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Décision

MPU.2018.0008

CDAP - MPU.2018.0008 - 2018-05-24 - A.________/Département des infrastructures et des ressources humaines

24 mai 2018Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

L'entreprise A.________, dont le siège est à ********, a pour but

"l'exploitation d'une entreprise de pose de carrelages et de rénovations

dans le domaine du bâtiment". B.________ en est l'administrateur.

B.

Par ordonnance pénale du 10 décembre 2014, le Ministère public de l'arrondissement

de Lausanne a condamné B.________ pour infractions à la loi fédérale sur les

étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) pour avoir employé des ressortissants

étrangers dépourvus d'autorisation de travail en Suisse (trois au total pour une

période cumulée de 33 mois entre le 1er mars 2013 et le 27 février

2014) au sein de son entreprise.

En raison de cette condamnation, la Cheffe du

Département des infrastructures et des ressources humaines, par décision du 31

mai 2016, a exclu l'entreprise A.________ des futurs marchés publics au niveau

communal, cantonal et fédéral pour une durée de quinze mois, du 31 mai 2016 au

30 août 2017.

C.

a) Par ordonnance pénale du 13 octobre 2016, le Ministère public de

l'arrondissement de Lausanne a condamné à nouveau B.________ pour infractions à

la LEtr pour avoir cette fois-ci employé un ressortissant étranger dépourvu

d'autorisation de travail en Suisse entre le 19 et le 26 janvier 2016.

b) Le 6 mars 2017, le Ministère public de

l'arrondissement de Lausanne a informé B.________ qu'une enquête pénale avait

été ouverte à son encontre suite à une dénonciation du Service de l'emploi, qui

lui reprochait d'avoir employé le 29 novembre 2016 au sein de sa société C.________,

ressortissant kosovar dépourvu d'autorisation de travail en Suisse.

Cette enquête a abouti le 25 juillet 2017 à une ordonnance

de classement, motivée essentiellement par le fait qu'B.________ avait toujours

nié avoir engagé C.________ qu'il ne connaissait pas et par les déclarations de

D.________, responsable de chantier au sein de A.________, qui avait confirmé

n'avoir pas informé son patron de la présence d'C.________ sur le chantier. Il

était également fait mention des déclarations non-contredites d'B.________,

selon lesquelles il était le seul à pouvoir engager du personnel dans son

entreprise.

Parallèlement, par ordonnance pénale du 9 mai 2017,

le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a en revanche condamné D.________

en raison de ces faits et en sa qualité de responsable de chantier pour emploi

répété d'étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117 al. 2 LEtr.

c) Le 4 septembre 2017, le Secrétariat général du

Département des infrastructures et des ressources humaines a informé A.________

qu'en raison de ces deux nouvelles condamnations des 13 octobre 2016 et 9 mai

2017 une nouvelle décision d'exclusion des futurs marchés publics était

envisagée; il l'a invitée à faire valoir au préalable ses éventuelles

observations.

L'entreprise A.________ s'est déterminée le 12

octobre 2017, contestant le prononcé d'une nouvelle décision d'exclusion. S'agissant

de la condamnation du 13 octobre 2016, elle a fait valoir qu'elle concernait un

cas qui était encore à l'instruction lorsque la précédente décision d'exclusion

avait été rendue. Pour elle, il s'agissait ainsi clairement d'un cas de

concours rétrospectif, pour lequel elle n'aurait pas été traitée plus

sévèrement si cette infraction avait été connue à l'époque. En ce qui concerne

la condamnation du 9 mai 2017, elle s'est prévalue de l'ordonnance de

classement du 25 juillet 2017, qui démontrerait selon elle que la présence d'C.________

résultait d'une initiative personnelle de D.________ qui n'engageait nullement

sa responsabilité.

Par décision du 8 février 2018, la Cheffe du

Département des infrastructures et des ressources humaines a exclu l'entreprise

A.________ des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral

pour une durée de douze mois, du 8 février 2018 au 7 février 2019; elle a

retiré par ailleurs l'effet suspensif à un éventuel recours.

D.

a) Par acte du 19 février 2018, l'entreprise A.________ a recouru contre

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP). La recourante a repris en les développant les mêmes arguments

que ceux soulevés dans ses déterminations du 12 octobre 2017. Elle a conclu

principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'aucune

sanction n'est prononcée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la

cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Elle

a requis par ailleurs l'effet suspensif, respectivement sa restitution.

Dans sa réponse du 1er mars 2018,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et de la requête de restitution

de l'effet suspensif.

Par décision incidente du 13 mars 2018, le juge

instructrice a refusé de restituer l'effet suspensif au recours.

Les parties ont confirmé leurs conclusions

respectives dans leurs déterminations complémentaires des 28 mars 2018 et 17

avril 2018.

b) Figurent en particulier au dossier les pièces

suivantes:

- le rapport établi par les inspecteurs du marché du

travail à la suite du contrôle de chantier du 29 novembre 2016, dont on extrait

les passages suivants:

"Exposé des faits:

[...]

Lors de notre arrivée sur le lieu du

contrôle précité, nous nous trouvons en présence d'un travailleur effectuant le

nettoyage et le ramassage des déchets de carrelage. Pour le présent rapport,

nous l'identifions comme étant:

Travailleur 01 M. C.________

infraction

droit des étrangers

Ce dernier, qui s'exprime un peu

en français, nous a déclaré oeuvrer pour l'entreprise A.________. Il nous

explique être venu sur ce site avec le responsable du chantier pour nettoyer et

ramasser les déchets de carrelage.

[...]

Contact avec l'adjudicataire:

par téléphone au moment de notre visite, M. B.________ est avisé de notre

contrôle et des faits constatés. Ce dernier nous confirme être l'adjudicataire

des travaux constatés.

Concernant la présence du

travailleur 01 sur ce site, M. B.________ nous dit ne pas le connaître, ne pas

être son employeur et ne pas savoir ce qu'il fait là. Il nous informe que sur

place se trouve le responsable de ce chantier pour son entreprise et que seul

ce dernier pourra nous en dire davantage.

[...]

Contact avec le responsable du

chantier pour l'entreprise adjudicataire: sur place, M. D.________ est

avisé des faits constatés. Ce dernier nous déclare avoir fait venir et oeuvrer

le travailleur 01 du présent rapport sur ce site, de son propre chef et sans en

aviser son employeur.

Il nous explique qu'il était

prévu, avec son employeur, qu'il vienne seul ici afin de débarrasser des

déchets de carrelage restés sur place.

Mais, ayant envie de faire

quelques travaux dans le logement qu'il loue, il a demandé à un ex beau-frère

de lui mettre à disposition un travailleur afin de l'aider dans la réalisation

de ces dits-travaux.

Venant d'aller chercher ce

travailleur chez lui, il en a profité pour lui faire nettoyer, ramasser et

débarrasser les déchets de carrelage sur le site de notre contrôle afin de

prendre de l'avance et pouvoir ainsi commencer au plus vite les travaux dans

son logement.

M. D.________ nous déclare encore

qu'il était au courant du statut en Suisse de ce travailleur. Il contacte

également son ex beau-frère afin que ce dernier puisse nous confirmer ses

déclarations.

Contact avec l'employeur du

travailleur 01: nous contactant par téléphone lors de notre contrôle, M. E.________

nous déclare être l'associé gérant de l'entreprise F.________ et nous confirme

être l'employeur du travailleur 01 depuis 3 jours.

Il nous dit aussi l'avoir mis à

disposition de M. D.________ sans pour autant pouvoir nous dire pour quelle

activité.

[...]"

- des témoignages écrits de D.________ et E.________

produits par la recourante, dont il ressort en substance qu'C.________, employé

de F.________, n'aurait fait que donner un coup de main à D.________ en

l'aidant à charger quelques bidons dans la camionnette avant de partir avec lui

en direction de Payerne.

c) La cour a statué par voie de circulation sans autre

mesure d'instruction.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de dix jours de l'art. 10 al. 1 let. f de la loi

vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD, RSV 726.01), le

recours est intervenu en temps. Il satisfait par ailleurs aux exigences

formelles de l'art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). La qualité pour agir de la recourante,

destinataire de la sanction litigieuse, est enfin incontestable. Il y a par

conséquent lieu d'entrer en matière.

2.

Aux termes de l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le

travail au noir (LTF; RS 822.41), en cas de condamnation entrée en force d'un

employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en

matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les

assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut

l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et

fédéral pour cinq ans au plus.

L'application de cette disposition suppose ainsi la

réalisation de deux conditions cumulatives: une condamnation pénale entrée en

force d'un employeur pour infraction aux obligations d'annonce et

d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les

étrangers; ainsi que le caractère important ou répété de l'une de ces

infractions. Il ressort de la formulation alternative de cette seconde

condition qu'un employeur qui commet plusieurs infractions mineures est aussi

passible de sanction (arrêts MPU.2015.0054 du 27 janvier 2016 consid. 2a;

MPU.2013.0025 du 26 mars 2014 consid. 6a).

Lorsque le travailleur au noir est au service d'une

personne morale, le destinataire de la mesure d'exclusion prévue par l'art. 13

al. 1 LTN est la personne morale et non la personne physique qui la contrôle ou

la détient. La personne morale ne peut toutefois pas échapper à la sanction en

faisant valoir que ce n'est pas elle-même qui a été condamnée, mais l'un de ses

organes ou membre d'un organe, ou encore un collaborateur disposant d'un

pouvoir de décision dans son secteur d'activité (arrêts précités MPU.2015.0054

consid. 4 et MPU.2013.0025 consid. 4d et 5).

Pour fixer la quotité de la sanction, le critère

primordial est celui de la durée de l'infraction à la législation en matière

d'assurances sociales ou des étrangers. Aussi, lorsqu'un même employeur a été

condamné pénalement pour avoir employé au noir plusieurs travailleurs,

simultanément ou successivement, la durée des infractions sera cumulée. Sous

l'angle de la prévention générale, il se justifie en effet de moduler la

sanction en fonction de l'intensité de la violation de la loi. De même, la

récidive doit être prise en compte comme un facteur aggravant de la sanction,

lorsque le non-respect des obligations visées à l'art. 13 al. 1 LTN est

important, ou lorsque l'auteur a commis plusieurs infractions mineures

successives. Le fait que l'entreprise fautive soit active dans le domaine des

marchés publics doit être également retenu comme une circonstance aggravante de

la sanction, car une telle entreprise n'est pas apte à soumissionner, voire,

selon les circonstances, a soumissionné alors qu'elle n'était pas apte à le

faire (arrêt MPU.2015.0054 précité consid. 2b).

3.

La recourante fait valoir que les faits qui ont abouti à la condamnation

de son administrateur du 13 octobre 2016 sont antérieurs à la précédente

décision d'exclusion des marchés publics rendue le 31 mai 2016. Pour elle, il

s'agit d'un cas de concours rétrospectif et l'autorité aurait dû examiner la

question d'une éventuelle peine complémentaire, conformément à l'art. 49 al. 2

CP applicable par analogie. Or, dans la mesure où les nouveaux faits portaient

sur l'emploi d'étrangers sans autorisation pendant une période de huit jours

seulement, ils n'auraient eu aucune incidence sur la sanction prononcée et

n'auraient pas fait augmenter la durée d'exclusion des marchés publics qui

avait alors été fixée à quinze mois.

a) Selon la jurisprudence, l'autorité qui prononce

une mesure administrative ayant le caractère de sanction doit appliquer par

analogie les dispositions du Code pénal en matière de concours, lorsque par un

ou plusieurs actes, le même administré encourt plusieurs sanctions (cf. en

matière de retrait du permis de conduire, ATF 122 II 181 consid. 5b/aa; 121 II

22.

consid. 3a; 120 Ib 54 consid. 2a).

L'art. 49 al. 2 CP traite du concours rétrospectif.

Il dispose que si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction

que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il

fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus

sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul

jugement.

La peine complémentaire est la peine prononcée pour

les nouveaux faits à juger, laquelle est réduite pour tenir compte de la peine

de base en conformité avec le principe d'aggravation (ATF 142 IV 265 consid.

2.4

).

b) En l'espèce, il est vrai que les faits qui ont

abouti à la condamnation du 13 octobre 2016 sont antérieurs à la précédente

décision d'exclusion des marchés publics rendue le 31 mai 2016. L'autorité

intimée ne pouvait toutefois pas en tenir compte dans l'appréciation de la

sanction prononcée. Comme on l'a rappelé ci-dessus (cf. supra consid.

2), l'application de l'art. 13 al. 1 LTN suppose en effet l'existence d'une

condamnation pénale entrée en force d'un employeur pour infraction aux

obligations d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les

assurances sociales ou les étrangers. Or, lorsque l'autorité intimée a statué

le 31 mai 2016, les faits en question n'avaient pas encore fait l'objet d'une

condamnation pénale. L'une des conditions de l'art. 13 al. 1 LTN faisait

défaut. On ne saurait parler ainsi de concours rétrospectif. En la matière et à

la différence du droit pénal, ce n'est pas la date de l'infraction qui est

déterminante, mais celle de la condamnation pénale, qui seule peut justifier

l'ouverture d'une procédure administrative et une éventuelle mesure d'exclusion

des futurs marchés publics au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. Comme l'autorité

intimée le relève dans la décision attaquée et dans ses écritures, on ne peut

pas appliquer la théorie du concours rétrospectif entre, d'une part, des faits

relevant de la procédure pénale et, d'autre part, des faits relevant de la procédure

administrative.

Lorsqu'elle a rendu la décision litigieuse,

l'autorité intimée n'avait ainsi pas à appliquer l'art. 49 al. 2 CP par

analogie et se poser la question d'une éventuelle "peine

complémentaire". Mal fondé, ce premier grief de la recourante doit être

rejeté.

4.

La recourante fait valoir également que l'autorité intimée ne pouvait

pas tenir compte de la condamnation de D.________ du 9 mai 2017. Elle se

prévaut à cet égard de l'ordonnance de classement rendue en faveur de son

administrateur pour les mêmes faits.

Par ordonnance du 9 mai 2017, le Ministère public de

l'arrondissement de Lausanne a condamné D.________ sur la base de l'art. 117

LEtr pour avoir, en sa qualité de responsable de chantier de la société

recourante, employé C.________, ressortissant kosovar dépourvu d'autorisation

de travail en Suisse, le 29 novembre 2016. L'intéressé n'a pas contesté cette

condamnation. L'autorité intimée ne pouvait dès lors pas en faire abstraction,

notamment sur la base des nouveaux témoignages écrits produits par la

recourante selon lesquels C.________, employé de F.________, n'aurait fait que

donner un coup de main à D.________ en l'aidant à charger quelques bidons dans

la camionnette. Selon la jurisprudence relative à l'art. 13 al. 1 LTN, l'autorité

n'est en effet pas habilitée à revoir le bien-fondé des condamnations – y

compris sous la forme d'une ordonnance pénale au sens des art. 352 ss CPP –

entrées en force, sous réserve de l'hypothèse de la nullité, laquelle n'est pas

réalisée en l'espèce (arrêt MPU.2015.0054 précité consid. 2a et 5b).

Certes, B.________ a bénéficié le 25 juillet 2017

d'une ordonnance de classement pour les mêmes faits. Les deux ordonnances

rendues n'en sont pas pour autant incompatibles et contradictoires. La

condamnation d'un employé pour emploi d'étranger sans autorisation au sens de

l'art. 117 LEtr n'exclut en effet pas l'acquittement de l'administrateur de la

société suivant l'organisation de l'entreprise et les circonstances concrètes

du cas d'espèce.

Autre est la question de savoir si la condamnation

de D.________ du 9 mai 2017 peut être imputée à la recourante dans le cadre de

l'examen des conditions d'application de l'art. 13 al. 1 LTN. Comme indiqué

ci-dessus (cf. supra consid. 2), la personne morale ne peut pas échapper

à la sanction en faisant valoir qu'elle n'a pas été condamnée elle-même, une

mesure d'exclusion des marchés publics pouvant être fondée sur la condamnation

d'un de ses organes ou membre d'un organe, ou encore d'un collaborateur

disposant d'un pouvoir de décision dans son secteur d'activité. En

l'occurrence, il ressort des pièces du dossier, en particulier du rapport

établi par les inspecteurs du marché du travail, que D.________ intervenait

comme responsable de chantier pour la recourante. Contacté par téléphone, B.________

l'a confirmé. D.________ n'était ainsi pas qu'un simple exécutant, mais

disposait d'un certain pouvoir de décision dans son secteur d'activité. Selon

la jurisprudence relative à l'art. 117 LEtr que l'on peut reprendre en matière

de travail au noir, la notion d'employeur au sens de cette disposition est une

notion autonome, qui est plus large que celle du droit des obligations et qui

englobe l'employeur de fait. Celui qui bénéficie effectivement des services

d'un travailleur – soit d'une personne chargée de pourvoir à l'accomplissement

de certaines tâches au sein d'un ménage, d'une entreprise ou d'un service

public – est un employeur. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par

qui. Il n'est pas nécessaire non plus que l'auteur ait la compétence de donner

des instructions à ce travailleur. Il suffit en fait qu'il entre dans ses

attributions de décider qui peut, ou non, participer à l'exécution de la tâche

et que sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 159

consid. 1.4; 128 IV 170 consid. 4.2 et les références citées), ce qui était

manifestement le cas de D.________ lors du contrôle effectué le 29 novembre

2016.

par les inspecteurs du marché du travail. Peu importe que la présence d'C.________

résulterait d'une initiative personnelle de sa part et qu'il n'en aurait pas

informé son supérieur. La question de savoir s'il disposait ou non du pouvoir

d'engager du personnel n'est pas déterminante non plus.

L'autorité intimée pouvait ainsi tenir compte de la

condamnation de D.________ du 9 mai 2017, qui est imputable à la recourante,

dans le cadre de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 al. 1 LTN.

Mal fondé, ce grief de la recourante doit également être écarté.

5.

Il reste à examiner la quotité de la sanction prononcée.

La recourante a fait l'objet le 31 mai 2016 d'une

première décision d'exclusion des marchés publics de quinze mois. Depuis lors,

deux nouvelles condamnations pour emploi d'étrangers sans autorisation au sein

de l'entreprise ont été prononcées. Les faits sanctionnés ont porté sur

l'emploi d'un ressortissant étranger dépourvu d'autorisation de travail en

Suisse pendant respectivement huit jours entre le 19 et le 26 janvier 2016

(ordonnance pénale du 13 octobre 2016) et un jour le 29 novembre 2016

(ordonnance pénale du 9 mai 2017). Force est de constater que malgré une

précédente sanction d'exclusion et une première condamnation de son

administrateur pour emploi d'étrangers sans autorisation, le travail au noir

persiste au sein de la recourante. Le fait pour une entreprise qui envisage de

soumissionner pour des marchés publics, d'employer des travailleurs au noir en

violation des règles qui gouvernent les marchés publics, dénote un mépris de la

loi qui doit être réprimé sévèrement. Cela se justifie également par le fait

que souvent, les travailleurs au noir sont payés à un tarif inférieur à celui

des conventions collectives ou qui sont d’usage dans le métier considéré. Cette

sous-enchère salariale est de nature à fausser la procédure d’adjudication des

marchés publics, parce que le prix de la main-d’œuvre sera plus bas que celui

des autres soumissionnaires, liés par des règles plus contraignantes en matière

de rémunération de leur personnel, ce qui conduit à une distorsion de la

concurrence (arrêt MPU.2013.0025 précité consid. 10d).

Au regard de ces éléments, en particulier de la

récidive et du cumul des infractions, même si leur durée n'était pas

particulièrement élevée (cela peut s'expliquer par la fréquence des contrôles

effectués au sein d'une entreprise qui a déjà des antécédents en matière de

travail au noir), l'autorité intimée n'a pas abusé, ni fait un mauvais usage de

son large pouvoir d'appréciation en prononçant à l'égard de la recourante une

exclusion des marchés publics pour une durée de douze mois.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Cheffe du Département des infrastructures et des

ressources humaines du 8 février 2018 est confirmée.

III.

Les frais de justice, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 mai 2018

La

présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.