CDAP - MPU.2019.0009 - 2019-09-12 - A._____/Municipalité de Romanel-sur-Lausanne, B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 septembre 2019

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Georges Arthur Meylan et

M. Laurent Dutheil, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Municipalité de

Romanel-sur-Lausanne, représentée par Me Alain THEVENAZ, avocat à

Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ******** représentée par Me Ema BOLOMEY, avocate à Lausanne,

Objet

Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de

Romanel-sur-Lausanne du 9 avril 2019 adjugeant le marché de la collecte et

transport des déchets ménagers à B.________

Faits

Vu les faits suivants:

A.

a) Par avis publié le 12 février 2019 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch) et dans la

Feuille des avis officiels du 19 février 2019, la Municipalité de

Romanel-sur-Lausanne a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel

d'offres portant sur la collecte et le transport des déchets ménagers sur son

territoire communal.

b) Les documents d'appel d'offres étaient constitués

d'un dossier d'appel d'offres (DAO), comprenant le cahier des charges (CDC),

diverses annexes que les soumissionnaires devaient compléter, ainsi qu'un

tableau Excel et une cartographie des points de collecte (environ huitante),

dont une quinzaine sont équipés de conteneurs destinés notamment à la collecte

du verre et/ou du papier. Dans l'introduction, l'adjudicateur a précisé qu'il

envisageait d'implanter des containers enterrés (47 pour les ordures ménagères

et 42 pour les déchets valorisables) répartis sur quinze Ecopoints dont

l'emplacement était encore à définir. L'offre s'intègre dans le plan de gestion

des déchets et doit permettre une transition entre la levée traditionnelle et

la levée de conteneurs enterrés. Les levées s'effectuent, pour les ordures

ménagères, tous les sept jours, pour le verre non trié, tous les 14 jours, pour

le papier et le carton, deux fois par semaine, et pour les déchets verts, tous

les sept jours. Les ordures ménagères, le papier et le carton, ainsi que le

verre doivent être ramassés aux points de collectes regroupés, les déchets

verts étant localisés aux portes des immeubles ou sur des points de

regroupement (ch. 3 CDC).

c) L'adjudicateur a posé les critères d'aptitude

suivants (ch. 4 CDC):

"Les conditions suivantes doivent être remplies cumulativement

et de manière générale pour qu'une offre puisse être prise en considération:

- Licence valable de l'office fédéral des transports pour

l'admission à la profession d'entreprise pour le transport routier.

- Utilisation de véhicules compatibles avec les systèmes

d'exploitation des centres de récupération de Valorsa et de Chavornay et

satisfaisant au minimum à la norme EURO 5 sur les gaz d'échappement.

- Les véhicules alimentés au gaz ou électriques sont

admissibles.

- Aptitude économique et financière en rapport avec les

prestations attendues.

- Assurance RC."

d) L'association de bureaux et le consortium

d'entreprises n'étaient pas autorisées (ch. 6.6 CDC), la sous-traitance n'étant

par ailleurs pas admise (ch. 6.7 CDC).

e) Les variantes d'offre étaient admises et étaient

prises en considération pour l'évaluation multicritères et lors de la décision

d'adjudication aux conditions suivantes (ch. 6.12 CDC):

"a) une offre a été déposée conformément aux exigences

du cahier des charges;

b) L'offre est recevable;

c) Elle respecte les exigences essentielles du cahier des

charges;

d) Les caractéristiques techniques de la variante sont

fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées dans le

cahier des charges."

f) Les critères d'adjudication étaient précisés au

ch. 7.9 CDC. Ils étaient au nombre de quatre: le prix pour 40%, les références du

soumissionnaire pour 20%, l'organisation du soumissionnaire pour 20% et la

qualité du parc véhicules pour 20%.

g) Le barème des notes est de 0 à 5 (0 constituant

la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). La note peut être précise

jusqu'au centième, notamment pour le prix. L'adjudicateur n'a pas l'obligation

de noter les sous-critères (ch. 7.11 CDC).

B.

Dans le délai imparti au 25 mars 2019, quatre entreprises, dont A.________

et B.________ ont soumissionné. En plus de son offre de base, pour le montant

de 120'733 fr., C.________ a proposé une variante, pour le prix de 114'627,85

fr.

C.

La Municipalité de Romanel-sur-Lausanne a décidé, dans sa séance du 1er

avril 2019, d'adjuger le marché à B.________ (ci-après: l'adjudicataire), pour

un montant de 129'375 fr. (TTC). Elle en a informé les soumissionnaires par

lettre du 9 avril 2019.

Il ressort du tableau comparatif des offres qui

était joint à ces courriers les éléments suivants:

Nom du candidat

Montant de l'offre après vérification (TTC)

Critère 1 (Prix)

Critère 2 (Référence)

Critère 3 (Organisation)

Critère 4 (qualité du parc véhicule)

Total des points

note

Pondération

nombre de points

Note

Pondération

Nombre de points

Note

Pondération

Nombre de points

Note

Pondération

Nombre de points

B._______

129'375

4.35

40

174

5

20

100

5

20

100

4

20

80

454

A._______

120'733

5

40

200

5

20

100

4

20

80

3

20

60

440

D.

Une séance a eu lieu le 17 avril 2019, à la demande de la société A.________.

La Municipalité de Romanel-sur-Lausanne (ci-après: l'autorité intimée) a donné

à cette occasion aux représentants de la société A.________ des indications

quant à la notation des offres et aux raisons pour lesquelles la variante

n'avait pas été retenue.

E.

Par acte du 18 avril 2019, A.________ (ci-après: la recourante) a saisi

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un

recours contre la décision d'adjudication du marché à B.________. Elle a conclu

principalement à la réforme de la décision en ce sens que le marché lui est

adjugé, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité

intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante

conteste en substance l'exclusion de sa variante et s'en prend à la notation

qu'elle a obtenue pour les critères 3 et 4.

L'adjudicataire s'étant opposée à la consultation

réciproque des offres, la recourante n'a pas eu connaissance du contenu de son

offre.

Dans sa réponse du 27 mai 2019, l'autorité intimée a

conclu au rejet du recours. Dans ses déterminations du 13 mai 2019,

l'adjudicataire en a fait de même.

La recourante a répliqué le 5 juillet 2019,

maintenant ses conclusions.

Le 10 juillet 2019, le juge instructeur a tenu une

audience d'instruction en présence: pour la recourante, D.________ et de E.________,

assistés de Me Olivier Rodondi; pour l'autorité intimée, de F.________, de G.________

et de H.________, assistés de Me Alain Thévenaz; pour l'adjudicataire, de I.________,

assisté de Me Ema Bolomey et de M. Robert Zimmermann. Les parties ont eu

connaissance à cette occasion des annexes Q5 à Q7 de leurs offres respectives.

A l'issue de l'audience, les parties ont produit des

écritures complémentaires le 19 juillet 2019, pour l'autorité intimée,

respectivement le 26 juillet 2019, pour la recourante et l'adjudicataire. L'adjudicataire

a spontanément répliqué le 8 août 2019. La recourante s'est déterminée le 13

août 2019.

F.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Envoyée le 9 avril 2019, la décision attaquée a été notifiée à la

recourante le 11 avril 2019, date à laquelle celle-ci a retiré le courrier

recommandé selon le suivi "track and trace". Déposé le 18 avril 2019,

soit dans le délai légal de dix jours de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du

24.

juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) auprès de l'autorité

compétente, le recours a été interjeté dans la forme prescrite par l'art. 79 de

la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).

En tant que

soumissionnaire évincé, la recourante revêt la qualité pour recourir. Elle dispose d'un intérêt juridique puisqu'elle a des

chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours

(à ce sujet, cf. arrêt MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2 et les

nombreuses références citées). En effet, l'écart de notation entre son offre (440

points) et celle de l'adjudicataire (454 points) est de 14 points sur un total maximal

de 500 points. Les griefs développés par la recourante, dans la mesure où ils

étaient admis, permettraient à la recourante, classée deuxième,

d'obtenir une meilleure note que l'adjudicataire et ainsi se voir attribuer le

marché, ce à quoi elle conclue.

Le recours est ainsi recevable.

2.

Le pouvoir d'examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.

L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades

de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation et de la comparaison des

offres. Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire

(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0044

du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et

MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2). Le tribunal laisse à

l’adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine

d'application de la norme exige des connaissances techniques (arrêts

MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b, MPU.2016.0018 du 23 décembre

2016.

consid. 2b; MPU.2016.0016 du 12 décembre 2016 consid. 3). Il est ainsi

interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à

celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer

ainsi l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du

25.

novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91) et l'art. 98 LPA-VD, applicable par

renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Partant, l'autorité judiciaire ne peut

intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur,

ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire

(ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées; arrêts TF

2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août

2014.

consid. 4.1).

Si le pouvoir d’examen du tribunal en lien avec

l'appréciation des offres est limité, il revient cependant au pouvoir

adjudicateur de faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des

critères objectifs, susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation

doit pouvoir être retracée (arrêts MPU.2016.0018 précité consid. 2c; MPU.2016.0015

du 3 novembre 2016 consid. 3 et MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4a).

En revanche, le tribunal contrôle librement

l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure

(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; arrêts MPU.2017.0044

du 3 mai 2018 consid. 3b; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018 consid. 2 et

MPU.2017.0021 du 29 septembre 2017 consid. 2).

3.

L'adjudicataire soutient que l'offre de la recourante, qui n'était pas

propriétaire d'un véhicule équipé d'une pince intégrant la technologie

"Kinshofer", aurait dû être exclue. Elle prétend également que

l'offre de la recourante serait le fruit d'un consortium, respectivement d'une

sous-traitance, tous deux prohibés par le cahier des charges.

a) Les critères d'aptitude ou de qualification

(" Eignungskriterien ") sont des exigences qui subordonnent

l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire

a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. ATF 141 II 353 consid.

7.1

p. 369; 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.). Les entreprises soumissionnaires

qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée (ATF 141 II 353

consid. 7.1 p. 369; arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3). Cette

conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le

motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité (" ein Ausschlussgrund

muss eine gewisse Schwere aufweisen ", ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p.

182; cf. arrêts TF 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et 2C_346/2013

du 20 janvier 2014 consid. 3.3). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux

exigences d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de

l'exclure de la procédure d'adjudication (arrêt TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018

consid. 5.3; cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 181 s.). Les critères

d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision

d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour

l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite

(cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il

suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires

se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication,

qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque

celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant d'attestations

bancaires destinées à prouver la capacité financière des soumissionnaires, cf.

ATF 141 II 353 consid. 7.2 p. 369), alors il doit le mentionner dans l'appel

d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement

déduite d'une interprétation de l'appel d'offres (cf. arrêt TF 2C_111/2018 du 2

juillet 2019 consid. 3.3.4), il ne peut, par la suite, attribuer le marché à

une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la

décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du marché. En

effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de

participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères

d'aptitude au moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur

de l'appel d'offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.3 in fine p. 370;

cf. arrêt TF 2D_25/2018 du 2 juillet 2019, destiné à la publication, consid.

3.

).

b) En l'occurrence, le cahier des charges

distinguait, s'agissant des spécificités requises, la filière des bio-déchets,

pour laquelle la levée devait s'opérer sous la forme d'un levage traditionnel à

l'arrière ou sur le côté, de la filière des ordures ménagères, du papier &

carton et du verre. Pour ce type de déchets, la mode de levée était décrite

comme suit: "Levage traditionnel à l'arrière ou sur le côté et système

Kingshofer [sic]"(ch. 3.2 CDC).

La recourante a proposé l'engagement dans

l'exécution du marché de son camion 502 et, en remplacement, de son camion 503.

Ces deux véhicules conformes à la norme Euro 5, non équipés du système "Kinshofer"

ou équivalent, appartenaient à la recourante lors du dépôt de son offre. La

recourante n'était en revanche pas, au moment du dépôt des offres, en possession

du camion 858 (conforme à la norme Euro 6 et doté d'une grue HIAP automatisée) dont

le permis d'immatriculation mentionne J.________ comme détenteur. Elle a

indiqué lors de l'audience avoir fait entre temps l'acquisition de ce véhicule

qu'elle était en mesure d'engager immédiatement si la commune devait opter pour

des conteneurs enterrés ou aériens et précisé qu'il s'agissait d'un camion de

secours.

Il résulte de ce qui précède, qu'au moment du dépôt

de son offre, la recourante n'était en définitive propriétaire d'aucun camion

intégrant un système de type "Kinshofer" ou similaire. On peut dès

lors s'interroger sur son aptitude à réaliser le marché en cause, cette

spécificité étant mentionnée au ch. 3.2 CDC (cf. arrêt TF 2D_25/2018 précité,

consid. 3). A l'inverse de l'état de fait de l'arrêt précité, le système de

type "Kinshofer" n'était toutefois pas nécessaire, à tout le moins dans

l'immédiat, à l'exécution du marché. L'autorité intimée l'avait expressément

indiqué dans le dossier d'appel d'offres, en précisant qu'elle envisageait seulement

"à terme", d'implanter des conteneurs enterrés (ch. 1 CDC). Lors de

l'audience, l'autorité intimée avait précisé que la mise en place de conteneurs

enterrés ne pourrait sans doute être réalisée avant un délai de 5 à 10 ans. Avant

cette échéance, la technologie en cause n'avait ainsi pas d'intérêt. Il n'est dès

lors pas certain qu'un tel équipement représente un élément essentiel à l'exécution

du mandat, au point qu'il justifierait l'éviction de la recourante.

L'adjudicataire soutient en outre que la recourante

formerait notamment pour ce motif un consortium prohibé par le cahier des

charges avec la société J.________. L'autorité intimée et l'adjudicataire ne

remettent toutefois pas en cause l'aptitude de la recourante, sous réserve de

la seule problématique de l'appartenance d'un camion doté d'un système de type

"kinshofer", à exécuter le marché litigieux. Les références dont la

recourante s'est prévalue sont propres à son activité et les personnes

envisagées pour l'exécution du marché sont ses propres employés. La seule mention

que la relève est assurée via J.________ (cf. annexe Q5) et le courrier adressé

par la société J.________ ne paraissent en tous les cas pas constituer des

indices suffisants pour admettre l'existence d'un consortium formé de la

recourante et de la société J.________, de même que l'indication figurant dans

l'une des écritures de la recourante selon laquelle ces sociétés sont des

sociétés "sœurs".

Cela étant, ces questions peuvent demeurer indécises

dans la mesure où l'appréciation de l'autorité intimée, s'agissant de la

notation et de l'exclusion de la variante de la recourante, peut être confirmée

compte tenu des considérants qui suivent. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas

lieu de donner suite aux réquisitions de l'adjudicataire en ce qui concerne les

liens entre la recourante et J.________.

4.

Il convient ensuite d'examiner les critiques de la recourante en

relation avec la notation de son offre de base.

a) La recourante critique en premier lieu la

traçabilité de la notation.

aa) Le principe de transparence, consacré notamment

aux art. 1 al. 3 let. c AIMP, 6 let. h LMP-VD, 13 et 15 du règlement cantonal

d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; BLV

726.01

), exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires

potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en

connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les

règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de

manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la

base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la

communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus

avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. Il en

découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,

être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises

concurrentes (arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a; GE.2006.0151

du 18 janvier 2007 consid. 2a et les réf. cit.). La transparence des procédures

de passation des marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen

contribuant à atteindre le but central du droit des marchés publics qui est le

fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés en

vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 consid.

8.2

).

Conformément au principe de transparence, les

critères de qualification et d'adjudication doivent être énoncés tout en

indiquant leur poids respectif (cf. art. 13 let. l et 37 RLMP-VD). Il incombe

au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel

d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères qu'il entend

appliquer. Les critères d'adjudication doivent être indiqués selon leur

pondération en pourcents ou au moins dans leur ordre d'importance. L'indication

des sous-critères n'est en revanche pas requise d'un point de vue

constitutionnel, pour autant qu'ils ne fassent que concrétiser les critères

principaux (ATF 143 II 553 consid. 7.7), en étant inhérents à ceux-ci. Ainsi,

le principe de transparence n'exige pas, en principe, la communication

préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à

concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est

communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent

ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur

confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une

simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents

critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de

calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la

connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir

d'appréciation (arrêts MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018 consid. 3a;

MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2017.0024 du 27 mars 2018

consid. 3c; MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2c). Selon l'art. 37

al. 4 RLMP-VD, les méthodes d'évaluation de chaque critère retenu doivent

toutefois être obligatoirement arrêtées avant le retour des offres. Une

exception est faite pour la méthode d'évaluation du critère prix. En droit

vaudois, cette méthode doit déjà être communiquée aux candidats dans l'appel

d'offres (art. 13 let. l RLMP-VD).

Savoir si l’on se trouve en présence d’un

sous-critère dont la publication est nécessaire (ou non) dépend d’une

appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment des

documents d’appel d’offres, du cahier des charges et des conditions du marché

(cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1; arrêts MPU.2018.0018 du 26 novembre 2018

consid. 3a; MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 5a/aa; MPU.2017.0024 du 27

mars 2018 consid. 3c).

Ainsi, seuls devraient être communiqués à l’avance

les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la

préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base. En

d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la

documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un

sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se

rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il

communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs

offres.

bb) En l'occurrence, l'appel d'offres faisait

référence aux quatre critères d'adjudication suivants: le prix, les références,

l'organisation du soumissionnaire et la qualité du parc véhicule. La recourante

ne conteste pas la traçabilité de la notation du prix, ni celle des références,

qui ressortent exclusivement de l'évaluation des indications fournies par les

soumissionnaires à l'annexe Q8. S'agissant par ailleurs du critère de la

qualité du parc véhicule, les soumissionnaires pouvaient s'attendre à être notés

selon les indications fournies dans le tableau excel "Informations

complémentaires" sous la rubrique "Parc de véhicule". Il

s'ensuit que les autres informations fournies par les soumissionnaires, aux

annexes Q1 à Q7, R6, R8, R9 et R14, respectivement dans le tableau excel

"Informations complémentaires", devaient permettre l'évaluation du

critère "Organisation du soumissionnaire".

L'autorité intimée n'a certes pas détaillé la portée

accordée à chaque information donnée par les soumissionnaires dans les annexes

de leurs offres respectives. Elle a en revanche expliqué que les offres de la

recourante et de l'adjudicataire pouvaient être qualifiées de comparables sur

tous les aspects pris en considération pour l'évaluation du critère

"Organisation du soumissionnaire", l'offre de l'adjudicataire présentant

un avantage en ce qui concerne la contribution au développement durable. Son

appréciation, qui s'appuie sur la comparaison des réponses données aux diverses

annexes, peut ainsi être retracée, contrairement à ce que soutient la

recourante. On ne discerne pas, dans ces circonstances, une violation du

principe de la transparence.

b) La recourante soutient qu'elle aurait dû se voir

attribuer comme l'adjudicataire la note de 5 ("très intéressant"

selon le barème des notes du Guide romand) et non de 4 ("bon et

avantageux" selon ledit barème) pour le critère 3 "Organisation du

soumissionnaire".

Aussi bien la recourante que l'adjudicataire sont

certifiées ISO 9001 et 14001. Selon l'autorité intimée, elles peuvent également

toutes deux se prévaloir de synergies liées aux prestations de ramassages des

ordures ménagères et autres déchets qu'elles accomplissent pour des communes voisines

de l'autorité intimée. Certes, dans leurs écritures respectives, tant la

recourante en ce qui concerne l'adjudicataire que celle-ci pour celle-là

contestent l'existence de ces synergies en raison du jour du ramassage ou du

relatif éloignement de la commune concernée: toutefois, les éléments allégués

par les parties ne permettent pas de remettre en cause l'appréciation de

l'autorité intimée sur ce point.

Les autres réponses que les deux soumissionnaires ont

données aux diverses annexes ne permettent pas de distinguer, hormis en ce qui

concerne la contribution environnementale au développement durable, un avantage

significatif de l'une des deux offres litigieuses, lesquelles ont été

qualifiées de supérieures aux exigences et justifient donc une notation

au-dessus de la note 3 selon le barème.

D'après les explications de l'autorité intimée,

l'offre de l'adjudicataire présentait néanmoins un avantage écologique, lequel

a justifié l'octroi d'une meilleure note. L'autorité intimée, se référant aux

réponses données par les soumissionnaires à l'annexe Q6, indique en effet avoir

été sensible au fait que la station de lavage de l'adjudicataire fonctionne

avec l'eau de pluie récupérée et que 800 m2 de panneaux solaires

photovoltaïques couvrent sa halle, une partie de l'énergie produite étant

consommée sur place, le solde étant injecté sur le réseau.

Alors que la recourante s'est limitée à sa référer à

la certification ISO 14001, l'adjudicataire, qui l'a également mentionnée, a

par ailleurs listé les mesures concrètes prises pour limiter les risques

d'atteinte à l'environnement et a décrit sa politique d'achat préservant

l'environnement. Certes, la description de ces mesures n'était pas expressément

requise, lorsque l'entreprise pouvait se prévaloir d'une certification qualité

officielle. La grille de notation du guide romand (annexe K), en relation avec

la contribution de l'entreprise à la composante environnementale du

développement durable (ch. 6), prévoit d'attribuer la note maximale au

"candidat qui décrit précisément les mesures prises par l'entreprise pour

préserver les ressources et satisfaire la réduction des besoins en énergies non

renouvelables. Il démontre l'utilisation des énergies dites "passives"

et renouvelables, non contraignantes pour l'environnement. Il présente les

directives qui doivent être appliquées par les collaborateurs dans le domaine

de la gestion et le tri des déchets. Il possède une certification ou démontre

de manière évidente l'application des normes".

Il convient par ailleurs d'écarter la critique de la

recourante quant à la portée accordée à l'aspect environnemental. La

jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marchés publics n'exclut pas le

recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas

de lien direct avec les prestations objets du marché en cause, dès lors que

ceux-ci sont prévus par une disposition légale (ATF 140 I 285 consid. 7.1

p. 300ss). La doctrine récente tend elle aussi à admettre les critères

d'adjudication de nature sociale ou environnementale qui ne présentent pas de

rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi

lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (ATF 140 I 285

consid. 7.1 p. 300ss et les références à la doctrine citée: Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n° 917 ss,

p. 413 ss; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, p. 204-209; Marc

Steiner, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen: In welche Richtung

schwingt das rechtspolitische Pendel?, Jusletter 16 janvier 2012, n. 13; Hänni/Stöckli,

Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n° 757, p. 259 s.; Christoph

Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in bernisches

Verwaltungsrecht, 2e éd. 2013, n° 137, p. 851; plus réservée: Claudia Schneider

Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 2014, p. 88 s.).

En l'occurrence, l'art. 6 al. 1 let. fbis LMP-VD

prévoit expressément le respect des principes du développement durable. Se

fondant sur la clause de délégation de l’art. 8 let. f LMP-VD, le Conseil

d’Etat a par ailleurs prévu que l’adjudicateur puisse prendre en considération

les critères d’adjudication suivants: le prix; les caractéristiques

environnementales; la qualité; la convenance de la prestation; les délais; la

valeur technique et culturelle; l’esthétique; les coûts d’exploitation; la

créativité; le service après-vente; l’infrastructure nécessaire, l’engagement

en faveur de la formation et le perfectionnement professionnels (art. 37 al. 1

et 2 RLMP-VD).

Le Tribunal cantonal en a déduit que le critère des

caractéristiques environnementales est en principe admis (art. 37 al. 1

RLMP-VD), pour autant qu’il présente un lien suffisant avec l’objet du marché.

Il faut pour cela que les éléments de l’offre examinés au titre du respect de

l’environnement permettent de mettre en évidence un avantage écologique

significatif ou clairement identifiable dans le cadre de l’exécution du marché

(cf. arrêt MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 4d, avec de nombreuses

références à la doctrine et à la jurisprudence).

On ne saurait en l'occurrence reprocher à l'autorité

intimée de s'être appuyée sur des considérations environnementales pour noter

les soumissionnaires. Ces derniers ne pouvaient en effet ignorer que le

développement durable représentait un élément important aux yeux de

l'adjudicateur, dans la mesure où les annexes qu'ils ont dû compléter y

faisaient référence. Sur cette base, et dans la mesure où le cahier des charges

se réfère expressément au guide romand, on ne saurait considérer que l'autorité

intimée a excédé son pouvoir d'appréciation en attribuant à l'adjudicataire la

note maximale soit 5 et à la recourante la note 4 dans le cadre de l'évaluation

du critère 3.

c) La recourante critique ensuite la notation du

critère 4 "Qualité du parc véhicules", pour lequel elle a obtenu la

note de 3 ("suffisant" selon le barème des notes du Guide romand),

alors que l'adjudicataire s'est vue attribuer la note de 4 ("bon et

avantageux" selon ledit barème).

L'autorité intimée explique avoir mieux noté les

offres qui comprenaient l'utilisation de camions répondant à la norme Euro 6.

L'adjudicataire avait proposé deux camions de ce type, la recourante un seul et

uniquement à des fins de remplacement, ce qui justifiait l'écart de notation. La

lecture des offres respectives de l'adjudicataire et de la recourante permet

effectivement de retenir que l'adjudicataire entend mettre à disposition pour

la réalisation du marché des camions conformes à la norme Euro 6, contrairement

à la recourante, qui entend faire usage de camions conformes à la norme Euro 5.

Certes, la recourante a répondu aux attentes de l'autorité d'adjudication, qui

exigeait le respect de cette dernière norme. L'appel d'offres rappelait néanmoins

qu'il s'agissait d'une exigence minimale, de sorte que l'on ne discerne pas

pour quelles raisons l'autorité intimée aurait versé dans l'arbitraire en

attribuant un avantage au soumissionnaire qui met à disposition des véhicules

plus performants d'un point de vue écologique. Pour le surplus, il était

justifié d'attribuer une note moyenne au soumissionnaire qui a répondu aux

attentes de l'adjudicateur, sans que son offre ne présente un avantage

particulier. Cette appréciation se justifie d'autant plus que l'instruction du

présent recours a permis d'établir que la recourante n'était, lors du dépôt de

son offre, pas propriétaire du camion répondant à la norme Euro 6.

Il convient d'emblée d'écarter l'argument de la

recourante, qui reproche à l'autorité intimée d'avoir doublement apprécié, au

stade de l'examen des critères d'aptitude et d'adjudication, le respect de la

norme Euro 5. La jurisprudence a en effet précisé qu'il n'était par principe

pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de

l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces

critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de

figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude,

tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué

comme un critère d'adjudication (cf. ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293ss; 139 II

489.

consid. 2.2.4 p. 494).

Dans ces circonstances, la notation du critère 4

peut être confirmée.

5.

La recourante critique enfin l'exclusion de sa variante.

a) Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les

prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend en fonction

de ses besoins (arrêt TF 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; arrêts

MPU.2018.0028 du 1er avril 2019 consid. 4b, MPU.2017.0007 du 9 août

2017.

consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b). L'objet du

marché et les différentes prestations attendues doivent être détaillées de

manière claire et précise dans l'appel d'offres et les documents d'appels

d'offres, afin de respecter le principe de transparence (Etienne Poltier, Droit

des marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). L'appel d'offres et le contenu

des documents d'appel d'offres sont des éléments déterminants de la procédure

en ce qu'ils concrétisent et détaillent le marché en cause au moyen notamment

de spécifications techniques (Etienne Poltier, op. cit., pp. 176 s.; Alexis

Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden Vergabeverfahren – Praxisnaher

Kompromiss statt rigider Formstrenge, in BR/DC 3/2009 p. 110).

A moins que cette faculté n'ait été exclue ou

restreinte dans l'appel d'offres, le soumissionnaire est libre de présenter une

offre supplémentaire ou variante en plus de l'offre de base (arrêts

MPU.2018.0028 du 1er avril 2019 consid. 4b et MPU.2012.0016 du 6

décembre 2012 consid. 5a et les références citées; Jean-Baptiste Zufferey,

Eléments choisis du droit suisse in Droit des marchés publics, Présentation

générale, élément choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 114). Le pouvoir

adjudicateur peut soit imposer des variantes prédéfinies, soit interdire les

variantes, soit les restreindre – en particulier en leur imposant des

contraintes sous la forme d'exigences minimales à respecter impérativement –

soit n'émettre aucune réserve en laissant les soumissionnaires totalement

libres. Le soumissionnaire est en principe libre de s'écarter dans une variante

des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés de fabrication

figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves importantes. D'une

part, l'adéquation de la variante par rapport à l'objet du marché impose que la

variante respecte les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans

le cahier des charges. D'autre part, les caractéristiques techniques de la

variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux spécifications

techniques exigées de l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du

marché (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a).

La conformité des offres, respectivement des variantes,

aux conditions de l'appel d'offres constitue un critère préalable

d'adjudication. Lorsqu'une offre est incomplète ou qu'elle n'est pas conforme

aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, elle doit

en principe être exclue (cf. art. 32, 2ème tiret, let. a RLMP-VD). L'adéquation

des variantes par rapport à l'objet du marché est dès lors vérifiée dans le

cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui, du fait de ses

caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux conditions

susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (JAAC 2001 p. 825 cons. 3a;

cf. ég. arrêts MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5a et MPU.2012.0013 du

27.

septembre 2012 consid. 5a; aussi Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012, p. 1044 s.). Le pouvoir adjudicateur

dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il

s'agit de déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales

de la soumission (DC 2003, p. 145-150, S27 note).

L’appréciation du respect de la condition

d'équivalence dépend essentiellement des circonstances du cas d’espèce. Le

fardeau de la preuve de l’équivalence de la variante avec les spécifications

techniques de l’offre de base repose sur le soumissionnaire auteur de la

variante (JAAC 2001 p. 825 consid. 3a; ég. arrêts MPU.2018.0028 du 1er

avril 2019 consid. 4b; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012 consid. 5c).

b) Il n'est en l'occurrence pas contesté que les

variantes étaient admises (cf. ch. 6.12 CDC), pour autant qu'elles respectent

les exigences essentielles du cahier des charges (let. c) et que leurs

caractéristiques techniques soient fonctionnellement équivalentes aux

spécifications techniques exigées dans le cahier des charges (let. d).

La variante proposée par la recourante consiste à

remplacer les conteneurs mobiles destinés à la collecte du papier-carton et du

verre, propriété de l'autorité intimée, par quinze conteneurs de gros volume

aériens pour le papier-carton et neuf conteneurs insonorisés pour le verre dans

une quinzaine de points de collecte existants. L'espace de stockage

supplémentaire ainsi créé permettrait de réduire la fréquence des passages des

camions de ramassage pour le papier et le carton, ainsi que pour le verre. Par

rapport à son offre de base de 120'733,85 fr. TTC, la recourante estime

l'économie liée au temps de collecte et à la simplification des levées à 6'106

fr. TTC. La réalisation de cette variante implique toutefois de louer 24

conteneurs de gros volume, pour un prix de location annuel de 10'080 fr. par

année.

L'autorité intimée a exclu la variante de la

recourante, considérant qu'elle n'était pas conforme au cahier des charges. Une

partie des points de collecte étant réalisés sur le domaine privé, la mise en œuvre

de la variante proposée par la recourante impliquerait d'obtenir leur accord

pour l'implantation de conteneurs de gros volumes aériens, voire la délivrance

d'une autorisation de construire. Elle supposerait par ailleurs d'obtenir chaque

année le crédit annuel nécessaire à la location des infrastructures de collecte

du papier-carton et du verre. Lors de l'audience, l'autorité intimée a

également évoqué un problème sécuritaire, lié à l'emplacement actuel de ses

points de collecte.

La variante de la recourante s'écarte du cadre

défini par l'appel d'offres, puisqu'elle implique, pour l'autorité intimée, un

investissement supplémentaire annuel de 10'800 fr., qui aurait probablement dû

faire l'objet d'une demande de crédit complémentaire devant le Conseil communal.

Certes, ce coût est en partie compensé par les frais de remplacement et d'entretien

des conteneurs. On ne saurait toutefois d'emblée admettre, à l'instar de la

recourante, que ces frais se compenseraient avec ceux de la location. A cela

s'ajoute qu'une partie des points de collecte du papier-carton et du verre se

trouve sur le domaine privé. Or, le remplacement de conteneurs mobiles par des

conteneurs aériens de gros volume, ne pouvant plus être librement déplacés, ne

peut s'effectuer sans le consentement des propriétaires des fonds concernés. A

cela s'ajoute qu'il n'est à tout le moins pas exclu que l'installation de ces

conteneurs soit selon les cas soumise à une procédure de permis de construire

(cf. arrêts AC.2016.0013 du 9 octobre 2017, consid. 10; AC.2013.0344 du 20

janvier 2015 consid. 7a; AC.2011.0241 du 5 octobre 2012 consid. 8a;

AC.2011.0103 du 30 janvier 2012 consid. 4b/bb et les références citées).

Dans ces circonstances, l'autorité intimée pouvait considérer

que la variante ne correspondait pas aux exigences de la soumission, qui

impliquait de fournir une solution en relation avec le ramassage des déchets dans

des conteneurs de 240 ou 800 litres, respectivement des conteneurs enterrés de

5.

à 7 m3 (cf. ch. 3.2 CDC). Il n'appartient pour le surplus

manifestement pas à l'autorité intimée d'indiquer quelle variante aurait été

admissible, la tâche de proposer une variante incombant au soumissionnaire. L'autorité

intimée n'a dès lors pas abusé de son large pouvoir d'appréciation en excluant

la variante proposée par la recourante.

6.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les

frais sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 LPA-VD). L'autorité

intimée et l'adjudicataire, qui ont procédé avec l'assistance d'un avocat et

qui obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens, lesquels seront mis à la

charge de la recourante (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Municipalité de Romanel-sur-Lausanne du 9 avril 2019

est confirmée.

III.

Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de A.________.

IV.

A.________ versera à la Commune de Romanel-sur-Lausanne une indemnité de

3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

V.

A.________ versera à B.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)

francs à titre de dépens.

Lausanne, le 12 septembre 2019

Le

président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.