MPU.2020.0041

CDAP - MPU.2020.0041 - 2021-06-04 - A._/Municipalité de Commugny, B._

4 juin 2021Français65 min

Source vd.ch

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 juin 2021

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge;

M. Michel Mercier, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________, à ********, représentée

par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.

P_FIN

Autorité intimée

Municipalité de Commugny, représentée

par Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne.

P_FIN

Tiers intéressé

B.________, à ********, représentée par Me Marc Balavoine, avocat à Genève.

P_FIN

Objet

Adjudication (marchés publics)

Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de

Commugny du 1er décembre 2020 adjugeant le marché à B.________

(déchetterie intercommunale de Commugny, Tannay et Chavannes-des-Bois)

Vu les faits suivants:

Le 25 février 2020, la Municipalité de Commugny a publié sous www.simap.ch

un appel d’offres, en partenariat avec les communes voisines de Tannay et Chavannes-des-Bois,

portant sur le transport et la gestion des déchets collectés à la déchetterie

intercommunale par une ou des entreprises spécialisées dans le domaine du

transport et du recyclage des déchets, en association ou en sous-traitance (CPV:

90500000 - Services liés aux déchets et aux ordures; 90510000 - Élimination et

traitement des ordures; 90511000 - Services de collecte des ordures). Les

prestations attendues de la part de l’entreprise adjudicataire du présent

marché sont définies en détail dans le cahier des charges annexé. Elles

comprennent, entre autres, le transport, la gestion et la location du matériel

de collecte. Il était prévu que le mandat prenne effet le 1er

juillet 2020, pour une durée de 4 ans jusqu’au 30 juin 2024, avec reconduction

possible au maximum d’un an. Un délai au 6 avril 2020 à 11 heures a été imparti

aux soumissionnaires intéressés pour déposer leur offre. Les soumissionnaires

devaient indiquer les prix des deux options obligatoires de ce marché en annexe

R1, sous peine d'exclusion. L'adjudicateur s’est réservé le droit de les

adjuger ou non. L'option 1 concerne les biodéchets et l'option 2 concerne les

bennes ACTS. Les variantes n’étaient pas admises et la sous-traitance, autorisée

mais limitée à au maximum 30% de la valeur du marché et à au maximum deux

sous-traitants.

Par avis publié sur www.simap.ch le 24 mars 2020, et

dans la Feuille des avis officiels (FAO) le 31 mars 2020, cet appel d’offres a

été interrompu au vu de la situation sanitaire; il devait être relancé ultérieurement,

lorsque les conditions de sa réalisation seraient à nouveau possibles et

normales. Cette décision n’a pas été attaquée.

Le 14 septembre 2020 sur www.simap.ch et dans la FAO du 18 septembre

2020, la Municipalité de Commugny a publié un nouvel appel d’offres portant sur

le même marché, à des conditions identiques.

A teneur du dossier d’appel d’offres (DAO):

"1.1 Nature et importance du présent marché

L'objet du présent appel d'offres en procédure ouverte et

soumise aux accords internationaux sur les marchés publics consiste à désigner

une entreprise spécialisée dans le transport et la gestion des déchets

collectés au sein de la déchetterie intercommunale pour un contrat-cadre d'une

durée de quatre ans, renouvelable pour une cinquième année exceptionnelle si

besoin. Le mandat du présent marché prendra effet le 1er juillet

2021, pour une durée de 4 ans jusqu'au 30 juin 2025, avec reconduction possible

au maximum de 1 an.

Le contrat visé est un contrat forfaitaire annuel pour le transport

et la gestion d'un volume ou tonnage de déchets estimé par l'adjudicateur. Ce

volume sera réévalué à la mi-septembre de chaque année, la première fois le 15

septembre 2022, afin d'adapter le montant contractuel annuel des services qui

sera de facto bloqué pour l'année suivante. Néanmoins, le montant des

prestations annuelles ne sera pas adapté tant que la variabilité du volume

total n'est pas supérieure à 10%.

Toute nouvelle catégorie de déchets acceptés se rajoutant au

présent marché fera l'objet d'un avenant négocié au contrat sur les mêmes bases

que les montants articulés pour le présent appel d'offres. Tant que la

variabilité du volume de déchets reste dans la fourchette de 10%, le montant de

l'offre demeure inchangé. Pour la part excédant le 10% et dans la limite de 50%

du montant du marché fixée par la réglementation, l'adjudicateur se réserve la

possibilité soit de négocier de gré à gré un avenant au contrat en application

de l'article 8 du règlement cantonal sur les marchés publics (726.01.1), lettres

e) ou g), soit de mettre en concurrence le marché complémentaire pour lequel le

lauréat de la présente procédure pourra participer.

(…)

3.3 Recevabilité de l'offre

L'adjudicateur ne prendra en considération que les offres qui

respectent les conditions de participation, à savoir :

· qui sont arrivées complètes, signées et datées dans le

délai imposé, dans la forme et à l'adresse fixée,

· qui sont accompagnées des attestations P1, P5 et P6, ainsi

que des documents demandés par l'adjudicateur, y compris pour

l'éventuelle entreprise associée et pour les sous-traitants,

· qui respectent les conditions fixées aux § 3.9, § 3.10 et §

3.11 des présentes directives administratives,

· qui sont présentées en français et avec des montants en

francs suisses (CHF),

· qui sont déposées par des entreprises jugées aptes (§ 1),

notamment par le fait que l'offre n'a pas été exclue selon le § 4.17.

En cas de doute sur la recevabilité d'une offre,

l'adjudicateur procèdera à une vérification plus approfondie.

(…)

3.7 Conflit d'intérêt

Il appartient au soumissionnaire d'annoncer à l'adjudicateur,

au plus tard lors du dépôt de son offre, s'il se trouve en conflit d'intérêt

avec des membres du comité d'évaluation cité au § 4.11. Un conflit d'intérêt

est déterminé par le fait qu'un bureau, une entreprise ou un collaborateur,

ainsi qu'un associé ou un membre du conseil d'administration est en relation

d'affaire ou possède un lien de parenté avec un des membres du comité

d'évaluation ou le signataire de la décision d'adjudication.

Le cas échéant, il appartient à l'adjudicateur de remplacer

le membre concerné par un des suppléants. Si le soumissionnaire omet de

l'annoncer à l'adjudicateur, il sera exclu d'office de la procédure si le

processus d'évaluation a déjà été entamé.

3.8 Incompatibilité

Sous réserve de la décision prise par l'adjudicateur de les

exclure d'office de la procédure, la personne, l'entreprise ou le bureau qui a

réalisé une prestation particulière, avant le lancement de la procédure, peut y

participer pour autant que cette prestation:

était limitée dans le temps et

est achevée au moment du lancement de la procédure;

ne touche pas l'organisation de

la procédure ou l'élaboration du cahier des charges;

n'est pas comprise dans le marché

mis en concurrence (expertise, étude de faisabilité, étude d'impact,

etc.).

Liste des mandataires pré-impliqués qui sont autorisés à

participer à la procédure :

Nom de la personne, de

l'entreprise ou du bureau Type

de prestation

C.________

Actuel

prestataire

B.________

Actuel

prestataire

Liste des mandataires pré-impliqués qui ne sont pas autorisés

à participer à la procédure:

Mandataires

Type

de prestation

D.________

Elaboration de cahier des

charges, préparation et gestion de la procédure d'appel d'offres

Ces mandataires pré-impliqués, ainsi que les membres du

Comité d'évaluation, sont informés qu'ils possèdent un devoir de réserve et de

confidentialité sur les informations qu'ils détiennent. Ils ne peuvent donc pas

transmettre des informations ou des documents à des tiers, qu'ils participent

ou non à la procédure, sauf sur autorisation de la part de l'adjudicateur ou

via ce dernier.

Le fait qu'un candidat ait pu obtenir une information ou un

document de manière privilégiée par rapport aux autres candidats, représente

une violation grave du principe de l'égalité de traitement et entraîne son

exclusion immédiate de la procédure. L'adjudicateur se réserve le droit de

déposer une requête en dommages et intérêts s'il estime que cela a rendu

inefficace la mise en concurrence ou que cela lui a apporté un préjudice

important.

(…)

3.10 Consortium d'entreprises

L'association d'entreprises est admise mais limitée à deux

entreprises associées. L'entreprise pilote devra réaliser 60% de la valeur du

marché au minimum. Le cas échéant, il sera demandé aux entreprises de former

une société simple, au sens des articles 530 et ss du Code suisse des

obligations (CO) et de désigner un pilote de consortium, responsable de la

communication avec le Maître d'ouvrage. Ces derniers devront être annoncés dès

le dépôt de l'offre au moyen de l'annexe P4 et remplir les conditions des

annexes P1, P5 et P6.

3.11 Sous-traitance

La sous-traitance est autorisée mais limitée à 30% de la

valeur du marché et à maximum deux sous-traitants. Ces derniers devront être

annoncés dès le dépôt de l'offre au moyen de l'annexe P4 et remplir les

conditions des annexes P1, P5 et P6.

(…)

3.16 Variante d'offre

Les variantes d'offre ne sont pas admises et ne seront pas

prises en considération. Le candidat a l'obligation de fournir une offre conforme

au cahier des charges. Seules les propositions d'optimisation proposées dans

l'annexe R13 seront prises en considération pour autant que le

soumissionnaire ait rendu une offre de base conforme avec le cahier des charges.

(…)

4.7 Critères d'adjudication

Les critères d'adjudication sont

les suivants :

CRITERES & ELEMENTS

D'APPRECIATION

POIDS

1. PRIX

Offre financière (annexe R1) :

tranche ferme avec addition des options 35 %

2. QUALITES TECHNIQUES * 25 %

2.1. Planification des moyens et

mode d'exécution du marché face aux

exigences du cahier des charges

(annexe R6) — 15%

2.2. Propositions d'optimisation

(annexe R13) — 10%

3. ORGANISATION DU

CANDIDAT * 15 %

3.1. Caractéristiques du

soumissionnaire (annexes P4) — 5%

3.2. Répartition des tâches et des

responsabilités (annexe R8) — 5%

3.3. Qualifications des

personnes-clés désignées pour l'exécution du marché

(annexe R9) — 5%

4. RÉFÉRENCES 15 %

Références du soumissionnaire

(annexe Q8)

5. DEVELOPPEMENT DURABLE 10 %

5.1. Concept d'intervention sous

l'angle du développement durable (annexe

R10) — 5%

5.2. Certifications (annexe Q5) — 5%

* Critère éliminatoire si la note obtenue est inférieure à 3

sur 5 (cf. § 4.16)

(…)

4.9 Barème des notes

Le barème des notes est de 0 à 5.

4.10 Notation du prix

La notation du prix se fera selon

la méthode T2 du Guide romand : montant de l'offre la moins disante à la

puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé

par le montant de l'offre concernée à la puissance 2.

4.11 Comité d'évaluation

L'adjudicateur a décidé de mettre en place le comité

d'évaluation suivant :

Prénom

et Nom

Titre

/ fonction / profession

Mme E.________

Syndique de la Commune de Commugny

M. F.________

Municipal de la Commune de Chavannes-des-Bois

M. G.________

Municipal de la Commune de Commugny

M. H.________

Municipal de la Commune de Tannay

Mme I.________*

Cheffe de projets, D.________

M. J.________*

Directeur, D.________

*suppléants

Le comité d'évaluation représentant l'adjudicateur se réserve

le droit de s'adjoindre des experts sans droit de vote, selon les besoins.

(…)"

Intitulée "Qualités et adéquation des solutions

techniques proposées pour l'exécution du marché et proposition(s)

d'optimisation", l'annexe R13 avait la teneur suivante:

"(…)

Les différentes questions posées dans cette annexe ont

pour but de porter à la connaissance de l'adjudicateur l'esquisse de solution

face à un aspect particulier du cahier des charges que le soumissionnaire s'engage à mettre en place en cas

d'exécution du marché.

Les réponses données par le soumissionnaire permettront à

l'adjudicateur de déterminer le degré de faisabilité, la pertinence et

l'opportunité de l'esquisse de solution, mais également son caractère

économique et durable. Il est rappelé que le soumissionnaire a l'obligation de

fournir une offre de base conforme au cahier des charges. Les propositions d'optimisation

seront appréciées selon le degré de pertinence de celles-ci et seront discutée,

le cas échéant, lors des discussions précontractuelles avec l'adjudicataire du

présent marché. Elles sont susceptibles de faire l'objet de questions

complémentaires dans le cadre d'une audition ultérieure.

L'adjudicateur demande aux soumissionnaires de développer

ou de résoudre les aspects suivants du cahier des charges :

Fréquence

de levées des déchets proposée (indiquer le jour de la semaine et l'heure) par catégories

et explications.

Mise en place d'une solution de remplacement pour assurer

une prestation en continu en cas de situation dégradée (panne, intempérie,

incident d'exploitation tel que route barrée ou fort affluence le samedi par

exemple). Indiquez les temps et modalités d'intervention.

Valorisation

des déchets : propositions d'optimisation sur les filières de traitement et/ou

catégories de matières collectées.

Proposition

d'optimisation concernant le matériel en location demandé par l'adjudicateur et

décrit dans l'annexe « Liste des déchets et bennes à pourvoir » (cf § 5.3.1 du

cahier des charges).

(…)".

Dans les séries de

questions, un soumissionnaire (A.________) s’est interrogé au sujet des lacunes

contenues dans l’annexe R1 (Montant de l’offre en rapport avec le cahier des

charges) et a invité l’adjudicateur à en contrôler le contenu. En réponse,

l’adjudicateur a indiqué qu’une nouvelle annexe R1 serait mise à disposition

sur la plate-forme Simap et que ce document devait être rempli par les

soumissionnaires.

Postérieurement au délai pour les questions, par courriel

du 6 octobre 2021, A.________ a requis de D.________, mandataire de l’adjudicateur,

qu’elle remplace l’annexe R1 sur cette plate-forme par une version corrigée,

relevant que les modifications étaient multiples et que les soumissionnaires

devaient disposer d’un tableau modifié comme base unique pour soumissionner

convenablement. Le même jour, D.________ a demandé à A.________ d’adapter les

lignes 8, 11 et 14 du tableau figurant dans l’annexe R1 directement dans le

tableau Excel R1.

Dans le délai, soit le 26 octobre 2020 à 11h00, trois offres ont été

déposées, dont celles des soumissionnaires parties à la présente procédure,

pour les montants suivants:

N°

Société,

bureau ou entreprise

Dossier

recevable

Offre

de base

Montant

TTC (CHF)

Option

Montant

TTC (CHF)

Option

Montant

TTC (CHF)

B.________

oui

110'626,29

8'981,06

27'546,27

A.________

oui

122'070,84

22'493,86

21'524,36

Au terme de l’analyse

multicritères, les notes suivantes ont été attribuées à ces deux offres:

Critère

Offre

financière

Données

techniques

Organisation

du candidat

Références

Développement

durable

Nom

du candidat

Montant

de l’offre

après

vérification (TTC)

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Note attribuée

Pondération du critère

Nombre de points

Total des points

Classement

B.________

147'349,54

5.00

35.00

175.00

3.50

25.00

87.50

4.17

15.00

62.50

4.00

15.00

60.00

4.25

10.00

42.50

427.50

A.________

166'988,07

3.89

35.00

136,26

4.30

25.00

107.50

4.50

15.00

67.50

4.50

15.00

67.50

4.50

10.00

45.00

423.76

1er décembre 2020, la Municipalité de Commugny a informé A.________

de ce que le marché avait été adjugé à B.________ pour un montant de 110'822 fr.19

TTC par an et pour le montant correspondant à l’option 1, de 8'981 fr.08.

Par acte du 11 décembre 2020, A.________ a saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision

de la Municipalité de Commugny d’adjuger le marché à B.________. Elle conclut

principalement à la réforme de cette décision, en ce sens que le marché lui soit

attribué et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à

l’entité adjudicatrice pour nouvelle décision.

A.________ et B.________ ont été invitées à se

déterminer sur la consultation de leurs offres respectives; cette dernière s’y

est opposée, de sorte que la consultation des offres concurrentes par les

soumissionnaires parties à la procédure n’a pas été autorisée.

La Municipalité de Commugny a produit le dossier

d’appel d’offres, dont une copie du rapport d’évaluation; dans sa réponse, elle

propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

B.________ conclut également au rejet du recours et

à la confirmation de la décision attaquée.

Dans sa réplique, A.________ maintient ses

conclusions.

B.________ a dupliqué; elle maintient ses

conclusions. La Municipalité a maintenu les siennes.

Le Tribunal a tenu audience le 21 avril 2021. Il a recueilli les

explications des parties et de leurs représentants: pour A.________, K.________,

directeur général, et L.________, directeur, assistés de Me Olivier Rodondi;

pour la Municipalité de Commugny, G.________, municipal, assisté de J.________,

de D.________, et de Me Alain Thévenaz; pour B.________, M.________, directeur,

assisté de Me Alexis Bimpage.

Le compte-rendu de l’audience a été communiqué aux

parties et celles-ci se sont déterminées sur son contenu.

Les parties ont en outre produit leurs explications

finales écrites; chacune d’elles a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité pour

recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à

ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal

fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal

fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir doit

être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que devant

le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé dispose

d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se

voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14

consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).

b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été

classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un très

faible écart de points (3,74). A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt

digne de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé

au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de

son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14

consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du

20 janvier 2014 consid. 1.4.1). Il convient

par conséquent d'admettre que la recourante est légitimée à recourir.

c) Pour le

surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par les art.

10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV

726.01] et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en matière.

a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend

de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application

des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353

consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai

2018 consid. 3b). De même, il vérifie librement si les conditions prévues par

la loi pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte toutefois le

pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions

régissant l'exclusion (arrêt MPU.2020.0002 du 31 juillet 2020 consid. 2).

b) En revanche, lorsque le droit matériel laisse une

grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en

particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des

offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas

s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de

l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation

à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril

2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité,

ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l’accord intercantonal sur les

marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91) que par l'art. 98

LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1).

L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du

pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un

contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les

références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des

considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement

insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s.

avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

Dans sa réplique, la recourante n’a pas repris les griefs qu’elle avait

initialement soulevés, alors qu’elle n’était pas encore assistée, à l’encontre

de la procédure, à savoir le fait que ses concurrents ne disposaient pas du même

niveau d’informations qu’elle s’agissant de la correction de l’annexe R1, d’une

part, et la circonstance que l’adjudicataire aurait dû être exclue pour avoir

offert un prix anormalement bas, d’autre part. En audience, son mandataire a

confirmé que ces griefs étaient abandonnés et qu’il en allait de même du

déficit d’information en lien avec l’annexe R1, l’autorité intimée ayant fourni

les informations. Il n’y a donc pas lieu d’y revenir.

La recourante fait valoir que l’adjudicataire aurait dû être exclue de

la procédure, pour ne pas avoir respecté les conditions de l’appel d’offres.

a) A teneur de l’art. 29 du règlement d'application

de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1), l'offre doit être écrite

et parvenir complète sous pli fermé avec mention de l'objet et du nom du

soumissionnaire dans le délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres.

L'enveloppe doit préciser l'objet de l'offre et le nom du soumissionnaire (al.

1). L'offre porte la signature juridiquement valable de son auteur (al. 2).

L'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai (al. 3). En droit des

marchés publics prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance

du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der

Angebote"), lequel découle du principe de l'interdiction des

négociations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, consacré à

l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,

n°354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich 2013, n°710). Le

principe de l'intangibilité de l'offre est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD.

Cela implique qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule

base du dossier remis. En revanche, les erreurs évidentes de calcul et

d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP/VD). Le droit vaudois impose

qu'à la suite de ces corrections, un tableau comparatif objectif des offres soit

établi (art. 33 al. 3 RLMP-VD). En outre, l'adjudicateur peut demander aux

soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur

aptitude et à celle de leurs sous-traitants (art. 34 al. 1 RLMP-VD). Cette

possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet

de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des

offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une

offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374).

S’agissant de l’aptitude d’un soumissionnaire, les

faits postérieurs au délai fixé pour le dépôt des offres ne peuvent en principe

pas être pris en considération (ATF 143 I 177 consid. 2.5.1 p. 184). Lorsque

l’offre est affectée d’un vice mineur – qui ne justifie pas l’exclusion –,

l’adjudicateur peut toutefois permettre au soumissionnaire de produire après

coup des moyens de preuve portant sur des points de détail (ATF 143 I 177 consid.

2.3.2 p. 182 avec les références et consid. 2.5.2 p. 185).

De manière générale, en droit des marchés publics,

c’est l’état de fait tel qu’il se présente au moment de la décision d’adjudication

qui est déterminant et non celui qui prévaut lors du jugement sur un éventuel

recours (ATF 143 I 177 consid. 2.5 p. 184 s.).

b) aa) L’art. 32, 1er tiret, let. a RLMP-VD

prescrit qu’une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire ne

satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés. On rappelle à cet égard

que l'adjudicateur définit des critères d'aptitude objectifs et les preuves à

apporter pour l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires (art. 24 al. 1

RLMP-VD). Les critères d'aptitude concernent en particulier les capacités

professionnelles, financières, économiques, techniques, organisationnelles et

de gestion environnementale (al. 2).

bb) En outre, aux termes de l’art. 32, 2ème

tiret, let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n'est pas

conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours,

incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications. Les

indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être correctes,

complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles

ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, de manière à ce que la

décision d’adjudication puisse être prise en connaissance de cause et dans le

respect des principes de transparence et d’égalité de traitement (arrêts CDAP

MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 3c; MPU.2019.0012 précité consid. 3a

et les références).

cc) L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la

constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation,

pour autant que l’application des critères d’adjudication reste «traçable»,

conformément au principe de la transparence (arrêts MPU.2019.0012, déjà cité,

consid. 3a; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 3c; MPU.2015.0026 du 30 juin

2015 consid. 4b). L’exclusion peut même être prononcée par substitution de

motifs, jusque et y compris dans le cours de la procédure de recours dirigé

contre la décision d’adjudication (arrêts précités MPU.2015.0057 consid. 3b;

MPU.2015.0026 consid. 4b; MPU.2015.0016 du 26 mai 2015 consid. 4b et les arrêts

cités, not. GE.2005.0046 du 12 juillet 2005 consid. 2, dans lequel le Tribunal

a laissé ce point indécis: la présentation d’une offre indiquant un prix

variable n’était pas admissible et aurait dû entraîner son exclusion; le

recours devait de toute façon être admis pour un autre motif).

c) S'il est conforme au but et à la nature de la

procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme

par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle

conséquence ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en

particulier y renoncer lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet

pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1 et les références). L'exclusion de la procédure doit

se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se

fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour

la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; voir ég.

arrêts MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a; MPU.2015.0038 du 5

septembre 2015 consid. 2a). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre

de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter

le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (arrêts précités MPU.2015.0037

consid. 6a et MPU.2015.0038 consid. 2a). Il est admis à cet égard que l’on ne

se trouve pas en présence d’une violation de règles essentielles de la

procédure lorsqu’une évaluation sérieuse de l’offre paraît possible malgré le

vice dont celle-ci est entachée (Poltier, op. cit., n°312, réf. citée). Dès lors,

lorsque le vice dont l’offre est entachée a été guéri par l’adjudicateur, il

appartient à celui-ci de procéder à son évaluation (arrêt MPU.2015.0016 précité

consid. 4b).

En l'occurrence, la recourante fait valoir que l’adjudicataire n’a pas donné

les indications requises en lien avec le sous-critère 3.1 «Caractéristiques du

soumissionnaire». Elle revient plus particulièrement sur les ch. 3.10 et 3.11

du DAO. Les constatations protocolées par les évaluateurs démontreraient, selon

elle, que l'offre de l'adjudicataire était lacunaire sur un point dûment exigé

par l'autorité intimée, à savoir l'annonce expresse de la participation d'une

entreprise associée ou d'une sous-traitance. En annonçant être la «seule pour

exécuter le marché complet», l'adjudicataire aurait soit donné une fausse

information, soit une information incomplète puisque l'entreprise associée ou

l'entreprise sous-traitante N.________ n'a pas été annoncée dans l'annexe P4,

contrairement à ce qui était exigé dans le DAO. L'offre de l’adjudicataire aurait

ainsi dû être exclue en vertu de l’art. 32, 1er tiret, let. a, et 2ème

tiret, let. a RLMP-VD.

a) Le DAO exigeait de chaque soumissionnaire, au ch.

3.10, qu’il annonce dans l’annexe P4, en cas d’association avec une autre

entreprise, un pilote de consortium, responsable de la communication avec le maître

de l'ouvrage. Le ch. 3.11 exigeait de chaque soumissionnaire qu’il annonce dans

l’annexe P4 les sous-traitants, limités à 30% de la valeur du marché et à deux au

maximum (cf. partie "Faits" let. B ci-dessus).

L'offre de l’adjudicataire mentionne uniquement M.________,

en tant que responsable de la communication avec l’autorité intimée. Elle ne

fait état d’aucune association, ni de sous-traitance, de sorte que les

évaluateurs pouvaient partir du principe que l’adjudicataire exécuterait seule

le marché, ce qu’ils ont du reste retenu en lien avec le sous-critère 3.1. Dans

l’annexe R13, qui concerne le critère n°2 (qualités techniques), plus

particulièrement le sous-critère des propositions d'optimisation (2.2),

l’adjudicataire a cependant fait mention de ce qui suit:

"(…)

1. Fréquence de levées des déchets proposée (indiquer le

jour de la semaine et l'heure) par catégories et explications.

Fort de notre expérience sur la logistique de la déchetterie

intercommunale, nous vous proposons dans un premier temps de conserver les

fréquences actuelles de levées, ci-dessous :

Flux de déchets

Fréquence annuelle de collecte

Cartons

Papier

Plastique

Ferraille et métaux à trier

Encombrants

Verre

Bois

Déchets verts

108

Inertes

Inertes amiantés

Huiles

Cependant, dans un second temps, nous sommes en mesure d'optimiser

les fréquences, suite aux tests de tassage des bennes de collecte du Papier, de

la Ferraille, des Déchets Encombrants et Déchets Verts, réalisés en partenariat

avec M. N.________.

En effet, cette proposition d'optimisation sera formalisée

dans les premières semaines du marché, dès validation du fonctionnement

d'intervention avec les services techniques de la Commune de ********.

2. Mise en place d'une solution de remplacement

pour assurer une prestation en continu en cas de situation dégradée (panne, intempérie,

incident d'exploitation tel que route barrée ou fort affluence le samedi par

exemple). Indiquez les temps et modalités d'intervention.

(…)

2. Continuité de service sur la gestion des flux de la

déchetterie

Afin d'optimiser le taux de remplissage des bennes, donc du

nombre de rotations ; nous faisons appel à un partenaire basé sur la Commune de

******** : Monsieur N.________ — prestataire de services, pour vérifier le

remplissage de la benne et valider la possibilité de densifier ce remplissage,

par du tassage approprié, en libérant du volume, donc de la capacité de

stockage dans les bennes.

Monsieur N.________ interviendra en respectant les consignes

de sécurité de la déchetterie. Concernant la possibilité de forte affluence du

samedi ; nous avons également la capacité de faire intervenir Monsieur N.________,

pour tasser la ou les bennes concernées.

Enfin, notre partenaire est également équipé pour déneiger

les accès de la déchetterie.

Ainsi, ce tassage permet de:

Libérer de la capacité de stockage, et amener de la souplesse de

fonctionnement

De réduire le nombre de rotations de véhicules circulant sur la

commune, avec un double impact :

Renforcement de la sécurité des commugnans

Réduction de l'empreinte carbone de nos prestations.

(…)"

Dans leur rapport, les évaluateurs ont relevé en

lien avec le sous-critère en question ce qui suit s'agissant de la «Fréquence

de levées des déchets»:

"(…)

· points forts: optimisation des

fréquences suite aux tests de tassage de bennes pour le papier, la ferraille,

les encombrants et les déchets verts (en partenariat avec M. N.________ à ********,

également capable de déneiger les accès) à réaliser les premières semaines et à

faire valider par les services communaux techniques concernés.

(…)

· points faibles: le partenariat

mentionné n'est pas décrit en annexe P4 au titre d'association ou de sous-traitance.

La relation de travail avec M. N.________ n'est pas claire.

(…)"

b) Le fait de qualifier N.________ de "prestataire

de services" indique plutôt un statut indépendant que dépendant. En outre,

le terme de "partenariat", qui n'est pas un terme technique du droit

des contrats, ne désigne pas précisément la nature des relations entre

l'adjudicataire et N.________. Il évoque plutôt une relation d'association

entre deux sujets de droit placés sur un pied d'égalité qu'une relation de travail,

où l'une des parties (le travailleur) est subordonnée à l'autre (l'employeur).

Dans ces conditions, l'autorité intimée aurait pu –

et dû –, dans le cadre de l'épuration des offres (art. 34 al. 1 RLMP-VD), interpeller

l'adjudicataire sur la nature de ses liens avec N.________.

A l'audience, le mandataire technique de l'autorité

intimée et organisateur de la soumission a toutefois expliqué que les

évaluateurs avaient eu un doute sur les relations entre l'adjudicataire et N.________.

Ils avaient considéré que ce dernier était indépendant et offrait une

prestation de compactage qui n'était pas exigée dans l'appel d'offres. C'est pourquoi

l'offre de l'adjudicataire n'avait pas été exclue (compte-rendu d'audience, p.

2).

Dans la présente procédure de recours,

l'adjudicataire a fait valoir qu'il avait engagé N.________ à son service, à

compter du 1er juillet 2021, en produisant un contrat de travail. Ce contrat n'étant

pas daté (pour des raisons inconnues, l'adjudicataire n'ayant donné aucune explication

à l'audience), on ignore si l'adjudicataire et le prénommé ont décidé d'aménager

leurs relations d'une autre manière que ce qui était prévu initialement ou si, depuis

le début, le "partenariat" devait s'entendre dans le sens d'un

engagement par contrat de travail.

Quoi qu'il en soit, l'existence d'un contrat de

travail entre l'adjudicataire et le prénommé ne ressortant pas de l'offre de

l'adjudicataire, il s'agit d'un fait postérieur au délai fixé pour le dépôt des

offres, qui ne peut en principe pas être pris en considération (cf. consid. 4a

ci-dessus).

Cela étant, il ressort effectivement du DAO (ch. 3.16)

et en particulier de l'annexe R13 (cf. ci-dessus partie "Faits" let. B)

que les propositions d'optimisation doivent être distinguées de l'offre de

base. L'annexe R13 ajoute que celles-ci "seront discutées, le cas échéant,

lors des discussions précontractuelles avec l'adjudicataire du présent marché"

et "sont susceptibles de faire l'objet de questions complémentaires dans

le cadre d'une audition ultérieure". L'adjudicateur s'est donc réservé de décider

ultérieurement, soit après l'adjudication, de l'exécution des prestations

proposées à ce titre, après avoir éventuellement demandé des informations

supplémentaires à l'adjudicataire.

Dans ces conditions, on peut admettre que le manque

d'informations sur les relations entre l'adjudicataire et N.________ était

moins grave que si ce dernier avait concouru à fournir les prestations mises en

soumission. L'autorité intimée, qui partait de l'idée que N.________ était un indépendant

avec qui l'adjudicataire se trouvait dans une relation d'association ou de

sous-traitance et aurait dû être annoncé comme tel, pouvait renoncer à exclure

l'adjudicataire pour ne pas avoir fait figurer son "partenaire" sur

l'annexe P4. En procédant de la sorte, l'autorité intimée est restée dans les

limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien en matière d'exclusion.

Le recours est mal fondé sur ce point.

La recourante se plaint de ce que la décision attaquée aurait été prise

en dépit d’un conflit d’intérêts. Elle relève qu’en tant qu’agriculteur et détenteur

de parts de O.________, dont il est associé gérant président, N.________ sera employé

de l’adjudicataire. Or, cette situation devrait être assimilée au cas de figure

du collaborateur d'une entreprise soumissionnaire, qui est en relations

d'affaires et possède des liens étroits avec les membres du comité d'évaluation,

en l’occurrence en particulier la syndique de ********. La recourante fait

valoir que l’adjudicataire ayant omis de signaler ce qui précède, son offre

aurait dû être exclue, vu le ch. 3.7 du DAO. Dans un autre grief, la recourante

rappelle que l’adjudicataire est préimpliquée et fait valoir que c'est grâce à

ce statut que cette dernière a pu entrer en contact avec N.________, qui

oeuvrait à la déchetterie pour le compte de la commune. Selon elle,

l’adjudicataire aurait donc acquis un avantage découlant de sa position de

société préimpliquée, ce qui entraînerait, au vu du ch. 3.8 du DAO, que son

offre devait être exclue.

a) aa) L’art. 3.7 DAO (cf. ci-dessus partie

"Faits" let. B) enjoint le soumissionnaire d'annoncer à l'adjudicateur,

au plus tard lors du dépôt de son offre, s'il se trouve en conflit d'intérêt

avec les membres du comité d'évaluation (1ère phrase). Un conflit

d'intérêt est déterminé par le fait qu'un bureau, une entreprise ou un

collaborateur, ainsi qu'un associé ou un membre du conseil d'administration est

en relation d'affaire ou possède un lien de parenté avec un des membres du

comité d'évaluation ou le signataire de la décision d'adjudication (2ème

phrase). Si le soumissionnaire omet cette annonce, il est exclu d'office de la

procédure si le processus d'évaluation a déjà été entamé.

Cette obligation d'annonce doit garantir

l'indépendance et l'impartialité des membres du comité d'évaluation, afin

d'assurer une concurrence efficace (art. 3 let. a LMP-VD; art. 1 al. 3 let. a

et art. 11 al. 1 let. a AIMP) et de respecter le principe d’égalité de traitement

et de non-discrimination (art. 3 al. 1 let. b LMP-VD et art. 1 al. 3 let. b

AIMP).

bb) Lors de l’instruction, il est apparu que N.________

était en relations à plusieurs titres avec la commune de Commugny. Cette dernière

est cliente (mais non détentrice de parts) de O.________, société qui est dirigée

par N.________ et lui appartient pour moitié. O.________ traite en effet un

volume important de déchets compostés et recyclés; elle revend en outre ses

produits aux agriculteurs de la région. En outre, le municipal G.________ a indiqué

en audience que la commune de Commugny avait fait appel à N.________ pour le

tassage des déchets lorsque les bennes étaient pleines, en particulier durant l’été,

de même qu’en hiver pour le déneigement de l’accès à la déchetterie.

N.________ est ainsi en relations d'affaires (s'agissant

du compostage, d'ailleurs seulement de manière indirecte, par l'intermédiaire

de sa société O.________) avec la commune de Commugny et non avec l'un ou

plusieurs des membres du comité d'évaluation personnellement. Même si, parmi

ces derniers, la syndique et le municipal prénommé font partie (ès qualité) du

comité d'évaluation, on ne saurait dire que leurs intérêts privés se confondent

avec ceux de la commune, de sorte qu'ils n'auraient pas l'indépendance requise.

Du reste, si l'on devait admettre l'existence d'un conflit d'intérêts, au sens

du ch. 3.7 du DAO, dès le moment où le soumissionnaire se trouve en relations

d'affaires avec la commune de Commugny, comme pouvoir adjudicateur, les

prestataires actuels – dont l'adjudicataire – n'auraient pas pu participer à la

procédure. Or, le ch. 3.8 du DAO les autorise au contraire à soumissionner.

Dans ces conditions, il n'y a pas de conflit d'intérêts

du seul fait que N.________ se trouve en relations d'affaires avec la commune

de Commugny. Par conséquent, à supposer que le prénommé soit un

"associé" – au sens de l'art. 3.7 du DAO – ou un collaborateur de l'adjudicataire,

cette dernière n'avait pas à signaler de conflit d'intérêts et il n'y a partant

pas lieu de l'exclure pour avoir omis une telle annonce.

b) aa) Aux termes de l’art. 7 al. 2 RLMP-VD, les

personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel

d'offres peuvent présenter une offre pour autant que l'appel d'offres mentionne

leur participation et son ampleur et que les documents de soumission indiquent

toutes les sources et l'endroit où elles peuvent être consultées (al. 2). Les

autres cas d'incompatibilité prévus par les autorités adjudicatrices sont

réservés (al. 3).

Cette disposition traite du problème de la

préimplication (en droit fédéral des marchés publics, cf. art. 14 de la loi

fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1; en vigueur

depuis le 1er janvier 2021]). Il y a préimplication lorsqu'un

soumissionnaire a participé à la procédure d'appel d'offres, par exemple en

établissant les bases du projet, en élaborant les documents d'appel d'offres ou

encore en fournissant au pouvoir adjudicateur des informations sur des données

spécifiques techniques concernant les biens à acquérir (cf. TF 2P.164/2004 du

25 janvier 2005 consid. 3.1; arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-4602/2019

du 4 mars 2020 consid. 3.1.2; B-6708/2017 du 9 mai 2019 consid. 3.1.2;

B-5439/2015 du 25 septembre 2017 consid. 3.1.5; v. en outre Christoph Jäger, Direkte und indirekte Vorbefassung im

Vergabeverfahren, DC 1/2011 p. 4 ss, not. p. 5). Une telle préimplication

est susceptible de porter atteinte au principe de l'égalité de traitement entre

concurrents; le soumissionnaire se trouvant dans une telle situation peut en

effet être tenté d'influencer le pouvoir adjudicateur en ce sens que le nouveau

marché soit configuré en fonction de son produit ou de sa prestation; il peut

aussi mettre à profit les connaissances acquises durant la préparation de la

procédure de passation ou encore tenter d'influencer le pouvoir adjudicateur en

se servant des contacts établis avec les personnes (cf. TF 2P.164/2004 précité

consid. 3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n°1043s.). Le soumissionnaire

préimpliqué est en outre privilégié par rapport aux autres candidats, dans la

mesure où il bénéficie de meilleures connaissances du projet et par le fait

qu’il dispose de plus de temps pour établir son offre (Denis Esseiva, DC 2/2007

S9).

Selon la jurisprudence, la préimplication d'un

soumissionnaire conduit en principe à son exclusion. Toutefois, le seul fait

qu'un soumissionnaire, en exécutant un mandat dans le cadre d'un projet déjà

défini, s'est procuré des avantages qu'il peut mettre à profit lors de la mise

au concours d'autres étapes du même projet, ne conduit pas nécessairement à son

exclusion. Le principe de l'utilisation économique des deniers publics, qui

doit être pris en compte à l'instar du principe de non-discrimination, peut

même imposer d'exploiter de telles synergies, pour autant que les règles du

droit des marchés soient respectées (TF 2P.164/2004 précité consid. 5.7.1). Un

soumissionnaire préimpliqué peut ainsi prendre part à la procédure notamment lorsque

l'avantage en termes de connaissances par rapport aux concurrents est peu

important ou que sa contribution à la préparation de l'appel d'offres apparaît

comme mineure; il en va de même lorsque seul un petit nombre de

soumissionnaires peuvent offrir la prestation mise en soumission ou encore

quand les concurrents sont informés en toute transparence de la contribution du

soumissionnaire concerné et de son avantage en termes de connaissances (TF 2P.164/2004

précité consid. 3.3; cf. ég. arrêt du TAF 3013/2012 du 31 août 2012 consid.

3.6). Il n'y a pas lieu d'exclure un soumissionnaire si l'avantage

concurrentiel peut être compensé par le pouvoir adjudicateur. Celui-ci, qui dispose

d'un pouvoir d'appréciation, examinera dans le respect du principe de la

proportionnalité les moyens à ordonner (cf. décision incidente du TAF B-6653/2016

du 29 novembre 2016 consid. 7.2 in fine; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.,

n°1045 ; Poltier, op. cit., n°280). La jurisprudence sur le devoir de récusation

des juges, qui naît de l'apparence de partialité objective, n’est pas applicable

au soumissionnaire préimpliqué; il n’y a pas lieu d’exclure celui-ci tant et aussi

longtemps que la preuve de l’existence d’un avantage concurrentiel résultant de

sa participation à la configuration du marché n’est pas apportée; le fardeau de

cette preuve incombe aux autres soumissionnaires (arrêt 2P.164/2004 précité

consid. 5.7.3).

Que la préimplication entraîne un avantage

concurrentiel est une présomption légale; en revanche, la preuve qu'aucun

avantage de ce type n'a été obtenu dans le cas d'espèce ou que l'avantage a été

suffisamment compensé incombe soit au pouvoir adjudicateur soit au

soumissionnaire préimpliqué (cf. arrêts du TAF B-4602/2019 déjà cité consid.

3.1.3; B-7062/2017 du 22 août 2019 consid. 4.5 et les réf. cit.).

Le cas du renouvellement d’un mandat antérieur

soulève des difficultés analogues à celui de la participation à préparation de la

procédure d'appel d'offres. Il est toutefois généralement admis que l’entreprise

précédemment au bénéfice du mandat est habilitée à concourir à nouveau

(Poltier, op. cit., n°281, réf. citée; Cédric Häner, in: Hans Rudolf Trüeb

[édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 9 ad

art. 14 LMP et les réf.). Le seul fait qu’un soumissionnaire a déjà été

fournisseur des biens mis en soumission ne constitue pas une préimplication illicite; il en résulte que l'offre faite par le fournisseur précédent ne peut être

considérée comme un avantage concurrentiel que le pouvoir adjudicateur aurait

dû divulguer et compenser (arrêt du TAF B-5439/2015 déjà cité

consid. 3.1.11, références citées).

Le grief ayant

trait à la préimplication d’un soumissionnaire doit, par analogie avec les règles

sur les demandes de récusation, être soulevé immédiatement, c'est-à-dire en

principe lorsque l'intéressé prend connaissance de faits à partir desquels une

préimplication peut être déduite (arrêt du TAF B-1958/2013 du 23 juillet 2013

consid. 2.3). Celui qui laisse se dérouler

la procédure d’attribution du marché et attend pour agir de voir si

l’adjudication lui est favorable contrevient aux règles de la bonne foi; il est

alors forclos pour se plaindre de la préimplication (TC FR

602 2011-32 du 28 juillet 2011, rés. in DC 1/2013 n°16). Le simple fait d'avoir pris connaissance de l'avis

de concours et du dossier d'appel d'offres ne peut cependant être considéré

comme suffisant à cet égard, lors même qu'ils indiquent qu'un concurrent a participé

à la préparation de l'appel d’offres (cf. Christoph Jäger, Die Vorbefassung des

Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2009, p. 282; contra TA SG B 2018/53 du 1er mars 2018, rés. in DC 1/2019 n°19). La péremption du droit d’invoquer ce grief n’entre en considération

que si l’adjudicateur a respecté son devoir d’information et de transparence,

en exposant clairement les faits qui permettaient aux soumissionnaires de se rendre

compte aisément du genre et de l’importance de la participation d’un de leurs

concurrents à la procédure (TC FR 602 2011-32, déjà cité).

bb) En l'occurrence, l’adjudicataire n’a pas été

impliqué à proprement parler dans la préparation du dossier d’appel d’offres;

elle est en revanche l’actuelle prestataire de l’autorité intimée. Cela a du reste

été annoncé dans l’appel d’offres (ch. 3.8 DAO), où l’adjudicataire a

expressément été autorisée à participer à la procédure. Or, l'appel d'offres

n'a pas été contesté. Il est vrai que, jusqu’à la production du rapport d’évaluation

dans la présente procédure de recours, la recourante ignorait que l’adjudicataire

allait s’assurer les services ou s'associer avec N.________. Selon les

déclarations faites à l'audience, l’adjudicataire a remarqué que N.________

intervenait de façon occasionnelle à la déchetterie le samedi, notamment, sur

des bennes qui allaient déborder. C’est dans ces circonstances que les

représentants de l’adjudicataire ont approché N.________, afin de pouvoir recourir

à ses services dans le cadre du présent marché.

C'est donc en sa qualité de prestataire actuelle que

l'adjudicataire est entrée en contact avec N.________.

Contrairement à la préimplication au sens propre, le

fait qu'un soumissionnaire est l'actuel prestataire des services mis en

soumission n'entraîne en principe pas son exclusion (cf. consid. 6b/aa

ci-dessus). En l'occurrence, il y a d'autant moins de raisons de déroger à cette

règle que le "partenariat" avec N.________ ne concerne pas l'offre de

base, mais les propositions d'optimisation; l'avantage dont l'adjudicataire bénéficiait

en connaissant l'intervention du prénommé apparaît ainsi comme peu important,

ce d'autant que les propositions d'optimisation n'ont guère pesé dans la

notation de l'offre de l'adjudicataire (cf. consid. 9a/aa ci-après). L'avantage

en question n'était en tout cas pas tel qu'il justifie, sous l'angle de la

proportionnalité, l'exclusion de l'adjudicataire.

La recourante soutient que l’offre de l’adjudicataire était lacunaire dans

la mesure où celle-ci n’avait pas donné toutes les indications requises en lien

avec les "Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du

marché" (sous-critère 3.3).

a) Les soumissionnaires étaient invités à remplir

l’annexe R9, modifiée pour tenir compte des spécificités du marché. Ce document

demandait aux soumissionnaires d'indiquer les informations sur la personne-clé pour

six fonctions particulières: «Personne de contact avec le MO»; «Remplaçant

de la personne de contact»; «Responsable du transport des déchets sur le

terrain»; «Responsable du traitement et des filières de valorisation des

déchets»; «Responsable de la logistique d’acheminement des déchets»;

«Responsable de l’entretien du matériel et de la sécurité». Il était expressément

précisé que: «Toutes les personnes-clés susmentionnées sont à renseigner.

Une personne peut remplir plusieurs fonctions».

Dans son offre, l’adjudicataire a désigné trois

personnes-clés: M.________, P.________ etQ.________. Elle a rempli l’annexe R9

de la façon suivante: M.________ a été désigné «Remplaçant de la personne de

contact» et «Responsable du traitement et des filières de valorisation

des déchets»; P.________, «Personne de contact avec le MO», «Responsable

du transport des déchets sur le terrain»,

«Responsable de la logistique

d’acheminement des déchets» et «Responsable de l’entretien du matériel

et de la sécurité»; Q.________, «Personne de contact avec le MO».

Les six cases correspondant aux six fonctions ont été remplies.

Après avoir ouvert les offres, les évaluateurs ont apparemment

eu un doute et ont voulu s’assurer que les trois personnes mentionnées dans

l’annexe R9 par l’adjudicataire allaient occuper les six fonctions-clés. Selon

ses explications en audience, au risque de faire une demande superflue, le

mandataire technique de l’adjudicateur a envoyé, le 26 octobre 2020 à 17h07, un

courriel à l’adjudicataire, afin que celle-ci lui indique, au plus tard le 28

octobre 2020, à 18h00, quelles étaient dans son offre les personnes-clés qui

remplissaient les fonctions suivantes: «Responsable du transport des déchets

sur le terrain»; «Responsable de la logistique d’acheminement des

déchets» et «Responsable de l’entretien du matériel et de la sécurité».

On rappelle sur ce point que dans l’hypothèse où une offre apparaît peu claire sur

certains aspects, le pouvoir adjudicataire est autorisé à demander des

explications aux soumissionnaires (cf. art. 34 al. 1 RLMP-VD).

Selon ses explications, l’adjudicataire s’est limitée

à produire une nouvelle fois, par courriel du 27 octobre 2020, les éléments de

l'annexe R9, tels qu'ils figuraient déjà dans son offre, à l'identique (cf. courriel

du 27 octobre 2020 10h47: "[…] je vous transmets […] l'ensemble des éléments

de l'Annexe R9, conformes à la version numérique transmise" [mis en

évidence par le réd.]).

Pour la recourante, le principe de l’intangibilité

des offres aurait été violé, et l’offre de l’adjudicataire, incomplète, aurait

dû être exclue, vu l’art. 32, 2ème tiret, let. a RLMP-VD.

b) Comme déjà dit en audience, le tribunal ne peut que

constater que l'offre de l'adjudicataire, telle qu'elle lui a été remise,

contient bien les indications prescrites rappelées ci-dessus. Il ne s'explique

par conséquent pas la raison du courriel du mandataire de l'adjudicateur du 26

octobre 2020, qui semble procéder d'une erreur.

c) En lien avec ce qui précède, le mandataire technique de l’autorité intimée a

tenté de justifier la démarche en question. A l'audience, il a exposé qu'à

partir du moment où il était apparu que B.________ était «pressentie comme

adjudicataire», les évaluateurs s'étaient montrés plus rigoureux dans l'examen

de son offre.

En se référant en

particulier à ces propos, la recourante considère que non seulement le processus

d'évaluation est gravement vicié, mais qu’en outre et surtout, le principe de

l'égalité de traitement des concurrents a été violé, ce qui doit conduire, selon

elle, à l’annulation de la décision attaquée. Cela étant, ses explications ne

peuvent être retenues.

D’abord, on ne

saurait inférer des explications du mandataire de l’autorité intimée que

l’adjudication ne s’est pas faite de façon impartiale. La recourante constate

que le procès-verbal d’ouverture des offres du 26 octobre 2020 n'a été signé

que par les représentants de D.________, mandataire technique de l’autorité intimée,

à l'exclusion de tout représentant de cette dernière. Elle relève en outre

que, sous «Remarque générale», ce procès-verbal contient la mention suivante: «L'ouverture

des offres ne représente qu'un acte formel de réception qui nécessite une

analyse plus approfondie en regard des critères d'adjudication et des

conditions de participation. Les montants annoncés ci-dessus doivent encore

faire l'objet d'une vérification arithmétique de détail». La recourante en

déduit que les représentants de D.________

étaient, le 26 octobre 2020, déjà parvenus à la conclusion qu'au vu des

montants offerts, nonobstant la pondération basse du critère prix (35%) et l'analyse

des aspects qualitatifs de l'offre, soit les appréciations faites des critères

2 à 5 (pondérés à 65%), B.________ allait remporter le marché dans la mesure où

elle était, pour reprendre les termes du mandataire en audience, «pressentie

comme adjudicataire». La recourante se

plaint de ce que le mandataire a eu toute liberté dans le processus suivant la

réception des offres et a pu soit choisir, soit faire en sorte de parvenir au

choix de l'adjudicataire qu'elle voulait.

Quoi qu'en dise la

recourante, à partir du moment où le pouvoir adjudicateur est libre de

s’organiser comme il l’entend pour l’évaluation des offres, ce procédé n’a rien

de choquant. L'adjudicateur est habilité à déléguer à son mandataire technique les

opérations préparatoires à l’évaluation des offres. L’art. 31 al. 1 RLMP-VD

pose comme exigence sur ce point que les offres soient ouvertes à la

date, à l'heure et au lieu indiqué dans les documents d'appel d'offres par au minimum

deux représentants de l'adjudicateur. Ces exigences ont été respectées dans le

cas d’espèce. Seul importe qu’au final, la

notation des offres soit effectuée et la décision d’adjudication soit prise par

les personnes responsables de l’évaluation, soit in casu le comité annoncé au

ch. 4.11 DAO (cf. Poltier, op. cit., n°338). Or, aucun élément du dossier ne

permet de douter de ce qui précède, à savoir que la décision finale est bien le

reflet d’une délibération du comité d’évaluation dans son ensemble. Ce procédé ne

traduit pas non plus un manque d’impartialité ou une prévention en faveur de

l’un des soumissionnaires dans la prise de décision. On retire simplement des

explications du mandataire de l'autorité intimée qu’au terme de ces opérations

préparatoires, il lui est apparu que l’offre de B.________, moins onéreuse que

celle de ses concurrentes, était en bonne position pour décrocher la première

place. Cela devait cependant être confirmé par la suite de la procédure et

aucun élément du dossier ne permet de retenir que l’analyse des aspects

qualitatifs des trois offres en concurrence ait pour autant été négligée ou

bâclée, comme le laisse entendre la recourante. Elle est d’autant moins fondée

à invoquer ce qui précède que son offre a reçu de meilleures notes que sa

concurrente aux critères 2 à 5.

En outre, on peut

comprendre que, dès l’instant où l’offre de B.________ a été «pressentie» comme

adjudicataire par le mandataire de l’autorité intimée à l’issue d’un premier

examen prima facie, celui-ci ait fait preuve d'une certaine prudence,

afin que les évaluateurs puissent procéder à une évaluation et à une

comparaison objectives. Cette constatation ne permet certainement pas de

retenir que les offres des autres soumissionnaires n’ont pas également été examinées

de manière rigoureuse par le comité d’évaluation.

d) Il s'ensuit que

les motifs invoqués par la recourante ne sont pas de nature à entraîner

l’exclusion de l’adjudicataire, ni l'annulation de la décision attaquée.

Sur le plan matériel, la recourante critique la note que son offre a

reçue au sous-critère n°2.1 (Planification des moyens et mode d'exécution du

marché face aux exigences du cahier des charges), à savoir 4,5. Les soumissionnaires

devaient remettre à cet égard l’annexe R6 dûment remplie et indiquer sur un

document annexé portant la mention R6 (transport), les moyens qu'ils proposent

de mettre en place pour exécuter le marché en conformité avec les exigences,

les objectifs et les échéances principales, avec la mention du type de

véhicules, du nombre de trajets par année, du total des kilomètres parcourus et

des exutoires. Les soumissionnaires devaient en outre indiquer le nom des

personnes-clés, celui de la personne de contact pour la communication interne

avec l'adjudicateur et le nombre moyen de personnes prévues sur la durée

d'exécution du marché. La note attribuée pour ce sous-critère dépendait des

réponses fournies à ces quatre éléments d'appréciation. On rappelle que la

pondération totale du critère n°2 était de 25%, le sous-critère 2.1 revêtant un

poids de 15%.

a) Les deux soumissionnaires concurrents ont répondu

de la manière suivante; B.________ tout d’abord:

1. Transport

Tableau des véhicules pour la

collecte en porte à porte - à compléter

N°

Matière

collectée

Type

de véhicule

Nombre de trajets par année

Total km parcourus 1

Exutoires 2

4.1

Cartons

Véhicule Multilift EURO 6

100

******** - 25 km

4.2

Papier

Véhicule Multilift EURO 6

100

******** - 25 km

4.3

Plastique

Véhicule Multilift EURO 6

********

4.4

Ferraille

et métaux à trier

Véhicule Multilift EURO 6

100

******** - 25 km

4.5

Encombrants

Véhicule Multilift EURO 6

********

4.6

Verre

Véhicule Multilift EURO 6

100

******** - 25 km

4.7

Bois

Véhicule Multilift EURO 6

100

******** - 25 km

4.8

Déchets

verts

Véhicule Multilift EURO 6

108

COMPOSTIERE DE ********

4.9

Inertes

Véhicule Multibennes EURO 6

127

******** - 25 km

4.10

Inertes

amiantés

Véhicule Multibennes EURO 6

127

******** - 25 km

4.11

Huiles

Véhicule Pont EURO 6

******** - 25 km

1 Départ dépôt - retour dépôt

2 Certains exutoires sont obligatoires

(cellule en jaune). Pour les autres, indiquer le nom de l'exutoire proposé,

et le nombre de km entre la commune et l'exutoire proposé

A.________, ensuite:

1. Transport

Tableau des véhicules pour la

collecte en porte à porte - à compléter

N°

Matière

collectée

Type de véhicule

Nombre de trajets par année

Total km parcourus 1

Exutoires 2

4.1

Cartons

Scania

420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz

1408

A.________ (18 km)

4.2

Papier

Scania

420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz

1760

A.________, ******** (18 km)

4.3

Plastique

Volvo

FLH-280 Diesel Euro 6

1548

********

4.4

Ferraille

et métaux à trier

Scania

420 Euro6 au gaz naturel/biogaz

965.8

******** (20 km)

4.5

Encombrants

Scania

420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz

2169

********

Volvo

FLH-280 Diesel Euro 6

1702.8

4.7

Bois

Scania

420 Euro 6 au gaz naturel/biogaz

1664.1

********

4.8

Déchets

verts

Scania

R450 8x2 Diesel Euro 6

110

1925

COMPOSTIERE DE ********

4.9

Inertes

Volvo

FM-420 8X4 R Euro 6

484.5

******** (12km)

4.10

Inertes

amiantés

Volvo

FM-420 8X4 R Euro 6

64.6

******** (12km)

4.11

Huiles

Scania

280 Euro 6 au gaz naturel/blogaz

79.6

********( 20km)

1 Départ dépôt - retour dépôt

2 Certains exutoires sont

obligatoires (cellule en jaune). Pour les autres, indiquer le nom de

l'exutoire proposé, et le nombre de km entre la commune et l'exutoire proposé

Au final, les évaluateurs

ont renoncé à tenir compte de ces indications dans leur appréciation. Il

ressort du tableau d’évaluation du critère (cf. «Remarques» concernant l’évaluation

de l’offre de la recourante) que le nombre de trajets par année annoncés dans

l’annexe R6 a été compris de manière proche par les trois candidats, mais que les

estimations en kilomètres annuels en résultant étaient très variables. Il

ressort en effet du tableau que l'adjudicataire a indiqué à cet égard un total

de kilomètres de 1'034, la recourante de 13'771,40; pour sa part, le troisième soumissionnaire

a annoncé un total de 1'200 km. Compte tenu de la différence de compréhension

de la colonne concernée par les soumissionnaires, cette indication du

kilométrage total n’a finalement pas été prise en considération dans l'évaluation.

L’autorité intimée explique à cet égard qu’au vu du caractère très disparate

des informations fournies par les soumissionnaires, y compris par la recourante,

il a été décidé de ne pas tenir compte de ces informations pour noter les concurrents,

ce qui répondrait, selon elle, au principe de l'égalité de traitement. En

audience, son mandataire a expliqué que les évaluateurs étaient partis du constat

que les soumissionnaires venaient tous trois de la même région. Dès lors, le

sous-critère a en quelque sorte été neutralisé, l’indication du kilométrage

ayant simplement été retenue comme point fort du sous-critère n°2.1 dans les

trois offres en concurrence.

La recourante rappelle que le nombre total des

kilomètres parcourus envisagés par les soumissionnaires est un des éléments du

sous-critère n°2.1. Elle s’étonne de ce que les soumissionnaires n’aient pas

été interpellés au sujet de ces différences, afin de clarifier leurs offres.

Elle fait valoir que cette neutralisation a eu pour conséquence de pénaliser son

offre, dès l’instant où elle pouvait prétendre, en comparaison de ses deux

concurrents, à un nombre de kilomètres parcourus bien inférieur, notamment eu

égard aux exutoires proposés par les uns et les autres et la proximité géographique

des sites de ses sous-traitants (9 et 15 km) et de son propre site (19 km), notamment

par rapport à celui de l'adjudicataire (26 km). En audience, son représentant a

expliqué qu’elle recourait sur ce point à des sous-traitants locaux, R.________

etS.________, situés respectivement à ******** et à ******** et ce, pour limiter

autant que possible le nombre de kilomètres parcourus.

b) On constate en premier lieu que les

soumissionnaires, à tout le moins la recourante et l’adjudicataire, ont tous

leurs dépôts dans la même région. L’autorité intimée a ajouté sur ce point que

les dépôts étaient tous situés à moins de 40 km de la déchetterie

intercommunale et que leurs exutoires se situaient aussi dans un rayon

acceptable, dans la moyenne de ce qui se fait habituellement pour ce genre de

marché. Les nombres de trajets annuels entre les dépôts et la déchetterie annoncés

par les soumissionnaires sont du reste comparables. En effet, la recourante a

indiqué un total de 398 trajets, contre 448 pour l’adjudicataire. En revanche, les

soumissionnaires ne semblent pas avoir eu la même compréhension de la colonne à

remplir «Total km parcourus» du départ du dépôt au retour à celui-ci. En

effet, la recourante a indiqué le nombre total de kilomètres effectués sur une

année par transport de déchets selon la matière et par camion, soit au total 13'771,40

km. En revanche, l’adjudicataire (de même que le tiers soumissionnaire) a

indiqué le nombre de kilomètres effectués sur un seul trajet par transport de

déchets selon la matière et par camion, soit 1'034 km. Afin de pouvoir comparer

les deux offres, l’autorité intimée aurait dû multiplier le nombre de

kilomètres annoncés par l’adjudicataire par le nombre de trajets indiqué. Elle

aurait alors constaté que l’adjudicataire a annoncé 38'422 km, soit trois fois plus

que sa concurrente. Une différence aussi importante entre les deux offres

paraît a priori surprenante, ce d’autant que 5 km seulement séparent le dépôt

de la recourante, à ********, de celui de l’adjudicataire, à ********, d’une part

et que la première a annoncé cinquante trajets annuels de moins que la seconde,

d’autre part. A cela s’ajoute qu’à la différence de l’adjudicataire, la

recourante n’a rien indiqué sous chiffre 4.6, pour le transport du verre. Les

offres n’apparaissant guère comparables entre elles, on peut se demander si

l’autorité intimée n’aurait pas dû faire usage de l’art. 34 al. 1 RLMP-VD, qui

lui permettait, dans une situation de ce genre, de demander aux

soumissionnaires des explications relatives à leur offre.

En lieu et place, l’autorité intimée a opté pour une

neutralisation de l'élément d'appréciation en question. Elle est partie du

principe que les trajets par camion et le nombre de kilomètres effectués par

les soumissionnaires seraient du même ordre de grandeur, dès l’instant où tous disposent

de dépôts dans la région. La faible différence entre les trajets annoncés par

l’adjudicataire et ceux annoncés par la recourante lui donne plutôt raison sur

ce point. Quoique la solution choisie puisse prêter à discussion, l’autorité

intimée n’a pas abusé de la liberté d’appréciation qui lui est reconnue en la

matière. En outre, on doit garder à l’esprit que la notation de ce sous-critère

dépendait de trois autres éléments, à savoir les personnes-clés, la personne de

contact et le nombre moyen de personnes. Or, la recourante a annoncé une disponibilité

des personnes-clés plus grande que l’adjudicataire, dont l’offre a été pénalisée

en raison de la faible disponibilité des intéressés. La recourante a reçu pour

ce sous-critère la note de 4,5 contre 3,5 à l’adjudicataire; ces notations ne

sont pas insoutenables, ni, partant, arbitraires. Il est douteux que la seule

prise en compte d’un avantage kilométrique pour le transport des déchets puisse

modifier ce résultat. Quant au document complémentaire explicatif fourni par la

recourante à l’appui de l’annexe R6, l’autorité intimée a expliqué avoir renoncé

à l’évaluer, du fait qu'il n'avait pas été demandé et que s’il avait été pris

en considération, les autres soumissionnaires auraient pu se plaindre d'une

inégalité de traitement.

Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de remettre

en cause la notation de la recourante et de l'adjudicataire au sous-critère

2.1.

La recourante se plaint de la notation du sous-critère 2.2 (Propositions

d'optimisation). En lien avec ce sous-critère, les soumissionnaires devaient remplir

l’annexe R13. Ce sous-critère contient quatre éléments d'appréciation:

«Fréquence de levée des déchets»; «Solution de remplacement»; «Valorisation des

déchets»; «Proposition d’optimisation». Sa pondération était de 10%. L'adjudicataire

a reçu la note de 3.5 et la recourante, 4.

a) La recourante

s’en prend d’abord à la notation de l’adjudicataire.

aa) La recourante relève que, selon le rapport

d'évaluation (en lien avec l'élément d'appréciation «Fréquence de levées des

déchets»), l'un des points forts de l’offre de l’adjudicataire pour ce

sous-critère consistait en la prestation suivante: «Optimisation des

fréquences suite aux tests de tassage de bennes pour le papier, la ferraille,

les encombrants et les déchets verts (en partenariat avec M. N.________ à

Commugny, également capable de déneiger les accès) à réaliser les premières

semaines et à faire valider par les services communaux techniques concernés».

Elle relève que le fait que le partenariat avec N.________ n’a pas été mentionné

dans l'annexe P4, au titre d'association ou de sous-traitance (cf. consid. 5 supra),

de sorte que la relation contractuelle liant ce dernier à l’adjudicataire «n'est

pas claire» a, pour les évaluateurs, constitué un point faible de l’offre. Selon

les explications de la recourante, en compensant ce point fort avec ce point

faible, on ne voit pas que la solution proposée par l’adjudicataire serait une

proposition d’optimisation digne d'être prise en considération, dès lors que cette

dernière recourt à une sous-traitance qui n'a pas été annoncée préalablement.

Comme le mandataire technique de l’autorité intimée

l’a expliqué en audience (compte-rendu, p. 2), c'est la solution proposée qui a

été jugée intéressante (indépendamment de la personne de N.________). En outre,

la proposition d'optimisation n'aurait influé sur la notation de

l'adjudicataire que de manière "infime".

Quoi qu'il en soit, on gardera à l’esprit que

d’autres éléments entraient également en considération dans la notation de ce

sous-critère.

bb) Ainsi, les soumissionnaires devaient fournir les

indications relatives à la prestation suivante: «Mise en place d'une

solution de remplacement pour assurer une prestation en continu en cas de

situation dégradée (panne, intempérie, incident d'exploitation tel que route

barrée ou forte affluence le samedi par exemple). Indiquez les temps et

modalités d'intervention» (annexe R13 ch. 2). L’adjudicataire a indiqué

disposer à cet égard de treize chauffeurs et de dix-huit véhicules lui permettant

d’assurer la continuité du service. Dans sa réplique, la recourante a cependant

mis en doute le fait que l’adjudicataire puisse disposer, pour exécuter le

marché, du nombre de véhicules et de chauffeurs annoncé, sans toutefois en dire

davantage. En audience, le mandataire technique de l’autorité intimée a

expliqué qu’au vu des moyens proposés, l’adjudicataire disposait d’une capacité

de remplacement des chauffeurs "assez intéressante" et qu’il s’agissait

d’un point fort de son offre.

La recourante fait valoir qu'en guise de solution de

remplacement, l'adjudicataire s'est contentée de répéter la solution proposée

dans son offre. Quoi qu'il en soit, il n'en demeure pas moins qu’avec dix-huit

véhicules à leur disposition, les treize chauffeurs annoncés par l’adjudicataire

sont en mesure d’assurer des remplacements. On ne voit pas en quoi l’autorité

intimée aurait abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant qu’il s’agissait

là d’un point fort de l’offre de l’adjudicataire. Sans doute, l’offre de l’adjudicataire

a dans le même temps été pénalisée puisqu’il a été retenu comme point faible que,

en dépit du nombre de chauffeurs et de véhicules mis à disposition, l'adjudicataire

a annoncé qu'une intervention se ferait en moins de quatre heures en période

ouvrable (contre moins de deux heures pour la recourante, ainsi qu'une heure la

semaine et deux le week-end pour le troisième soumissionnaire), ce qui constituait

la durée d'intervention la plus longue de tous les candidats. En outre, aucune précision

n’a été donnée sur les week-ends.

cc) Dans ses écritures finales, la recourante revient

sur les points faibles de l’offre de l'adjudicataire. Elle relève que la

relation de l’adjudicataire avec N.________ n’est toujours pas claire; que

s’agissant de la fréquence de levée des déchets, l’adjudicataire n'a pas rempli

l'annexe R13 de manière correcte; que les informations transmises pour la

solution de remplacement sont superfétatoires et de plus lacunaires; que les

propositions d'optimisation sont vagues, dépourvues d'analyse critique du matériel;

que les consignes de présentation du dossier n'ont pas du tout été respectées pour

remplir l'annexe R13. Le rapport d’évaluation montre cependant que les

évaluateurs ont pris en considération ces différents éléments qui pénalisent

l’offre de l’adjudicataire. Ils ont en parallèle tenu compte d’autres éléments ayant

trait à la fréquence de levées des déchets, à la solution de remplacement, à la

valorisation des déchets et aux propositions d’optimisation qui constituaient,

selon eux, des points forts de l’offre et dont certains ne sont du reste pas

critiqués par la recourante, à savoir: «Présentation de la fréquence des

collectes par type de déchets sous forme de tableau»; «Attachés

d'exploitation joignables de 6h à 17h. Atelier de maintenance et de mécanique

intégré. Plan d'action en situation d'intempérie majeure à mettre en place avec

la commune. Explications détaillées des mesures COVID» ; «Proposition

de mise à disposition du centre de tir ******** à ******** pour valoriser les

déchets carton, papier, ferrailles, verre, et bois. Fiche descriptive en

annexe. [Valorisation des déchets] [é]galement possible si souhaité pour les

plastiques et encombrants (extraction des fractions recyclables)»; «Constat:

matériel et contenants de réserve actuels sont adaptés à la configuration et au

fonctionnement de la déchetterie intercommunale. Relève que les conteneurs proposés

correspondent aux conteneurs ******** et donc sont homologués ACTS (option 2).

Attire l'attention de l'adjudicateur sur le fait que 3 bennes ACTS sont nécessaires

pour remplir un wagon complet».

Dans sa réplique, la recourante a soutenu que le fait

d'être joignable de 6h à 17h, comme indiqué par l’adjudicataire, ne constitue pas

un point fort, puisqu'en réalité l'attaché d'exploitation n’est joignable que durant

les horaires d'ouverture de l'entreprise. Cette critique méconnaît le fait que l’adjudicataire

a expressément indiqué dans son offre que «les attachés d’exploitation»

étaient également joignables le week-end en cas d'urgence (ce que la recourante,

qui n'a pas eu accès au contenu de l’offre, ne pouvait pas savoir). La

recourante a aussi critiqué le fait que les évaluateurs ont relevé comme point

fort qu’un plan d’action en situation d’intempérie majeure doit être mis en

place avec la commune. Pour elle, le rapport d’évaluation laisse entrevoir

qu'en réalité il n'y a jamais eu de tel plan d'action, puisque cela doit être

fait de concert avec la commune. L’adjudicataire a cependant exposé qu'elle

avait formulé dans son offre une proposition de remplacement pour assurer une

prestation en continu en cas de situation dégradée, y compris en cas de nouvelle

poussée épidémique. Il ressort de son offre qu'elle a proposé la mise sur pied

d’un service de maintenance interne, composé d'un responsable et de quatre mécaniciens

poids-lourd, qui peuvent intervenir à tout moment sur appel du chauffeur ou du

bureau. Elle dispose, de fait, d'un atelier de maintenance et mécanique intégré,

capable de réparer, sur place ou sur le circuit de collecte, le véhicule concerné.

dd) La recourante se plaint de ce que

l’adjudicataire aurait bénéficié d'un traitement de faveur injustifié. Dans

l'annexe R13, il était indiqué, sous "Modalités de réponse", "Maximum

1 page A4 recto-verso pour l'ensemble des réponses". Or, dans l'offre de l’adjudicataire,

les réponses occupent trois pages recto. La recourante aurait pour sa part été moins

bien traitée: la page supplémentaire qu'elle avait incluse dans l'annexe R6 n'a

pas été évaluée.

En audience, le mandataire technique de l’autorité

intimée a indiqué que les évaluateurs avaient tenu compte de ce que l’adjudicataire

n'avait pas donné les informations comme le pouvoir adjudicateur l’attendait, mais

les avait retranscrites d’une autre manière. Cela ressort du reste du tableau

d’évaluation de l’offre de l’adjudicataire (cf. rubrique «Remarques» au

bas du tableau consacré au sous-critère 2.2). Quant à la page supplémentaire

jointe par la recourante à l'annexe R6, le mandataire technique de l'autorité

intimée a indiqué à l'audience qu'il était attendu des soumissionnaires qu'ils

indiquent un planning. On comprend ainsi que, la page en question contenant

autre chose, les évaluateurs n'en ont pas tenu compte. De son côté, la

recourante n'indique pas en quoi la page en cause était pertinente, de sorte

que les indications y figurant auraient dû être prises en considération.

ee) Dans ces conditions, à supposer même que l’on ne

prenne pas en considération les deux éléments sur lesquels se concentrent les

critiques de la recourante, à savoir les prestations de tassage et de

compactage des bennes par N.________, d’une part, et la solution de

remplacement, d’autre part, il apparaît que l’offre de l’adjudicataire présente

plusieurs points forts, même si ceux-ci sont partiellement contre-balancés par

des points faibles qui ont également été mis en exergue. En adoptant une vue d’ensemble,

il n’apparaît dès lors pas que l'autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation

en attribuant la note de 3,5 à l’adjudicataire pour ce sous-critère. La notation

n'est donc pas (manifestement) insoutenable, ni, partant, arbitraire.

b) La recourante se plaint ensuite de n’avoir reçu

qu’une note de 4; pour elle, la note de 4,5 aurait dû être attribuée à son

offre, cette différence de 0,5 point étant suffisante, au vu de la pondération

de ce sous-critère, pour inverser le résultat et lui faire adjuger le marché.

Parmi les points faibles de l’offre de la recourante,

les évaluateurs ont retenu ce qui suit en regard de l’élément d'appréciation

"Fréquence de levées des déchets": «Aucun tableau mentionnant la

levée en jours et en heures n'est fourni comme demandé en annexe R13/1.

Remarquons toutefois que cette estimation a bien été faite pour répondre à

l'annexe R6». En audience, le mandataire technique de l’autorité intimée a

rappelé que la recourante devait remplir un tableau de collecte des déchets et

n'avait fait aucune proposition concrète à cet égard. Le représentant de la

recourante a rétorqué que, sur la base des indications contenues dans le

dossier d’appel d’offres, il était exclu de fournir une réponse exhaustive à

cette question, dès lors que celle-ci dépendait du responsable de la déchetterie,

mais qu’il y aurait certainement plus de passages lundi et vendredi. Dans ses

dernières écritures, la recourante fait valoir que l'annexe R13 ne mentionne à

aucun endroit que les soumissionnaires devaient remplir un tableau de collecte

des déchets, mais bien davantage qu'il incombait aux soumissionnaires de

développer ou de résoudre certains aspects du cahier des charges, soit

notamment la fréquence de levée des déchets. Elle relève en outre que, sous

chiffre 5.1.1 du cahier des charges, il est mentionné ce qui suit: «Les

levées des bennes s'effectueront en fonction du remplissage des bennes. Une

planification exhaustive ne peut donc pas être envisagée, la souplesse restant

de mise».

Dans l’annexe R13, l’adjudicateur demandait aux

soumissionnaires, sous ch. 1, de développer ou de résoudre les aspects suivants

du cahier des charges: «Fréquence des levées de déchets proposée (indiquer

le jour de la semaine et l’heure) par catégories et explications». Lors de

l'audience, le mandataire technique de l’autorité intimée a expliqué qu’il

était attendu du soumissionnaire qu’il se projette dans le marché et fasse des

propositions à cet égard, en estimant le nombre de jours pour «quittancer» le

cahier des charges. Or, on voit que, dans son offre, la recourante n’a pas répondu

aux attentes de l’autorité intimée, puisqu’elle n’a fourni aucune indication

sur ce point (elle a mentionné, en se référant au ch. 5.1.1 du cahier des

charges, qu'une réponse précise était de fait exclue; dans le doute, elle

aurait toutefois pu poser une question, ce qu'elle n'a pas fait). A cela

s’ajoute qu’aucune proposition concrète de valorisation de déchets n’a été

faite dans l’offre de la recourante, alors que cela était demandé au ch. 3 de

l’annexe R13.

Dans ces conditions, l’autorité intimée n’a pas

abusé de son pouvoir d’appréciation en attribuant la note de 4 à l’offre de la

recourante.

10.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Au vu du sort du recours, les frais de justice

seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Pour les mêmes raisons, des dépens seront alloués à l’autorité intimée et à

l’adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un avocat;

ces dépens seront mis à la charge de la recourante (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99

LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Municipalité de ********, du 1er décembre

2020, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, sont mis à la charge

de A.________.

IV.

A.________ versera à la commune de ******** une indemnité de 2'500 (deux

mille cinq cents) francs, à titre de dépens.

A.________ versera à B.________ une indemnité de 2'500 (deux mille cinq

cents) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 4 juin 2021

président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.