut

pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères

d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (ATAF

2011/58 consid. 15.2). Sur cet aspect, le principe de transparence se rapproche

du principe de la bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoire (art.

9.

Cst.), mais aussi du principe de non-discrimination: en effet, lorsque le

pouvoir adjudicateur s'écarte des "règles du jeu" qu'il s'est

fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation,

typiquement discriminatoire, du résultat du marché (Etienne Poltier, op. cit.,

p. 161). Le principe de transparence impose également au pouvoir adjudicateur

d'arrêter avant le retour des offres les échelles de notation ou méthodes

d'évaluation des critères d'adjudication (art. 37 al. 4 RLMP-VD; ég. arrêt

MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir

d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (arrêt MPU.2016.0020 du

4.

novembre 2016 consid. 3a).

Selon la jurisprudence, une violation du principe de

transparence n'entraîne l'annulation de l'adjudication que pour autant que les

vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (arrêts

MPU.2016.0022 du 31 janvier 2017 consid. 3c; MPU.2015.0001 du 18 juin 2015

consid. 6a; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. 2b et les arrêts cités)

b) En l'espèce, la recourante a obtenu la note de 0

pour ce sous-critère, pondéré à 4%. L'autorité intimée a justifié cette note

ainsi: "Information demandée non-annexée" (pièce 115 du bordereau de

l'intimée). L'adjudicataire a obtenu pour sa part la note de 5.

Selon le dossier d'appel d'offres (conditions

générales et informations, chapitre IV, ch. 4.2 du questionnaire), les

soumissionnaires devaient indiquer le nombre de personnes mises à disposition

pour le chantier, leurs noms et prénoms, ainsi que leurs qualifications. Aucune

annexe particulière n'était requise.

Dans ses écritures, l'intimée reconnaît que la note

attribuée à la recourante est trop sévère. Elle a cru à tort que les annexes

produites spontanément par l'adjudicataire (copie du diplôme, mention des

années d'expériences, curriculum vitae de certains des employés) étaient

requises par le dossier d'appel d'offres. Elle fait valoir que cette erreur n'a

toutefois pas d'incidence sur le résultat final, dans la mesure où une différence

d'au moins deux points sur ce sous-critère entre les deux soumissionnaires –

écart qui ne permettrait pas à la recourante de passer devant l'adjudicataire –

se justifie. Elle se réfère notamment aux informations complètes et plus

détaillées fournies par l'adjudicataire.

Le principe de transparence impose non seulement de

ne pas pénaliser un soumissionnaire qui n'a pas fourni des documents qui

n'étaient pas demandés, mais également à l'inverse de ne pas avantager un

soumissionnaire qui a produit spontanément de tels documents (dans ce sens,

arrêt MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 4a, même si la question n'a

finalement pas définitivement été tranchée). En d'autres termes, l'évaluation

doit se faire sur la seule base des informations et des pièces requises.

L'échelle de notation du sous-critère 4.2

"Personnel" n'était pas annoncée dans le dossier d'appel d'offres.

Selon les explications fournies en audience, le pouvoir adjudicateur a appliqué

le barème du Guide romand pour les marchés publics, qui prévoit ce qui suit:

Notation

Description

0.

Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le

document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé