CDAP - MPU.2019.0031 - 2021-03-16 - A.________ /Ville de Lausanne Service de la propreté urbaine

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 16 mars 2021

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;

M. Guillaume Vianin, juge, et M. Etienne Poltier, juge suppléant; M.

Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Ville de Lausanne, à Lausanne,

Objet

Marchés publics

Recours A.________ c/ "décision" de la Ville de

Lausanne, Service de la propreté urbaine, du 20 décembre 2019 (collecte de

textiles; refus de lancer un appel d'offres)

Vu les faits suivants:

A.

La Ville de Lausanne a mis en place dès 1977 des collectes de textiles au

profit d'œuvres de bienfaisance. Elle s'est associée à cet effet avec plusieurs

partenaires.

Une première convention ayant pour objectif de

coordonner l'organisation des collectes de textiles et de leur répartition,

principalement dans le but d'équité entre les entités actives sur territoire

lausannois et d'efficience logistique, a été signée le 12 novembre 1998. Elle a

été suivie de trois autres. La dernière convention date du 19 janvier 2018.

Elle a été conclue entre la Municipalité de Lausanne d'une part, et "B.________"

(pour sa structure "C.________"), A.________ et D.________ d'autre

part. Elle comprend en particulier les clauses suivantes:

"Article 1 – Généralités

La Ville veille à la répartition judicieuse de

conteneurs à textiles et chaussures sur l'ensemble de son territoire et en

déchèterie.

Le produit original intégral et non trié des

collectes est distribué aux partenaires selon la clef de répartition définie à

l'art. 6 de la présente convention.

Aucune autre collecte de textiles et chaussures

quelle qu'elle soit n'est autorisée sur le territoire communal.

[...]

Article 3 – Publicité

La Ville mentionne les emplacements des conteneurs à textiles

dans son calendrier annuel de ramassage des déchets.

Lors de la discussion du budget pour l'année suivante (art. 8

al. 2), les parties peuvent décider d'augmenter le nombre de ces parutions. Les

frais liés à ces annonces sont répartis entre les partenaires selon la clef de

répartition définie à l'art. 6 de la présente convention.

Les partenaires peuvent faire paraître, à leurs propres

frais, des publicités ou communications supplémentaires dans la presse.

Toutes les publicités ou communications liées à la collecte

des textiles à Lausanne doivent être approuvées par les partenaires de la

convention et mentionner la collaboration entre la Ville et les partenaires.

Article 4 – Collecte des sacs et vidage des

conteneurs

B.________ est chargée par la Ville du vidage régulier des

conteneurs. Elle assume également le chargement des wagons et la répartition

des textiles conformément à l'article 1 alinéa 2 de la présente convention.

Sur demande justifiée d'une partie, des contrôles des tâches

énumérées à l'alinéa précédent pourront être mis en œuvre par la Ville selon

les modalités qui lui sembleront les plus adéquates.

B.________ établit un décompte mensuel des quantités de

textiles récoltés et de leur répartition entre les partenaires. Elle transmet

ce décompte aux parties.

B.________ établit régulièrement des statistiques du

remplissage de tous les conteneurs placés sur le territoire lausannois. Elle

transmet ces statistiques aux parties qui peuvent décider, lorsque cela paraît

adéquat, de déplacer l'un ou l'autre des conteneurs pour en améliorer le

remplissage. Un tel déplacement est effectué avec l'accord et par ou selon les

instructions de la Ville, dès lors qu'il s'agit du domaine public.

B.________ reçoit une indemnité pour les prestations

énumérées dans les alinéas précédents. Cette indemnité fait l'objet d'un calcul

annuel dûment justifié transmis aux parties chaque fin d'année pour la

suivante.

Article 5 – Contenant à textiles

B.________ et A.________ mettent à disposition de l'ensemble

des partenaires les contenants à textiles nécessaires sur le territoire

lausannois. Le coût de chaque contenant acquis est répercuté sur les

partenaires conformément à la clef de répartition de l'art. 6.

La Ville assure la préparation, l'apposition de la

signalétique mentionnant que ces contenants sont autorisés et que les textiles

qui y sont déposés sont répartis entre les partenaires nommément indiqués,

ainsi que l'entretien des contenants. Aucune autre mention ne peut figurer sur

les contenants.

Toute modification du nombre de contenants, en particulier la

mise en place de nouveaux contenants doit être approuvée par tous les

partenaires et dûment autorisée par la Ville.

Le contenu des contenants est la propriété des partenaires.

Les textiles collectés en contenants sont répartis selon la clef de répartition

définie à l'art. 6 de la présente convention.

Les contenants mis à disposition deviennent propriété de

l'ensemble des partenaires de sorte que si l'un des partenaires se retire ou

est exclu de la convention, les contenants qu'il a apportés demeurent propriété

de l'ensemble des partenaires restants.

En cas de dissolution complète du groupement des partenaires,

les contenants sont repris par la Ville de Lausanne selon des modalités à fixer

en assemblée des partenaires.

Article 6 – Clef de répartition

Les produits des collectes de textiles et chaussures, les

frais et autres objets mentionnés comme devant être répartis dans les

dispositions de la présente convention le sont à parts égales entre les

partenaires, soit :

B.________ un

tiers

A.________ un

tiers

D.________ un

tiers.

Chaque partenaire peut choisir de recevoir sa contrepartie

financière en lieu et place des textiles et chaussures lui revenant. Le cas

échéant, il doit en faire la déclaration auprès des partenaires pour prise de

décision durant l'assemblée.

Le produit des collectes est aléatoire, ce qui a pour

conséquence que les parts définies à l'alinéa premier de la présente

disposition s'appliquent pour chaque année civile, avec correctif possible sur

le mois de janvier de l'année suivante. Au premier février de chaque année, le

produit de l'année précédente est réputé définitivement et intégralement

attribué de sorte qu'aucun correctif n'est plus possible.

[...]

Article 9 – Durée et résiliation

La présente convention est conclue pour une durée

indéterminée.

Chaque partenaire peut s'en départir pour la fin d'une année

civile moyennant un préavis de trois mois à toutes les autres parties.

Les parties peuvent en tout temps décider d'un commun accord

de résilier la convention et de dissoudre le groupement des partenaires. Dans

ce cas, la résiliation est réputée intervenue à la fin de l'année civile au

cours de laquelle la dissolution a eu lieu. Les parties se donnent quittance

sur le décompte final (art. 8) et la répartition du produit des collectes (art.

1, 5 & 7) au plus tard le 31 mars de l'année qui suit.

En cas de résiliation, une fois tout ce qui a trait à la

convention réglé entre les parties, seules restent applicables les législations

cantonale et communale en vigueur."

B.

Par lettre du 18 septembre 2019, A.________ a informé la Ville de

Lausanne qu'elle se départait de la convention du 19 janvier 2018 avec effet au

31 décembre 2019, en raison de différends avec C.________. Elle lui a proposé

par ailleurs une offre portant sur la prise en charge d'une partie ou de la

totalité de la prestation de vidage des conteneurs. Elle a attiré enfin son

attention sur le fait que toute attribution était soumise au droit des marchés

publics.

La Ville de Lausanne, par l'intermédiaire de son

Service de la propreté urbaine, a pris acte de cette résiliation dans une

lettre du 20 décembre 2019 ainsi libellée:

"Nous nous référons à votre courrier du 18 septembre 2019

ayant pour objet la résiliation de la convention susmentionnée, ainsi qu'à

notre accusé de réception du 3 octobre 2019 et vous confirmons avoir pris acte

de la fin du partenariat de A.________ avec la Ville de Lausanne.

En préambule, nous tenons à vous remercier pour votre

collaboration durant ces nombreuses années.

En ce qui concerne la nouvelle offre que vous proposez, nous

sommes au regret de devoir la décliner. En effet, la Ville de Lausanne souhaite

désormais, pour la gestion des textiles évacués par la population lausannoise,

n'œuvrer qu'avec des associations et fondations à but purement idéal, soit des

entités dont les activités servent directement et exclusivement la poursuite

d'objectifs d'intérêt public.

Dans ce cadre, il faut rappeler que le droit des marchés

publics ne s'applique guère aux marchés passés notamment avec des institutions

pour handicapés ou des œuvres de bienfaisance, ainsi que le précise le texte de

l'article 10 alinéa 1 lettre a de l'Accord intercantonal sur les marchés

publics (A-IMP) du 25 novembre 1994 (RSV 726.91). Dès lors, il ne saurait être

question de lancer une procédure d'appel d'offres répondant à la législation

sur les marchés publics, suite à votre résiliation."

Depuis le 1er janvier 2020

et la sortie effective de A.________ de la convention du 19 janvier

2018, la collecte de textiles sur le territoire de la Commune de Lausanne se

poursuit avec les trois acteurs restants selon les règles préétablies, sous

réserve de la clef de répartition qui a dû être adaptée à la nouvelle réalité.

Aucune nouvelle convention n'a été conclue.

C.

Par acte du 24 décembre 2019, A.________ a saisi la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre la lettre du 20

décembre 2019 qu'elle qualifie de "décision". Elle a conclu à ce

qu'ordre soit donné à la Ville de Lausanne de lancer sans retard un appel

d'offres portant sur la collecte de textiles sur le territoire communal.

Dans sa réponse du 10 janvier 2020, l'autorité

intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours, l'acte attaqué ne pouvant à son

sens être qualifié de "décision".

Les parties ont déposé des écritures complémentaires

les 14 février et 13 mars 2020. La recourante a persisté dans ses conclusions.

L'autorité intimée, pour sa part, s'est déterminée sur les arguments au fond de

la recourante, en relevant qu'ils étaient mal fondés.

La recourante s'est encore exprimée le 10 juin 2020.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des

recours qui lui sont soumis.

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur

recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit

aucune autre autorité pour en connaître.

La LPA-VD définit la décision à son

art. 3 en ces termes:

"Art. 3 Décision

1 Est une

décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en

application du droit public, et ayant pour objet:

a. de créer, de modifier ou d'annuler des

droits et obligations;

b. de constater l'existence, l'inexistence ou

l'étendue des droits et obligations;

c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des

demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et

obligations.

2 Sont

également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation

ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.

3 Une décision

au sens de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au

sens des lettres a) ou c) ne peut pas l'être."

La décision est un acte de

souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de

manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un

rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 141 II 233

consid. 3.1; 135 II 38 consid. 4.3; 121 II 473 consid. 2a). En d'autres termes,

elle constitue un acte étatique qui touche la situation juridique de

l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou

qui règle d'une autre manière obligatoire ses rapports juridiques avec l'Etat

(ATF 135 II 22 consid. 1.2; 121 I 173 consid. 2a).

b) En l'espèce, dans sa lettre du 20 décembre 2019,

l'autorité intimée a accusé réception de la lettre de résiliation de la

recourante. Par ailleurs, pour répondre à l'offre de l'intéressée de reprendre

une partie ou la totalité de la prestation de vidage des conteneurs, elle l'a

informée de ses intentions futures, en expliquant qu'elle souhaitait à l'avenir

n'œuvrer qu'avec des associations et fondations à but purement idéal. Elle a

rappelé à cet égard que "le droit des marchés publics ne s'appliqu[ait]

guère aux marchés passés notamment avec des institutions pour handicapés ou des

œuvres de bienfaisance, ainsi que le précise le texte de l'article 10

alinéa 1 lettre a de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (A-IMP) du

25 novembre 1994". Elle a terminé sa lettre en indiquant à la recourante

qu'il ne saurait dès lors être question "de lancer une procédure

d'appel d'offres répondant à la législation sur les marchés publics, suite à [sa]

résiliation".

Pour l'autorité intimée, sa lettre du 20 décembre

2019 ne saurait être qualifiée de "décision" au sens de l'art. 3

LPA-VD. Elle n'aurait qu'un caractère informatif sur ses éventuelles intentions

futures et sur la teneur de l'art. 10 al. 1 let. a A-IMP. Elle conclut pour ces

motifs à l'irrecevabilité du recours. La recourante conteste cette appréciation.

Sur le fond, elle soutient que la collecte et l'élimination des déchets

textiles sur le territoire communal lausannois doivent faire l'objet d'un appel

d'offres et requiert qu'une telle procédure soit organisée par l'autorité

intimée. Elle se fonde expressément sur l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6

octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), qui prévoit que la

transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des

entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut

discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.

Pour elle, en refusant de lancer un appel d'offres, l'autorité intimée a donc bien

rendu une "décision" au sens de l'art. 3 LPA-VD, qui doit pouvoir

être contestée.

La présente affaire soulève la question du droit de

la recourante à ce que la Ville de Lausanne lance un appel d'offres, que ce

soit en application de l'art. 2 al. 7 LMI ou des règles sur les marchés

publics. Dans sa lettre du 20 décembre 2019, l'autorité intimée a nié ce droit,

en se fondant sur l'exception prévue à l'art. 10 al. 1 let. a A-IMP. Dans ses

écritures, elle a précisé par ailleurs qu'elle contestait l'application de

l'art. 2 al. 7 LMI, les prestations litigieuses étant à son sens soumises à la

règlementation sur les marchés publics et aux exceptions que celle-ci prévoit. La

question de l'existence d'un droit au lancement d'un appel d'offres relève à la

fois de la recevabilité – puisque la qualification de décision au sens de

l'art. 3 LPA-VD en dépend – et du fond. On se trouve ainsi dans un cas

d'application de la théorie de la double pertinence (applicable par analogie en

marchés publics; cf. ATF 141 II 14 consid. 5. 1 et les arrêts cités). En pareil

cas, il suffit, au stade de la recevabilité, que le recourant rende

vraisemblable que, sur la question litigieuse, les conditions fondant la

compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir si tel est

effectivement le cas étant ensuite tranché avec l'examen de la cause au fond (ibidem).

Dans le cas particulier, on peut admettre que la

recourante a rendu vraisemblable l'existence d'un droit au lancement d'un appel

d'offres. En tant qu'elle refuse la mise en œuvre d'une telle procédure, la

lettre du 20 décembre 2019 doit par conséquent être qualifiée de décision

(matérielle). La question de savoir si ce refus est fondé ou non sera tranchée

dans le cadre de l'examen au fond.

c) Pour le reste, le recours est intervenu en temps

utile (que l'on applique l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les

marchés publics – LMP-VD; BLV 726.01 – ou l'art. 95 LPA-VD) et respecte les

exigences formelles de l'art. 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.

2.

Avant de qualifier le mandat confié par l'autorité intimée à C.________

de collecter et d'éliminer les déchets textiles sur le territoire communal

(concession ou marché public) et de déterminer les règles applicables, il

convient de rappeler au préalable que le lancement d'une procédure d'appel

d'offres suppose que la collectivité publique, confrontée à un nouveau besoin,

entende acquérir des prestations assujetties au droit des marchés publics,

voire à l'art. 2 al. 7 LMI. Les fournisseurs intéressés bénéficient alors d'un

droit à l'ouverture d'une procédure de mise en concurrence. En revanche, on ne

saurait retenir un tel droit si l'autorité voit déjà ses besoins existants

pleinement satisfaits. Or, en l'occurrence, la convention du 19 janvier 2018,

qui prévoit que C.________ est chargée de la collecte et du vidage des

conteneurs (cf. art. 4), demeure valable malgré la sortie de la recourante.

Depuis le 1er janvier 2020, la collecte de textiles sur le

territoire de la Commune de Lausanne se poursuit en effet avec les trois

acteurs restants selon les règles préétablies, sous réserve de la clé de répartition

qui a dû être adaptée à la nouvelle réalité. Les besoins de l'autorité intimée

en la matière sont donc déjà satisfaits dans ce cadre. Une nouvelle

"adjudication" ou une nouvelle "attribution d'un monopole"

n'est ainsi pas nécessaire.

Cela étant, la convention du 19 janvier 2018 a été

conclue pour une durée indéterminée. Si le but de l'autorité intimée est de

poursuivre la collaboration avec C.________ à l'avenir (ce qui semble être le

cas), son refus de lancer en l'état un appel d'offres aurait ainsi un caractère

quasi-définitif et échapperait à un contrôle judiciaire, ce qui n'est pas

acceptable. Les contrats de durée ne doivent en effet pas avoir pour effet de

limiter de manière excessive l'accès au marché des autres fournisseurs (Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich 2012, n. 904). En

marchés publics, ni

l'A-IMP, ni la règlementation cantonale vaudoise ne prévoient de durée maximale

pour les contrats de durée. Sur le plan fédéral en revanche, la nouvelle loi

fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1), entrée en

vigueur le 1er janvier 2021, dispose à son art. 15 al. 4 que la durée

des contrats de durée déterminée ne peut, en règle générale, pas dépasser cinq

ans, une durée plus longue pouvant toutefois être prévue dans les cas dûment

motivés; le message mentionne à titre d'exemples la nécessité de protéger les

investissements et la prise en compte du cycle de vie des produits (cf. FF 2017

1765; sur cette question, cf. ég. Thomas M. Fischer, in Hans Rudolf

Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zurich 2020, ad

art. 15 n. 14 ss). Quant aux contrats de durée indéterminée, ils ne sont pas

interdits par principe, mais le message recommande une nouvelle adjudication

des prestations faisant l'objet du contrat au plus tard après 48 mois (cf. FF

2017 1765), l'art. 15 al. 5 LMP prévoyant que la valeur du marché pour de

tels contrats est calculée en multipliant la rémunération mensuelle par 48. Le

nouvel accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP 2019), adopté le 15

novembre 2019 mais non encore entré en vigueur (la procédure d'adhésion dans le

canton de Vaud est en cours), comporte une règlementation identique (cf. art.

15 al. 4 et 5 AIMP 2019). Avant ces révisions, sur le plan fédéral, l'art. 15a

de l'ancienne ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (aOMP),

introduit le 1er janvier 2010, prévoyait déjà qu'en cas de

prestations périodiques, le contrat ne pouvait en principe être conclu que pour

une durée maximale de cinq ans, sous réserve d'exceptions. En matière de

concessions, la problématique est la même. Les concessions ne sauraient être de

durée indéterminée ou illimitée (ATF 145 II 140 consid. 4.4; 127 II 69

consid. 4). On ne se trouverait dans le cas contraire plus en face d'une

véritable concession, mais plutôt d'une privatisation du service ou d'une

aliénation du domaine public (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif,

2ème éd., Genève 2018, n. 1071). L'art. 2 al. 7 LMI ne prévoit pas

de durée maximale pour les concessions. Celle-ci devra être fixée de cas en cas

en tenant compte de la nature du monopole transféré et des considérations

économiques, notamment en matière d'amortissement. Pour les concessions d'intérêt

public, qui sont assimilées par la LMP et l'AIMP révisé aux marchés publics

(art. 9 LMP et 9 AIMP 2019), les délais des art. 15 LMP et 15 AIMP 2019 et les

exceptions prévues sont applicables. Pour les autres concessions, des délais

plus longs peuvent être admis (jusqu'à 80 ans s'agissant de concessions d'usage

privatif selon l'ATF 145 II 140 consid. 6.5).

Il appartiendra ainsi à l'autorité intimée de rendre

à moyen terme, en principe au plus tard cinq ans après l'entrée en vigueur de

la convention du 19 janvier 2018, une nouvelle décision d'adjudication ou

d'attribution, selon la qualification retenue (marché public ou concession),

portant sur les prestations actuellement confiées à C.________. La recourante

pourra la contester et se plaindre le cas échéant d'une violation de l'art. 2

al. 7 LMI ou de l'art. 10 al. 1 let. a A-IMP (ou de son équivalent dans l'AIMP

révisé, pour autant que ce texte entre en vigueur pour le canton de Vaud dans

l'intervalle), si une procédure d'appel d'offres n'est pas mise en œuvre. Il

lui sera également loisible de requérir à nouveau une mise en concurrence, si le

statu quo perdure au-delà de ce délai.

Le refus de l'autorité intimée de lancer en l'état un

appel d'offres est dès lors fondé et sera confirmé, sans qu'il soit nécessaire

de trancher la question de la qualification et d'examiner si les conditions de

l'art. 10 al. 1 let. a A-IMP (applicable directement ou par analogie) sont

réalisées ou non.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. La

recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, l'autorité intimée ayant

procédé sans mandataire professionnel (art. 10 et 11 du Tarif des frais

judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA;

BLV 173.36.5.1]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Municipalité de Lausanne du 20 décembre 2019, par

laquelle elle a refusé de lancer un appel d'offres portant sur les prestations

de collecte et d'élimination des déchets textiles sur le territoire communal,

est confirmée.

III.

Les frais de justice, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 mars 2021

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi

ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.