MPU.2018.0030

CDAP - MPU.2018.0030 - 2018-11-26 - A._, B./Municipalité d'Yverdon-les-Bains, C., D., E.___

26 novembre 2018Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

Par avis publié le 24 août 2018 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch), la

Municipalité d'Yverdon-les-Bains, par son Service des Energies, a lancé, en

procédure ouverte, un appel d'offres portant sur les travaux de réalisation

d'un réseau de chauffage à distance dans le cadre de la construction du nouveau

Collège des Rives.

Dans la mesure où le délai de dépôt des offres a été

réduit à 24 jours pour tenir compte d'un calendrier serré, ce marché a fait

l'objet d'une annonce préalable publiée le 8 août 2018.

Selon le descriptif détaillé figurant dans l'appel

d'offres (ch. 2.6), les travaux en soumission comprennent la réalisation des

travaux de génie civil pour mise en place des conduites de chauffage à

distance; la fourniture, pose et soudures des conduites de chauffage à

distance; l'exécution de la production de chaleur des sous-stations

Piscine-Patinoire, Collège des Rives, Marive et de la distribution hydraulique

dans le bâtiment de valorisation thermique des eaux épurées de la STEP depuis

les échangeurs; l'exécution des travaux électriques et la fourniture et pose de

la MCR du réseau et des sous-stations.

a) Sous la rubrique "Recevabilité de l'offre" du dossier

d'appel d'offres (ch. 3.3), il était indiqué que l'adjudicateur ne prendrait en

considération que les offres qui respecteraient les conditions de participation,

à savoir les offres qui:

"- sont arrivées signées et datées dans le délai imposé,

dans la forme et l'adresse fixée;

- sont accompagnées des certificats, preuves et documents

demandés par l'adjudicateur avec une durée de validité conforme;

- sont présentées en Français;

- sont remplies selon les indications de l'adjudicateur;

- respectent les conditions des critères d'aptitude fixées au

§ 3.7 [recte: 4.7]."

Il était précisé qu'en cas de doute sur la

recevabilité d'une offre, l'adjudicateur procéderait à une vérification plus

approfondie.

b) Les critères d'aptitude étaient définis au ch.

4.7 du dossier d'appel d'offres de la manière suivante (sic):

"Le soumissionnaire est prié de fournir 5 types de

certificats différents: [en gras et rouge dans

le texte]

UN certificat attestant du système d'assurance qualité conforme à

la norme ISO EN 334-1 et ISO EN 3834-3;

UN certificat de qualification pour le coordinateur de soudage

selon ISO EN 3834;

DEUX certificats de qualification pour les soudeurs ISO en

9606-1;

DEUX certficats de qualification pour les soudeurs ISO EN 14732;

UN certificat de contrôle des soudures selon ISO 9712 de niveau 2

MINIMUM."

Les certificats fournis doivent être à jour et concerner le

type de soudure requis."

Il était expressément mentionné au ch. 4.18 du

dossier d'appel d'offres (en gras et en rouge) que l'adjudicateur écarterait

les offres qui ne rempliraient pas les critères d'aptitude fixés.

c) Les critères d'adjudication étaient au nombre de

quatre (ch. 4.8 du dossier d'appel d'offres): le prix pour 40%; l'approche du

problème pour 30%; l'expérience dans la spécialité pour 25%; et

l'assurance-qualité pour 5%.

d) Il était encore indiqué sous la rubrique

"Ouverture des offres" du dossier d'appel d'offres (ch. 4.5) que

l'ouverture des offres était un acte formel de réception qui était sujet à une

vérification plus approfondie par la suite.

Le dossier d'appel d'offres a suscité un certain nombre de questions,

notamment sur les critères d'aptitude. Il a été confirmé à la demande d'un

soumissionnaire que l'indication "ISO EN 334-1" figurant au ch. 4.7

était une erreur de frappe et qu'il fallait lire "ISO EN 3834-1".

Dans le délai imparti, trois consortiums, dont celui composé des

sociétés A.________ et B.________ (ci-après: consortium A.________ et

B.________) et celui composé des sociétés C.________, D.________ et E.________

(ci-après: consortium C.________, D.________ et E.________), ont soumissionné.

Le procès-verbal établi à l'occasion de l'ouverture

des offres comprend notamment des rubriques intitulées "Dossier recevable

/ oui/non / remarques" et "Observations – Remarques". Pour le

dossier du consortium A.________ et B.________, les indications "oui"

et "Dossier complet" y ont été inscrites.

Parmi les pièces produites à l'appui de l'offre du

consortium A.________ et B.________ figure un document intitulé "Processus

de soudure acier selon ISO3834", dont la teneur est la suivante:

"L'entreprise B.________ se conforme aux processus de

soudure selon la norme ISO3834 et à sa norme d'application EN 13941 concernant

les réseaux enterrés d'eau chaude.

L'entreprise B.________ est d'ailleurs en cours de

certification, mais toutes les exigences des normes ISO3834 et EN 13941 sont

déjà mises en place.

Pour le projet d'Yverdon-les-Bains, le bureau d'ingénieur a

retenu un niveau d'exigence des normes ISO3834-1 et ISO3834-3, ces exigences

ont été intégrées dans nos prix.

L'entreprise F.________, qui réalise les contrôles radio pour

notre entreprise assure aussi auprès de B.________ la prestation de technologue

en soudage.

Afin de réaliser des prestations de soudure respectant la

norme ISO3834, nous avons réalisé une Qualification de Mode Opératoire de

Soudage (PV-QMOS) que vous trouverez ci-après.

En complément à ce document, veuillez aussi trouver le

Descriptif de Mode Opératoire de Soudage (DMOS) ainsi que les certificats de

qualification des soudeurs. Dans tous les cas, lors de l'adjudication, ces

documents vous seront transmis et éventuellement mis à jours si les validités

devaient être échues d'ici là.

Par courrier électronique du 28 septembre 2018, le mandataire technique

du pouvoir adjudicateur a interpellé le consortium A.________ et B.________ sur

les points suivants:

"Dans l'onglet C "autres annexes

d'appréciation", chapitre 8, Attestation processus de soudure ISO 3834,

vous avez écrit que l'entreprise B.________ est en cours de certification ISO

3834.

1. Avez-vous

la preuve que vous êtes en cours de certification EN 3834?

2. Si oui, à

quelle date votre certification est-elle prévue?"

L'intéressé lui a répondu le même jour (sic):

"Je vous remercie pour votre mail. Voici les réponses à

vos deux questions:

1. Vous

trouverez en pièce jointe une attestation de l'entreprise F.________. Nous

avons mandaté cette entreprise pour nous accompagner dans le cadre de notre

processus de certification ISO 3834.

2. La

certification est prévue dans le premier semestre 2019.

En complément, je vous confirme à nouveau que notre

entreprise se conforme d'ores et déjà aux exigences de la norme ISO 3834. Nous

avons d'ailleurs entre autre réalisés 2 chantiers d'envergure pour lesquels il nous

a été imposé de respecter les processus ISO 3834. Il s'agit des projets CAD ********

et CAD ********, dont 100% des soudures sont radiographiées. Ces références

sont disponibles dans les annexes Q8, ainsi que les coordonnées des

responsables du projet."

L'attestation de l'entreprise F.________ du 28

septembre 2018 annexée a la teneur suivante (sic):

"Par la présence, nous confirmons être en partenariat

avec la société B.________ pour effectuer les démarches de mise en conformité

avec la norme 3834-1.

Nous avons entrepris ensemble au début de l'année 2018, un

plan d'action pour satisfaire aux exigences de cette norme, en vue d'une future

accréditation.

Par différents aspects, la société B.________ correspond

déjà à de nombreuses exigences de cette norme (revues de contrat et des

exigences techniques, soudeurs accrédités selon ISO 9606, DMOS et QMOS, système

de qualité ISO 9011, etc...).

La société F.________ mettre à disposition les compétences de

2 personnes certifiées IWS (International Welding Specialist) pour les tâches

de coordination en soudage selon la norme ISO 14731. L'inspection de Contrôle

Non Destructif est réalisée avec notre personnel accrédité selon la norme ISO

9712."

Par décision du 12 octobre 2018, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains a exclu

de la procédure l'offre déposée par le consortium A.________ et B.________ et

adjugé simultanément le marché au consortium C.________, D.________ et

E.________. Elle a motivé l'exclusion comme il suit: "Le défaut de

production du certificat ISO 3834 au moment de l'ouverture des offres est

éliminatoire puisque le critère d'aptitude sur ce point n'est pas rempli."

Par acte du 25 octobre 2018, le consortium A.________ et B.________ a

recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à ce que le marché lui

soit adjugé; subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour

nouvel examen des offres et adjudication; plus subsidiairement à la

constatation du caractère illicite de la décision d'adjudication. Les

recourantes se plaignent d'une violation des principes de proportionnalité et

d'interdiction du formalisme excessif. Elles se réfèrent en particulier au

procès-verbal d'ouverture des offres, dont il ressort que leur dossier a été

considéré comme "recevable" et "complet". Selon elles, l'autorité

intimée ne pouvait plus revenir après coup sur cette appréciation.

Par ordonnance du 25 octobre 2018, la juge

instructrice a octroyé l'effet suspensif à titre provisoire.

Dans ses déterminations du 8 novembre 2018,

l'autorité intimée a conclu à la levée immédiate de l'effet suspensif, en

raison du caractère manifestement mal fondé du recours et de l'urgence, et au

rejet du recours. Les entreprises adjudicataires en ont fait de même.

L'autorité intimée et les entreprises adjudicataires

ont déposé des écritures complémentaires le 14 novembre 2018.

Les recourantes se sont déterminées le 16 novembre

2018 sur les requêtes de levée de l'effet suspensif.

Les entreprises adjudicataires et l'autorité intimée

et se sont encore exprimées les 20 et 21 novembre 2018. L'autorité intimée a

produit une attestation de l'Association suisse pour la technique du soudage

datée du 20 novembre 2018.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans les délais et formes prescrits (art. 10 de la loi vaudoise

du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est

recevable. En outre, en tant que soumissionnaires exclus, les recourantes ont

incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en

matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l'évaluation

des offres (arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0001

du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3 et les

arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son

pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en

opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de

l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du

pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer

un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les

nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid.

5.1

et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il

contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6;

arrêts MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018

consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et les arrêts cités).

3.

a) Conformément à l'art. 32 du règlement d'application de la LMP-VD du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment

lorsque le soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude

exigés (1er tiret let. a).

Les critères d'aptitude ou de qualification

("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à

la procédure. Ils servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités

suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let.

d de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics [AIMP;

RSV 726.91]; cf. ATF 143 I

177.

consid. 2.3.1; 141 II 353 consid.

7.

; 140 I 285 consid.

5.

Selon la jurisprudence, l'exclusion de la procédure doit

se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se

fonder sur des éléments mineurs ou du moins qui ne sont pas déterminants pour

la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2;

2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.3;2C_197/2010 du 30 avril 2010

consid. 6.1 et 6.3; ég. arrêt MPU.2016.0002 consid. 2b et les arrêts cités). Compte

tenu de sa nature, le non-respect d'un critère d'aptitude n'est en principe pas

considéré comme un élément mineur, à moins que les insuffisances soient bénignes

(ATF 143 I 177 consid. 2.3.1).

b) Selon le chiffre 4.7 du dossier d'appel d'offres

qui définit les critères d'aptitude, les soumissionnaires devaient

"fournir 5 types de certificats différents", parmi lesquels "UN

certificat attestant du système d'assurance qualité conforme à la norme ISO EN

334-1 (recte: 3834-1) et ISO EN 3834-3".

c) En l'espèce, les recourantes admettent n'être pas

en l'état au bénéfice d'une certification ISO EN 3834. Pour elles, ce

manquement ne constitue toutefois qu'une "insuffisance bénigne", qui

ne saurait justifier une exclusion.

aa) Les recourantes se fondent sur les indications

du procès-verbal d'ouverture des offres, selon lesquelles leur dossier a été

considéré comme "recevable" et "complet". Pour elles, cela

démontrerait que l'autorité intimée a admis que le manquement constaté n'était

pas grave et qu'elle a renoncé à les exclure de la procédure. Elle ne pourrait

pas revenir après coup sur cette appréciation.

Le procès-verbal d'ouverture des offres exigé par

l'art. 31 al. 2 RLMP-VD a pour seul but d'assurer la transparence de

l'ouverture des offres et de pallier ainsi tout risque de manipulation (arrêts

MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 5a et MPU.2012.0013 du 27 septembre 2012

consid. 3c). Comme l'autorité intimée et les adjudicataires l'ont relevé dans

leurs écritures, le fait d'y indiquer qu'une offre est recevable n'est dès lors

pas contraignant. Il s'agit d'un simple contrôle prima facie. Le dossier

d'appel d'offres précisait du reste expressément sous la rubrique "Ouverture

des offres" (ch. 4.5) que l'ouverture des offres était un acte formel de

réception qui était sujet à une vérification plus approfondie par la suite. Les

recourantes ne peuvent dès lors tirer aucun argument des indications figurant

dans le procès-verbal d'ouverture des offres.

bb) Les recourantes semblent par ailleurs

relativiser l'importance du critère d'aptitude litigieux.

Comme l'autorité intimée l'a relevé dans ses

écritures, le projet mis en soumission porte sur un ensemble de travaux pour

plusieurs millions de francs. Elle a dès lors fixé un certain nombre de conditions

pour s'assurer d'une exécution conforme aux règles de l'art et d'un

fonctionnement irréprochable sur une longue durée. Elle a souligné leur

importance en mentionnant dans le dossier d'appel d'offres en gras et en rouge

l'obligation pour les soumissionnaires de fournir cinq types de certificats.

Les recourantes n'ont pas contesté ces critères d'aptitude dans le cadre d'un

éventuel recours contre l'appel d'offres et les ont dès lors acceptés. Elles ne

peuvent plus s'en plaindre (arrêts MPU.2015.0038 du 7 septembre 2015 consid.

2b/aa; MPU.2013.0002 du 14 mai 2013 consid. 5a et les références citées).

cc) Les recourantes soutiennent en outre que le

dossier d'appel d'offres n'exigeait pas la fourniture formelle des certificats

ISO 3834-1 et ISO 3834-3, mais uniquement un document attestant d'un système

d'assurance-qualité conforme à ces normes. Or, elles auraient produit un tel

document en fournissant à l'autorité intimée l'attestation de l'entreprise F.________

du 28 septembre 2018.

Les termes "attestant du système d'assurance

qualité conforme à la norme ISO EN 334-1 (recte: 3834-1) et ISO EN 3834-3"

peuvent effectivement laisser penser que les certificats en question ne sont

pas nécessairement requis. Le chiffre 4.7 du dossier d'appel d'offres parle

néanmoins d'un "certificat", ce qui suppose un processus de

certification. L'interprétation des recourantes, selon lesquelles une simple

attestation de conformité suffirait à satisfaire au critère d'aptitude litigieux,

n'est dès lors pas défendable.

Quoi qu'il en soit, dans l'attestation que les

recourantes ont produite, F.________ n'atteste pas que B.________ satisferait à

toutes les exigences des normes ISO, dont le respect est requis. Elle relève

simplement que, "par différents aspects", de "nombreuses

exigences" de la norme ISO 3834-1 sont déjà mises en place. Elle ne fait

par ailleurs pas du tout mention de la norme ISO 3834-3 (ni d'ailleurs des

normes ISO 3834-2 et 3834-4), qui est plus importante, la norme ISO 3834-1 ne

traitant que des critères de sélection du niveau de qualité (cf. norme ISO

3834-1, ch. 1).

dd) Les recourantes font valoir enfin que E.________,

qui n'est au bénéfice que d'une certification ISO 3834-2, ne pourrait se prévaloir

d'une certification ISO 3834-1, qui était pourtant l'une des conditions posées

par le chiffre 4.7 du dossier d'appel d'offres. Pour elles, le consortium

adjudicataire aurait dès lors également dû être exclu de la procédure.

La certification ISO 3834-2 correspond en fait au

niveau de qualité le plus élevé et le plus complet. Elle englobe les

certifications ISO 3834-3 et ISO 3834-4 qui correspondent aux niveaux

inférieurs. La norme ISO 3834-1, pour sa part, ne fixe pas d'exigences

relatives à un système de management de qualité. Comme on l'a vu, elle ne

traite que des critères de sélection du niveau de qualité, parmi les trois

niveaux existants (cf. norme ISO 3834-1, ch. 1 et 5). L'Association suisse pour

la technique du soudage l'a confirmé dans son attestation du 20 novembre 2018. Le

consortium adjudicataire, qui remplit les critères d'adjudication fixés,

n'avait dès lors pas à être exclu.

ee) On relèvera encore qu'avant d'exclure les

recourantes, l'autorité intimée les a interpellées pour obtenir des explications

ou des éclaircissements sur la certification manquante, respectant ainsi leur

droit d'être entendues.

ff) Au regard de ces éléments, c'est sans violer le

droit ni abuser de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a exclu

les recourantes de la procédure.

4.

Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée

confirmée, ce qui rend sans objet les requêtes de levée de l'effet suspensif

formées par l'autorité intimée et les adjudicataires. Les recourantes, qui

succombent, supporteront les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elles

devront par ailleurs verser des dépens à l'autorité intimée et aux

adjudicataires, qui ont procédé par l'intermédiaire de mandataires

professionnels (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains du 12 octobre 2018

est confirmée.

III.

Les frais de justice, par 12'500 (douze mille cinq cents) francs, sont

mis à la charge des recourantes A.________ et B.________, solidairement entre

elles.

IV.

Les recourantes A.________ et B.________, solidairement entre elles,

verseront à la Commune d'Yverdon-les-Bains une indemnité de 2'000 (deux mille)

francs, à titre de dépens.

Les recourantes A.________ et B.________, solidairement entre elles,

verseront aux adjudicataires C.________, D.________ et E.________,

solidairement entre elles, une indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à titre

de dépens.

Lausanne, le 26 novembre 2018

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.