MPU.2018.0033

CDAP - MPU.2018.0033 - 2019-03-14 - A._/Municipalité de Vevey, B._

14 mars 2019Français35 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

En mai 2018, la Ville de Vevey, par l'intermédiaire de sa Direction des

systèmes d'information (DSI), a lancé une procédure sur invitation pour un

marché portant sur la refonte complète de son site www.vevey.ch. Un courriel

d'invitation priait ses destinataires de faire part de leur intérêt d'ici au 25

mai 2018, les offres étant à retourner au plus tard le 15 juin 2018.

Selon le cahier des charges (ci-après également: CdC),

le site actuel, orienté organisation, était obsolète et la Ville de Vevey

désirait aujourd'hui apporter un service moderne et orienté prestations à ses

citoyens. Ce projet devait aboutir, pour une première étape, à la mise en ligne

du nouveau site www.vevey.ch au 1er

avril 2019 afin de bénéficier positivement du coup de projecteur de la fête des

vignerons, le soumissionnaire devant proposer un planning réaliste en tenant

compte de cette contrainte et en sachant que la demande de crédit ne pourrait

être votée qu'à mi-octobre par le Conseil communal de Vevey (CdC, p. 5). Il

était encore prévu que la stratégie générale pour le site vevey.ch s'inscrive autour

de trois grands axes: l'axe communication, l'axe cyberadministration et l'axe

politique (CdC, pp. 5 et 6). Le périmètre des offres était décrit comme suit

(CdC, p. 6).

"Les offres devront porter sur l'ensemble du projet,

jusqu'à la réalisation finale des 3 axes communication, cyberadministration et

politique décrits dans les paragraphes précédents. L'objectif est en effet de

présenter, sur la base des offres reçues, une demande de crédit au Conseil

communal finançant l'ensemble des travaux de la refonte du site web, y compris

les étapes ultérieures de l'intégration avec la GED pour les documents

politiques ou l'extension de la cyberadministration, même si certaines étapes

ne seront réalisées qu'en 2020 voire 2021."

On pouvait encore lire, quant aux phases du projet

que la Ville de Vevey attendait du prestataire une réponse pour chaque phase

indiquée ci-après (CdC, pp. 9 et 10):

UX/UI

Compréhension des besoins,

Organisation de l'information, Conception des interfaces

Compréhension des besoins

Global

Fait par M. C.________

Par axe stratégique

Quels sont les besoins prioritaires des utilisateurs?

Quelles sont les personnes impliquées et impactées par le projet?

Quels sont les résultats attendus?

Contenus

Inventaire et curation des contenus

Organisation de l'information et conception des interfaces

Global

Architecture de l'information et stratégie de nommage

Préconisation UX et mise en œuvre des préconisations

Design global et environnement visuel

Par axe stratégique

Maquettes fonctionnelles

Déclinaison du design pour les maquettes

Intégration CMS et

développement Fronted/Backend

Intégration CMS et développement Frontend/Backend

Global

Mise en place du CMS

Maquettes et intégration HTML/CSS/JS

Par axe stratégique

Maquettes et intégration HTML/CSS/JS

Intégration CMS

Développements spécifiques

Contenus

Migration ou saisie des contenus

Formation et mise en production

Par axe stratégique/Global

Formation pour les contributeurs

Formation pour les administrateurs

Mise en production"

Selon le cahier des charges, la Ville de Vevey

n'impose aucun CMS spécifique, seules les fonctionnalités obligatoires sont

imposées. Lesdites fonctionnalités sont les suivantes (CdC, p. 31):

100% Open Source (aucune licence commerciale)

Politique de sécurité claire (système de mises à jour de

sécurité)

Politique de mise à jour claire (fréquence de mise à jour,

processus)

Multi-sites

Multi-langues

Gestion des images en mode "responsive" (taille d'image

adaptée en fonction du device)

HTML/CSS/JS: possibilité de travailler avec des frameworks

récents pour le Frontend

Paramétrage du Backend pour apporter la meilleure expérience

possible pour les contributeurs

Editeur de contenu moderne: drag&drop, édition d'images,

WYSIWYG, liens, tableaux, ...

Système de gestion du cache

Solution de recherche

Interface de type API ou équivalente pour facilement

exporter/intégrer les contenus principaux du site vers d'autres plateformes

GDPR compatible (ex: processus de gestion des comptes, stockage

de l'information, consultation par l'utilisateur des informations qui le

concernent, ...)

Système de workflow pour gérer les validations des articles

Sous le titre "Délai pour la remise de l'offre

et les questions", en page 33, il ressort du cahier des charges encore ce

qui suit:

"Le soumissionnaire doit fournir une offre complète

d'ici au vendredi 15 juin 2018 à 17h00.

Il est également demandé aux soumissionnaires de faire part

de la volonté de leur société à répondre à l'appel d'offres par retour de

courriel d'ici au vendredi 25 mai 12h00.

Les questions aux responsables du dossier ou un éventuel

entretien sont possibles jusqu'au vendredi 8 juin 2018 à 17h00.

Il n'y aura pas d'échange public sur les questions posées par

les soumissionnaires et les réponses fournies. Cependant si des questions

soulevaient un point concernant tous les soumissionnaires et sur lequel la DSI

devrait apporter des précisions, celle-ci se permettrait de communiquer à tous

ces informations supplémentaires."

Sous le titre "Références", le cahier des

charges prévoit encore (p. 35) ce qui suit:

"Le soumissionnaire doit produire une liste de

références de sites dont la typologie de mandat est similaire à celle de la

Ville de Vevey.

La liste indiquera également les personnes de contact que la

Ville de Vevey pourra contacter."

Quant aux critères d'évaluation, ils étaient au

nombre de cinq, et pondérés comme suit (p. 37 CdC):

Critères d'évaluation

Pondération

Proposition d'une piste design pour la home page de

vevey.ch & préconisations UX

Adéquation de l'offre par rapport au cahier des charges

Prix

Références pour le même type de projet (administration

communale suisse, expérience utilisateur)

Organisation et structure de l'entreprise

Quant à la notation liée au prix, il était précisé

qu'elle serait effectuée selon la méthode préconisée par le Centre romand de

compétences sur les marchés publics (CROMP), à savoir (CdC, p. 37):

Note = [(prix offert le plus bas)2 / (prix du

soumissionnaire)2] * 100

Il était encore précisé que la décision

d'adjudication ne pourrait être prise par la Municipalité de Vevey qu'au mois

d'octobre 2018 après acceptation par le Conseil communal du préavis fixant le

cadre budgétaire global du projet. Selon le calendrier prévu, ce préavis devait

être voté par le Conseil communal dans sa séance du jeudi 11 octobre 2018.

En annexe au cahier des charges figurait en

particulier un tableau à compléter comportant des informations relatives à la

société, à la personne de contact, aux éléments financiers (capital de la

société, activités de la société, chiffre d'affaires annuel, effectif en

personnel, effectif en personnel dédié à la solution proposée), au

positionnement et aux références (diffusion, date de la première installation,

périodicité des nouvelles versions, plan de développements de nouvelles

fonctionnalités, références dans le monde [tous secteurs confondus], références

en Suisse [secteur public], références en Suisse [hors secteur public],

références dans le canton de Vaud [secteur public], références dans le canton

de Vaud [hors secteur public], existence d'un club d'utilisateurs), aux

services, maintenances et support, à la formation, à l'accompagnement du

projet, aux coûts uniques et les coûts récurrents, ainsi qu'aux options, les

totaux TTC pour un, trois et cinq ans devant être indiqués.

Le cahier des charges a suscité un certain nombre de questions de la

part de A.________ (ci-après également: A.________ ou la recourante). Cette

dernière, par D.________, son administrateur président avec signature

individuelle, s'est en particulier adressée au responsable du dossier auprès de

la Ville de Vevey, E.________, en ces termes:

"Vous mentionnez en page 31 le souhait d'utiliser une

solution 100% open source sans licence commerciale. Notre solution AllinOne a

été développée par A.________ en utilisant le framework opensource Symfony. Il

n'y a aucun coût de licence associée à cette solution.

Est-ce que nous pouvons répondre avec notre solution ou ceci

est un critère éliminatoire?"

Le 8 juin 2018, E.________ a adressé à D.________ un

courriel ayant en particulier la teneur suivante:

"Sur la question que vous soulevez à propos d'AllinOne,

l'intention de la commission de la communication et de l'informatique est de

disposer d'une solution 100% Open Source et sans licence commerciale qui empêche

une utilisation libre de l'outil. Donc, si nous arrivons à trouver un accord

qui stipule que la Ville de Vevey dispose d'un droit d'utilisation illimité et

un accès permanent au code open source de votre solution AllinOne, pour pouvoir

continuer à exploiter son site web, y compris avec un autre prestataire, nous

pourrions considérer que votre solution répond aux critères demandés.

L'objectif est de pouvoir continuer à utiliser et maintenir la solution si

votre entreprise décide, par exemple, d'abandonner AllinOne.

Si cela vous convient, nous pouvons vous laisser répondre avec

votre solution sous réserve qu'un accord satisfaisant soit trouvé!?"

En réponse à ce courriel, D.________ a expliqué à E.________

le 12 juin 2018 que le code source du CMS était accessible sur demande du client.

Le CMS pouvait continuer à être utilisé avec ou sans contrat de A.________. Le

client devenait propriétaire de la solution pour son projet en cas de cessation

d'activités ou d'abandon de la solution par A.________. Des solutions avaient

été prévues en pareille situation afin de garantir une continuité du produit. D.________

expliquait qu'il pourrait en discuter plus en détails lors de la présentation

pour le cas où A.________ était présélectionnée.

Dans le délai imparti, sept entreprises, dont A.________

et B.________ (ci-après également: B.________ ou l'adjudicataire), ont déposé

une offre.

Le 19 juin 2018, la DSI a procédé à l'ouverture des offres. Il ressort

du procès-verbal d'ouverture établi à cette occasion que deux dossiers ne sont

pas recevables.

Le 9 juillet 2018, la DSI a adressé en particulier à

A.________ et B.________ un courriel avec un fichier à compléter intitulé

"Appel offre présentation détaillée des coûts.xlsx".

Finalement, des points et des notes ont été

attribués à quatre entreprises, parmi lesquelles B.________ et A.________.

Reprenant la pondération figurant dans le cahier des charges, la DSI a retenu

que 665 points au maximum pouvaient être attribués. La grille récapitulative

des points et des notes des soumissionnaires a la teneur suivante (pour A.________

et B.________):

B.________

A.________

Pondération

Points maximum

Points

Notes

Points

Notes

Proposition d'une piste design pour la

home page de Vevey.ch & préconisations UX

280

236.00

21.07

232.00

20.71

Adéquation de l'offre par rapport au

cahier des charges

335

282.00

29.46

247.00

25.81

Prix

3.11

15.55

3.32

16.61

Références pour le même type de projet

17.00

6.80

21.00

8.40

Organisation et structure de

l'entreprise

20.00

5.00

18.00

4.50

Total

100

665

558.11

77.89

521.32

76.03

La DSI a fait une proposition

à la Municipalité dans sa séance du 5 novembre 2018, en expliquant que l'étude

menée par le groupe technique d'évaluation avait attribué la meilleure note à

l'offre de la société B.________. Même si le prix de cette offre était le plus

élevé, il rentrait dans le budget de 265'000 fr. TTC accordé par le Conseil

communal, et n'était que marginalement plus cher que celui des offres

concurrentes (de A.________ et F.________). La DSI proposait dès lors

d'attribuer le mandat de refonte du site Internet à la société B.________, en précisant:

"et cela d'autant plus que l'offre sortant deuxième,

celle de la société A.________, ne répond pas vraiment au critère obligatoire

(adopté en commission de l'informatique et de la communication) du cahier des

charges d'être une solution logiciel libre."

Le même jour, la Municipalité, vu le rapport n°

11/2018 de la DSI, a décidé d'accepter l'offre de B.________ d'un montant de

260'914 fr. 02 TTC pour la refonte complète du site Internet www.vevey.ch, le service informatique étant

chargé de l'exécution et du suivi de ce projet.

Par lettre du 12 novembre 2018, la DSI a informé les

soumissionnaires de cette décision.

Le 14 novembre 2018, A.________ s'est adressée par

courriel à la DSI pour lui demander la grille d'évaluation, ainsi que celle de

l'entreprise sélectionnée. Le 15 novembre 2018, E.________ a fait savoir à A.________

que son offre avait été classée deuxième, juste derrière celle de B.________, à

qui le mandat (sic) avait été attribué. Le résumé des points obtenus par ces

deux entreprises était joint en annexe à ce courriel. Le 16 novembre 2018, à la

demande de A.________, E.________ lui a fait savoir que le montant le plus bas

pris en référence pour le calcul des notes était celui de 204'938 fr. 02 TTC.

Dans ce courriel, E.________ a relevé que le prix n'avait de loin pas été le

critère prépondérant du choix, en indiquant que "le prix avait bien une

pondération de 25% mais la note que vous obtenez, et celle de B.________ un peu

plus basse, sont déterminées par le montant de l'offre la plus avantageuse,

celle de la quatrième société".

L'autorité adjudicatrice a établi un tableau

récapitulatif des offres financières des quatre soumissionnaires retenus, à la

teneur suivante pour B.________ et A.________:

B.________

A.________

Total HT

Total des investissements

204'260.00

206'724.00

Maintenance 3 ans

38'000.00

26'400.00

TOTAL HT sur 4 ans réalisation puis 3

ans de maintenance

242'260.00

233'124.00

Total TTC

TOTAL TTC sur 4 ans

260'914.02

251'074.55

Par acte du 22 novembre 2018, A.________ a saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre l'adjudication

du marché litigieux à B.________, en demandant la "ré-évaluation des notes

attribuées respectivement à B.________ et à A.________ concernant le critère du

prix, des références et de l'organisation". La recourante fait valoir

qu'elle a réalisé à ce jour les sites Internet de onze communes et a acquis un

savoir-faire et une expertise reconnus; elle relève à cet égard que

l'adjudicataire ne fait état d'aucune référence relative à des sites web

communaux. A ses yeux, les écarts de notes [recte: points] entre elle et B.________

sont injustifiables, en particulier s'agissant des références pour le même type

de projet (B.________ se voyant attribuer 17 points sur 25, sans référence

communale du même type, alors que A.________ ne se voit attribuer que 21 points

sur 25) et s'agissant de l'organisation et de la structure de l'entreprise (A.________

se voyant attribuer la note de 4.5, et B.________ celle de 5, alors qu'aux yeux

de A.________, B.________ ne gère aucun site web communal et ne peut dès lors

prétendre disposer d'une organisation idoine à 100%). Dans un autre moyen, A.________

fait état d'erreurs dans le prix retenu, et dès lors dans la note qui y est

associée, estimant que le prix retenu pour elle est incorrect, dans la mesure

où ce prix inclut un certain nombre d'options que le prix d'autres concurrents

(sic) ne contient pas, la recourante estimant ainsi que son prix n'est pas de

251'074 fr. 55 TTC, mais de 237'440 fr. 59 TTC.

Dans ses déterminations du 7 janvier 2019,

l'adjudicataire s'en est remise à justice. Elle a précisé que selon le dossier

d'appel d'offres (p. 35), chaque soumissionnaire devait produire une liste de

références de sites dont la typologie de mandat est similaire à celle de la

Ville de Vevey; il n'était pas attendu des soumissionnaires que leurs

références portent sur des sites Internet conçus pour des communes suisses. B.________

a expliqué pouvoir se prévaloir de plusieurs références d'administrations

publiques (Confédération, Canton, Communes) et de partenaires privés, estimant

dès lors que la manière dont son offre a été notée sur ce critère ne souffre

d'aucune critique ni d'arbitraire.

Dans sa réponse du 14 janvier 2019, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours. Elle a en premier lieu exclu l'offre de

la recourante, par substitution de motifs, dans la mesure où celle-ci n'était

pas en mesure de respecter la fonctionnalité obligatoire "100%

OpenSource", qui était une exigence essentielle du marché. S'agissant du

critère 3 (le prix), l'intimée a expliqué qu'en reprenant la méthode

d'évaluation du prix et la pondération de 25%, on aboutissait aux notes de 15.42

pour l'adjudicataire, et de 16.65 pour la recourante; la différence entre les

notes figurant dans le tableau produit sous pièce 9 [réd.: de 15.55 pour B.________

et de 16.61 pour A.________] et celles rectifiées n'étant que de 0,17, ce qui

n'avait aucun effet sur le résultat du marché. Quant aux options qui n'auraient

été prises en compte que pour la recourante et non pour ses concurrents,

l'intimée a relevé qu'il n'y avait pas de différence en défaveur de la

recourante entre les options retenues et chiffrées pour l'adjudicataire, et

celles de la recourante. Pour le critère 4 (à savoir les références pour le

même type de projet), l'autorité intimée s'est référée au cahier des charges

(p. 35 et p. 37), ainsi qu'à son annexe portant le titre "positionnement

et référence". Elle a précisé que ce critère n'imposait pas de fournir des

références d'administration communale suisse. S'agissant enfin du critère 5

("organisation et structure de l'entreprise"), l'intimée s'est

référée à la page 37 du cahier des charges, ainsi qu'à son annexe portant les

titres "Société/personne de contact/Eléments financiers"; elle a

exposé à cet égard que les éléments d'appréciation pertinents à ses yeux

étaient ceux liés à la date de création de la société (1), au fait d'être ou

non rattaché à un groupe (2), au chiffre d'affaires annuel (3), ainsi qu'à

l'effectif ou le personnel dédié à la solution proposée (4). La recourante et

l'adjudicataire avaient obtenu la note maximale pour les trois premiers

éléments d'appréciation; la différence de deux points entre les deux

entreprises ne portait que sur l'effectif en personnel dédié à la solution

proposée, l'adjudicataire proposant 7 personnes, et la recourante 6. Lors de l'audition,

l'adjudicataire est venue avec tout le personnel annoncé, et a démontré qu'elle

allait travailler avec une équipe pluridisciplinaire et compétente, alors que

pour la recourante, venue avec trois personnes, seul l'administrateur président

s'était exprimé, ce qui avait laissé l'autorité dans le doute au sujet du

nombre de personnes compétentes impliquées dans le projet.

Les parties ont confirmé leurs conclusions

respectives dans des écritures complémentaires des 4, 20 et 28 février 2019. La

recourante a soulevé des griefs supplémentaires, estimant en particulier que

l'autorité intimée aurait dû recalculer les prix sur la base du procès-verbal

d'ouverture du 19 juin 2018; il en résultait que son offre s'élevait (sur 4

ans, sans option), à 202'269 fr., contre 222'840 fr. pour celle de

l'adjudicataire. Elle a pour le surplus répété, en les détaillant, ses griefs

relatifs aux critères 4 et 5, estimant que les notes devaient être réévaluées,

dans la mesure notamment où il était "tout à fait réaliste"

d'affecter six personnes au projet, et "objectivement impossible" de

juger une différence entre 6 et 7 personnes sur un projet de 220 jours de

travail réparti sur 4 à 6 mois.

Le 20 février 2019, l'adjudicataire a expliqué avoir

à son actif plusieurs projets d'envergure, dont la refonte du site de la Ville

de Genève. Elle a mis en avant la motivation de son équipe dans le projet, ainsi

que sa solution Open Source, Drupal, qui compte plus d'un million

d'utilisateurs dans le monde, dont plusieurs centaines de développeurs en

Suisse romande. A ce sujet, elle a exposé avoir toujours choisi la piste 100%

Open Source et sous licence libre dans ses réalisations.

La recourante a produit le 18 février 2019 les

originaux des fichiers Excel figurant à son dossier.

La Cour a tenu une audience d'instruction et de jugement le 6 mars 2018.

A cette occasion, les parties ont été entendues dans leurs explications.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 79 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), l'acte de recours doit

indiquer les conclusions et les motifs du recours.

La Cour de céans fait preuve d'une relative

souplesse en ce qui concerne la motivation du recours, notamment avec les

administrés qui ne sont pas assistés par un mandataire professionnel. Il suffit

qu'on puisse déduire de l'acte de recours sur quel point et pour quelle raison

la décision attaquée est contestée. La simple allégation que la décision serait

erronée et le seul renvoi global à des actes de procédure antérieurs sont en

revanche insuffisants (en particulier, arrêts AC.2010.0213 du 15 septembre 2011

et FI.2010.0021 du 12 octobre 2010).

b) S'agissant de la qualité pour recourir, l'art. 75

let. a LPA-VD la subordonne notamment à la condition que le recourant ait un

intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou

modifiée.

En matière de marchés publics, on considère que le

soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances

raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours.

A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la

décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt

du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il

incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du

soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en

considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité

pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de

l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285;

ég. arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2).

c) En l'espèce, la recourante est arrivée au 2ème

rang sur les quatre offres évaluées. Elle a obtenu une note finale de 76.03

contre 77.89 pour l'adjudicataire, soit une différence de 1.86 points.

Si la motivation de la recourante est sommaire, on

comprend néanmoins qu'elle considère qu'elle devait être bien mieux notée que

l'adjudicataire sur les critères du prix, des références et de l'organisation.

Or, vu le faible écart entre les deux offres, une réévaluation de certains des

critères pris en compte lui suffirait pour arriver en tête et obtenir le

marché, ce à quoi elle conclut, à tout le moins implicitement. Il convient dès

lors d'admettre sa qualité pour recourir.

Pour le surplus, le recours a été déposé dans les

délai et formes prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et art. 19, 20 et 79 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Il convient

donc d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de

l’évaluation des offres (arrêts MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;

MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016

consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction

de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de

ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et

de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il

contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités

MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2 et

les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n.

420, p. 269).

3.

Sur le plan formel, la recourante, bien qu'elle ne fasse pas valoir ce

moyen avec beaucoup de clarté, semble se plaindre d'une motivation

insuffisante.

a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le

droit d'être entendu confère à toute personne le droit d'exiger, en principe,

qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette

garantie tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des

considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à

prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à

fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du

cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins

brièvement les motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439 consid. 3.3; 126 I 97

consid. 2b). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous

les arguments soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des

questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse

apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et

que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid.

4.

; 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid. 2a/aa et les références citées).

Le droit des marchés publics comprend une

réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement

d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV

726.01

) dispose que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement

motivées (al. 1) et que sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur

indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et

les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (al. 2) (cf. ég. art. 13

let. h de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 –

A-IMP; RSV 726.91). L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le

cas échéant en deux étapes) doit être pris en considération pour s'assurer

qu'elles sont conformes, ou non, aux exigences découlant du droit d'être

entendu (Etienne Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la

concurrence, 2ème éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la

matière ne se sont pas très élevées. La motivation d'une décision

d'adjudication sera considérée comme suffisante lorsqu'elle fournit une

justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d'adjudication

fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui signifie qu'elle doit fournir

une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres, de manière

que les concurrents puissent les comparer et soulever d’éventuelles

contestations (arrêts MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa;

MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4; MPU.2015.0011 du 1er septembre

2015.

consid. 2a et les arrêts cités).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature

formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142

II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 126 I 19 consid. 2d/bb).

Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la

partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours

jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I

279.

consid. 2.6.1; ATF 133 I 201 consid. 2.2 et les références citées).

b) En l'espèce, la décision attaquée ne contenait

aucune motivation. Le tableau d'évaluation des offres n'était par ailleurs pas

joint, et les voies de recours n'étaient pas indiquées. Sur la seule base de la

décision attaquée, la recourante n'était ainsi pas en mesure de savoir sur

quels points son offre avait été jugée moins bonne que celle de

l'adjudicataire. Les exigences minimales en matière de motivation de l'art. 42

al. 2 RLMP-VD n'ont dès lors pas été respectées. Toutefois, la recourante a

fait usage de la prérogative prévue à l'art. 42 al. 3 RLMP-VD. Avant de saisir

la CDAP, elle a en effet contacté le pouvoir adjudicateur pour demander le tableau

d'évaluation des offres. Si elle n'a pas reçu d'explications sur les motifs

essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue, elle a cependant été en

mesure de faire valoir son point de vue dans le cadre de la présente procédure.

Ainsi, même à admettre une hypothétique violation de son droit d'être entendue,

le vice a de toute manière été réparé en cours de procédure.

Dans ses écritures, l'autorité intimée s'est en

effet expliquée en détail sur la notation du critère du prix, ainsi que sur les

autres griefs de la recourante, en lien avec les critères 4 et 5, ce dans le

cadre d'un double échange d'écritures. L'intimée a même examiné dans sa réponse

les deux premiers critères, lesquels ne faisaient pourtant pas l'objet de

critiques de la part de la recourante. La recourante a de surcroît eu

l'occasion de s'exprimer et poser toutes ses questions dans le cadre de

l'audience d'instruction et de jugement qui s'est tenue le 6 mars 2019. Dans

ces circonstances, le grief tiré d'un défaut de motivation doit être écarté.

4.

L'autorité intimée fait valoir que le système doit être "100% Open

Source". Or l'offre déposée par la recourante ne répond pas à cette

spécification technique, ce qui aurait dû conduire à son exclusion. Par

substitution de motifs, l'autorité intimée a dès lors exclu l'offre de la

recourante dans le cadre de sa réponse.

a) Selon l'art. 32 RLMP-VD, une offre peut être

exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et conditions

fixées dans le concours, qu'elle est incomplètement remplie ou qu'elle a subi

des adjonctions ou modifications (2ème tiret let. a).

Cela étant, l'exclusion de la procédure doit se

faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se

fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour

la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014, consid. 4.2; ég.

arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5

septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités). Il est excessivement formaliste

d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle

formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts

précités MPU.2015.0037 consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a).

L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la

constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,

pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,

conformément au principe de la transparence (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1; arrêts

MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin 2015 consid.

4b; arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 4b, et les arrêts cités).

L’exclusion peut même être prononcée par substitution de motifs, jusques et y

compris dans le cours de la procédure de recours dirigé contre la décision

d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057, consid. 3b; MPU.2015.0026,

consid. 4b; MPU.2015.0016, consid. 4b, et les arrêts cités).

b) En l'occurrence, il est constant que la solution

proposée par la recourante n'est pas 100% Open Source, comme l'a du reste

confirmé son administrateur président lors de l'audience du 6 mars 2019, alors

que cette exigence figure dans la liste des fonctionnalités obligatoires du

cahier des charges. La recourante ne l'ignorait pas, et a interpellé sur ce

point E.________, qui lui a fait savoir le 8 juin 2018 que l'intention de

l'intimée était de disposer d'une solution 100% Open Source, sans licence

commerciale qui empêche une utilisation libre de l'outil. E.________ a

toutefois indiqué laisser A.________ répondre à l'appel d'offre avec sa

solution, sous réserve qu'un accord satisfaisant soit trouvé. La position de

l'intimée est ambigüe, dans la mesure où elle a classé l'offre, sans réserve,

et n'a finalement procédé à son exclusion qu'au stade de la réponse. Elle a ainsi

pu faire naître chez la recourante l'expectative de voir son offre prise en

considération, ce qui a du reste été le cas, jusqu'au dépôt de la réponse. Il

n'en demeure pas moins que le fait que la solution proposée par la recourante

ne soit pas 100% Open Source conduit à retenir que celle-ci ne respecte pas une

condition essentielle du cahier des charges, qualifiée de fonctionnalité

obligatoire, ce qui aurait dû conduire à l'exclusion de l'offre.

Pour ce premier motif, le recours doit dès lors être

rejeté.

5.

Sur le fond, la recourante fait pour l'essentiel valoir qu'elle aurait

dû obtenir de sensiblement meilleures notes que l'adjudicataire pour les

critères du prix, des références et de l'organisation (critères 3 à 5).

a) Dans un premier moyen, la recourante se plaint

d'erreurs dans le prix qui a été retenu, et dès lors dans la note qui y est

associée. A son sens, c'est une note de 3.33 au moins qui aurait dû être

retenue pour elle, respectivement de 3.08 pour B.________, en lieu et place des

notes de 3.32 pour elle, respectivement de 3.11 pour B.________. Elle fonde à

cet égard son argumentation sur les chiffres ressortant du récapitulatif des

offres des quatre soumissionnaires retenus, et la formule de notation figurant

dans le cahier des charges (p. 37). Elle fait par surabondance valoir que le

prix retenu pour elle est incorrect, dans la mesure où il inclut un certain

nombre d'options que le prix d'autres concurrents (sic) ne contient pas. Pour

la recourante, son prix n'est ainsi pas de 251'074 fr. 55 TTC, mais de

237'440 fr. 59 TTC, ce qui devrait conduire à lui attribuer la note de 3.72 en

lieu et place de 3.32, et, de facto, conduire à lui adjuger le marché.

A cet égard, l'autorité intimée a admis dans ses

écritures que les notes qui auraient dû être retenues sont celles de 15.42 pour

l'adjudicataire, et de 16.65 pour la recourante (en lieu et place de 15.55 pour

l'adjudicataire et 16.61 pour la recourante, selon le récapitulatif des points

produits sous pièce 9). Pour l'autorité intimée, la différence entre les notes

figurant dans le tableau produit sous pièce 9 et celles rectifiées n'étant que

de 0.17, elle n'a aucun effet sur le résultat du marché. La Cour de céans a

procédé à la vérification des calculs relatifs au prix, et parvient à un

montant équivalent à celui recalculé par l'autorité intimée dans ses écritures,

à savoir une note de 15.42 pour l'adjudicataire, et de 16.65 pour la

recourante. Or cette différence, minime, est sans influence sur le résultat du

marché.

Quant aux options qui n'auraient été prises en

compte que pour la recourante et non pour les autres soumissionnaires classés,

l'intimée a relevé, sans être contredite, qu'il n'y avait pas de différence en

défaveur de la recourante entre les options retenues et chiffrées pour

l'adjudicataire, et celles de la recourante. Cette dernière reproche cependant à

l'autorité adjudicatrice de "manipuler le fichier Excel "(réplique,

point 2, conclusions), estimant que "ce qui avait pour but de permettre

une meilleure visibilité des offres conduit au contraire à un brouillage de la comparaison

et va à l'encontre du principe d'intangibilité". Pour la recourante, il y

a dès lors lieu de recalculer les notes sur la base des montants TTC sur 4 ans,

sans option, figurant dans le procès-verbal d'ouverture du 19 juin 2018.

Il est constant qu'en vertu du principe de

l'intangibilité des offres et de l'interdiction des négociations, il est

interdit à l'adjudicateur de modifier une offre déposée par un soumissionnaire

(cf. art. 29 al. 3 et 32 al. 1, 2e tiret let. a RLMP-VD). Toutefois dans la présente

espèce, il n'a pas été question d'une telle modification. L'autorité intimée a

bien exposé que le fichier Excel à compléter adressé le 9 juillet 2018 avait

pour vocation de permettre au Comité d'évaluation de se donner les moyens de

comparer ce qui était comparable, de lister les services et prestations

proposés, et ceux offerts en "options", dans le cadre d'un marché de

services, dont la prestation recherchée est intellectuelle. Dans la mesure où

il s'agit de conceptualiser le site Internet d'une commune, il est légitime que

les offres des divers soumissionnaires puissent ne pas avoir exactement le même

contenu, et partant les mêmes prestations offertes. Au demeurant, la recourante

a accepté cette manière de procéder, laquelle a été appliquée à tous les

soumissionnaires classés de façon identique, sans que l'on ne puisse discerner

ici de la part de l'autorité adjudicatrice un excès de son pouvoir

d'appréciation.

Le moyen n'est dès lors pas fondé et doit être

écarté.

b) S'agissant du critère 4, à savoir celui des

références pour le même type de projet, le cahier des charges n'exigeait pas du

soumissionnaire qu'il doive avoir réalisé le site Internet d'autres communes,

mais que le soumissionnaire produise une liste de références de sites dont la

"typologie de mandat est similaire à celle de la Ville de Vevey"

(CdC, p. 35). S'il est certes fait mention dans la grille des critères de

références pour "le même type de projet (administration communale suisse,

expérience utilisateur)", l'annexe au cahier des charges, devant également

être complétée, invitait les soumissionnaires à renseigner l'autorité

adjudicatrice en indiquant leurs références dans le monde, en Suisse (secteur

public et hors secteur public) et dans les cantons (secteurs publics et hors secteur

public). Il ne peut dès lors être fait grief à l'autorité intimée d'avoir

attribué 17 points à l'adjudicataire, respectivement 21 points à la recourante,

au titre de leurs références respectives, et d'avoir versé dans l'arbitraire ce

faisant. L'adjudicataire a au demeurant produit en cours de procédure la liste

de ses références, dont il résulte en particulier qu'elle a œuvré à la

réalisation du site Internet de la Ville de Genève: l'argumentation de la

recourante selon laquelle l'adjudicataire n'aurait aucune expérience dans la

réalisation de sites web communaux est dès lors contredite.

c) Quant au critère 5, soit celui de l'organisation

et de la structure de l'entreprise, on ne voit pas non plus en quoi l'autorité

intimée aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des

offres. Elle a exposé à cet égard de manière claire que les éléments

d'appréciation pertinents à ses yeux étaient liés à la date de création de la

société (1), au fait d'être ou non rattaché à un groupe (2), au chiffre

d'affaires annuel (3), ainsi qu'à l'effectif ou le personnel dédié à la

solution proposée (4).

La recourante et l'adjudicataire ont obtenu la note

maximale pour les trois premiers éléments d'appréciation; la différence de deux

points entre les deux entreprises ne porte que sur l'effectif en personnel

dédié à la solution proposée, l'adjudicataire proposant 7 personnes, et la

recourante 6. Lors de l'audition, l'adjudicataire est venue avec tout le

personnel annoncé, et a démontré qu'elle allait travailler avec une équipe

pluridisciplinaire et compétente, alors que pour la recourante, venue avec

seulement trois personnes, seul l'administrateur président s'est exprimé, ce

qui a laissé l'autorité dans le doute au sujet du nombre de personnes

compétentes impliquées dans le projet. Ces explications ne consacrent pas une

attitude arbitraire de l'autorité intimée. On relèvera que même si le pouvoir

adjudicateur avait attribué à la recourante une note de 0,5 points

supplémentaires pour son organisation, celle-ci serait toujours classée au 2ème

rang, et ce même en tenant compte des correctifs de prix auxquels a procédé

l'autorité intimée dans ses écritures.

d) Finalement, l'argumentation de la recourante tend

pour l'essentiel à exposer que son offre aurait dû être privilégiée à celle de

l'adjudicataire. Toutefois, et comme rappelé ci-dessus (consid. 2),

l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, s’agissant

notamment de l’évaluation des offres, ce pouvoir n'étant limité que par

l'interdiction de l'arbitraire. Or dans le cas d'espèce, aucun élément du dossier

ne permet de retenir que l'adjudicateur aurait abusé de son large pouvoir

d'appréciation dans l'évaluation des offres.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), fixés à 2'500 fr. compte

tenu de la valeur du marché (art. 3 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des

dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; BLV 173.36.5.1).

Elle devra par ailleurs des dépens à l'autorité intimée qui a procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

L'adjudicataire, non représenté, ne peut prétendre à des dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Municipalité de Vevey du 12 novembre 2018 est

confirmée.

III.

Les frais de justice, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont mis

à la charge de A.________.

IV.

Une indemnité de 3'500 (trois mille cinq cents) francs est allouée à la

Municipalité de Vevey, à titre de dépens, à la charge de A.________.

Lausanne, le 14 mars 2019

présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.

CDAP - MPU.2018.0033 - 2019-03-14 - A._/Municipalité de Vevey, B._

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

726.01

2015.

279.

4.

5.

6.

173.