CDAP - MPU.2021.0010 - 2021-09-29 - A._____, B.__, C.__, D.__, E.__, F.__ /ECA, G._, H.__, I.__, J._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 septembre 2021

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Guillaume Vianin, juge et. M.

Etienne Poltier, juge suppléant; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourantes

1.

A.________, à ********,

2.

B.________, à ********,

3.

C.________, à ********,

4.

D.________, à ********,

5.

E.________, à ********,

6.

F.________, à ********,

représentées par Me Thibault FRESQUET

et Me Ingrid CUEVA MOLNAR, avocats à Lausanne,

Autorité intimée

ECA, à Pully, représenté par Me Thibault

BLANCHARD, avocat à Lausanne,

Tiers intéressés

1.

G.________, à ********,

2.

H.________, à ********,

3.

I.________, à ********,

4.

J.________ ,à ********,

représentés par

Me Julien PACHE, avocat à Lausanne

Objet

Marchés publics

Recours A.________ c/ décision de l'ECA du 25 mars 2021

adjugeant le projet d'assainissement, de transformation et d'agrandissement

des bâtiments existants sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay, chemin des

Terrailles 1 à 17 à G.________ / Recours A.________ et consorts c/ décision

de l'ECA du 25 mars 2021 adjugeant le projet d'assainissement, de

transformation et d'agrandissement des bâtiments existants sur les parcelles

276 et 1026 à Cossonay, Chemin des Terrailles 1 à 17, à G.________ et

consorts (dossier joint MPU.2021.0022)

Vu les faits suivants:

A.

L'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du

Canton de Vaud (ECA) est une institution de droit public ayant la personnalité

morale et fonctionnant sous le contrôle de l'Etat (cf. art. 1 de la loi vaudoise

du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des bâtiments et du mobilier contre

l'incendie et les éléments naturels - LAIEN; BLV 963.41). Il a pour but l'assurance

mutuelle et obligatoire contre les pertes résultant de l'incendie et des

éléments naturels causées aux bâtiments et aux biens mobiliers (cf. art. 1a al.

1 LAIEN).

B.

a) Dans le cadre du projet d'assainissement, de transformation et

d'agrandissements des bâtiments existants sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay,

dont il est propriétaire, l'ECA, par avis publié le 30 novembre 2020 sur la

plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch), a lancé, en procédure

ouverte, un appel d'offres portant sur les prestations suivantes (cf. ch. 2.2

de l'appel d'offres):

"Mandat à un groupement

pluridisciplinaire composé d'un architecte, d'un ingénieur civil et des

ingénieurs CVSE, d'un architecte-paysagiste, d'un physicien du bâtiment et d'un

spécialiste AEAI."

b) Les critères d'adjudication étaient au nombre de

cinq: les personnes-clés pour 25%; le montant des honoraires pour 25%; l'organisation

du candidat pour 20%; les références des bureaux pour 20%; le temps consacré pour

l'exécution du marché pour 10% (cf. ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres).

c) Le marché n'était pas divisé en lots, les

candidats ayant l'obligation de fournir une offre pour l'ensemble des prestations

mises en soumission (cf. ch. 3.18 du dossier d'appel d'offres).

d) La page de garde du dossier de soumission

comportait la phrase suivante:

"En signant le présent

document, le candidat, représenté par l'architecte en tant que pilote du

dossier, s'engage également sur le contenu de toutes les annexes:"

C.

Dans le délai imparti, le groupement constitué de A.________, B.________,

C.________, D.________, E.________, ainsi que F.________, a soumissionné.

L'offre déposée était signée par tous les membres du groupement et A.________

désignée comme pilote.

Le Comité d'évaluation s'est réuni les 5, 9 et 12

février 2021. A l'issue de ses délibérations, il a proposé au pouvoir adjudicateur

l'attribution du marché au groupement constitué de G.________, H.________, I.________

et J.________, arrivé en tête de l'analyse multicritères à laquelle il avait

procédé.

Par décision du 25 mars 2021, l'ECA a suivi cette

recommandation et adjugé le marché en cause au groupement piloté par G.________.

Par lettres du même jour adressées aux bureaux pilotes des cinq groupements qui

avaient soumissionné, il a informé les intéressés de ce résultat.

Par courrier électronique du 29 mars 2021, l'ECA a

transmis le tableau d'évaluation des offres à A.________, à la demande de cette

dernière. D.________ figurait en copie de ces échanges.

D.

a) Par acte du 8 avril 2021, A.________, par l'intermédiaire de Mes Thibault

Fresquet et Ingrid Cueva Molnar, a saisi la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre la décision d'adjudication

du 25 mars 2021. Se plaignant en particulier d'une notation arbitraire des

critères d'adjudication, elle a pris les conclusions sur le fond suivantes:

"B. A titre principal

6. Admettre le recours;

7. Annuler la Décision d'adjudication de l'Etablissement d'assurance

contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25

mars 2021;

8. Attribuer le marché public de l'Etablissement d'assurance contre

l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) portant sur le projet

d'assainissement, de transformation et d'agrandissement des bâtiments existants

sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay, Chemin des Terrailles 1 à 17, à A.________;

C. A titre subsidiaire

9. Annuler la Décision d'adjudication de l'Etablissement d'assurance

contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25

mars 2021 et renvoyer la cause à l'Autorité intimée pour nouvelle décision dans

le sens des considérants.

D. En tout état

10. Mettre les émoluments judiciaires à la charge de l'Autorité

intimée;

11. Condamner l'Autorité intimée à verser une indemnité équitable à A.________

à titre de participation à ses frais d'avocats.

12. Débouter l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments

naturels du canton de Vaud (ECA) ainsi que tous tiers de toutes autres ou

contraires conclusions."

La cause a été enregistrée sous la référence

MPU.2021.0010.

La recourante a complété ses arguments le 16 avril

2021.

Dans ses déterminations du 29 avril 2021, G.________,

appelée seule en cause comme tiers intéressé (selon les indications de la

recourante), a conclu au rejet du recours.

Dans sa réponse du 25 mai 2021, l'ECA a conclu

principalement à l'irrecevabilité du recours, dans la mesure où A.________ n'avait

pas agi conjointement avec les autres membres du groupement, subsidiairement à

son rejet.

Interpellée sur cette question de recevabilité, la

recourante a déposé un mémoire complémentaire le 7 juin 2021; invoquant différents

vices dans le contenu de la décision attaquée et se prévalant de l'interdiction

du formalisme excessif et du principe de la bonne foi, elle a pris les

nouvelles conclusions suivantes:

"[...] la Recourante prie la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal de rectifier la qualité de partie Recourante qui est

ainsi:

"A.________ agissant au nom

et pour le compte de tous les membres du Groupement qu'elle pilote, soit A.________,

B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________"

et de lui permettre de rectifier

ses conclusions comme suit:

La Recourante agissant au nom et

pour le compte de tous les membres du Groupement qu'elle pilote, soit A.________,

B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________, a l'honneur de

conclure à ce qu'il plaise à la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal, sous suite de frais et dépens:

[...]

B. A titre principal

3. Constater la nullité de la Décision de l'Etablissement d'assurance

contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25

mars 2021;

C. A titre subsidiaire

4. Annuler la Décision de l'Etablissement d'assurance contre

l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25 mars

2021;

D. A titre plus subsidiaire

5. Annuler la Décision de l'Etablissement d'assurance contre

l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) datée du 25 mars

2021 et renvoyer la cause à l'Autorité intimée pour nouvelle décision dans le

sens des considérants.

E. En tout état

6. Admettre le recours;

7. Attribuer le marché public de l'Etablissement d'assurance contre

l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) portant sur le

projet d'assainissement, de transformation et d'agrandissement des bâtiments existants

sur les parcelles 276 et 1026 à Cossonay, Chemin des Terrailles 1 à 17, à A.________

et/ou à tous les membres du Groupement piloté par A.________ et composé de A.________,

B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________;

8. Mettre les émoluments judiciaires à la charge de l'Autorité intimée;

9. Condamner l'Autorité intimée à verser une indemnité équitable à A.________

et/ou à tous les membres du Groupement piloté par A.________ et composé de A.________,

B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________ à titre de

participation à ses frais d'avocats.

10 Débouter l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les

éléments naturels du canton de Vaud (ECA) ainsi que tous tiers de toutes autres

ou contraires conclusions."

b) Parallèlement, par acte du 7 juin 2021, A.________,

B.________, C.________, D.________, E.________, ainsi que F.________, également

par l'intermédiaire de Mes Thibault Fresquet et Ingrid Cueva Molnar, ont saisi

conjointement la CDAP d'un nouveau recours contre la décision d'adjudication du

25 mars 2021. Les arguments invoqués sur le fond sont identiques à ceux soulevés

dans le cadre du recours du 8 avril 2021 et de son complément du 16 avril 2021.

Les conclusions tendent principalement à l'adjudication du marché en faveur des

recourantes.

Enregistrée sous la référence MPU.2021.0022, la

cause a directement été jointe à la cause MPU.2021.0010 déjà pendante.

c) Dans ses déterminations du 22 juin 2021, le

groupement adjudicataire a conclu à l'irrecevabilité des deux recours.

Dans ses écritures du 11 juillet 2021, l'autorité

intimée en a fait de même.

d) La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

Faits

I. Cause MPU.2021.0010

1.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment la qualité

pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection

à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

En matière de marchés publics, la jurisprudence du

Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé

dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables

de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il

ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication

alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du soumissionnaire

évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de

le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure

d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à

elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique

effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141

Considérants

II 14 consid. 4; 140 I 285; ég. arrêts MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid.

1a; MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet

2019.

consid. 1a et les références).

Si le soumissionnaire évincé prend la forme d'un groupement

ou d'un consortium, ses membres doivent agir conjointement pour contester une

décision d'adjudication ou d'exclusion, à l'instar de consorts nécessaires dans

un procès civil, sous peine d'irrecevabilité du recours. Rien ne les empêche

cependant, conformément aux règles de la représentation (cf. art. 543 al. 2

CO), de donner une procuration à l'un d'entre eux pour agir seul, au nom et

pour le compte de tous (cf. ATF 131 I 153 consid. 5.4 et les références; ég.

arrêt MPU.2015.0038 du 7 décembre 2015 consid. 1).

b) En l'espèce, le recours du 8 avril 2021 a été interjeté

par A.________ seule. Il ne fait à aucun moment référence au groupement que

cette dernière forme avec B.________, C.________, D.________, E.________, ainsi

que F.________. Les conclusions de cette écriture tendent du reste à

l'adjudication du marché non pas au groupement, mais à A.________ exclusivement.

La procuration du 31 mars 2021 en faveur de avocats Thibault Fresquet et Ingrid

Cueva Molnar ne fait pas non plus mention du groupement et a été signée par A.________

seule.

Conformément à la jurisprudence précitée, le recours

devrait ainsi être déclaré irrecevable. Interpellée sur cette question, la recourante

invoque différents motifs pour échapper à cette issue. Elle prétend qu'elle

aurait été induite en erreur par un "appel d'offres des plus flous".

Elle se plaint également de différents vices formels, en particulier dans la

désignation des parties et l'indication des voies de droit, qui rendraient la

décision attaquée nulle. Elle soutient en outre que, quoi qu'il en soit, l'interdiction

du formalisme excessif devrait l'autoriser à rectifier la désignation de la partie

recourante et ses conclusions.

Contrairement à ce que la recourante soutient, on ne

voit pas en quoi le dossier d'appel d'offres serait "flou" ou

"confus". Il indique au contraire clairement que le marché porte

sur l'attribution "d'un mandat à un groupement pluridisciplinaire composé

d'un architecte (pilote), d'un ingénieur civil et des ingénieurs CVSE, d'un architecte-paysagiste,

d'un physicien du bâtiment et d'un spécialiste AEAI". Il emploie par

ailleurs à plusieurs reprises les termes de "groupement pluridisciplinaire"

(cf. en particulier ch. 1 et 3.9) et de "bureaux membres du groupement"

(cf. en particulier p. 2). Il précise par ailleurs expressément que le bureau

d'architecte est le "pilote". La recourante l'a bien compris,

puisqu'elle s'est associée avec d'autres mandataires pour déposer une seule offre,

qui est signée par tous les membres et qui la désigne comme représentante du

groupement en tant que "pilote" du dossier (cf. p. 1 de

l'offre déposée: "le candidat, représenté par l'architecte en tant que

pilote du dossier").

Quant aux critiques portant sur le contenu de la

décision attaquée et sur une prétendue violation de l'art. 42 al. 1 LPA-VD, elles

sont infondées. Certes, la décision indique uniquement le nom de "A.________"

comme soumissionnaire évincé et celui de "G.________" comme

adjudicataire, sans faire mention des groupements et/ou des membres qui les

composent. Compte tenu de la nature du mandat à attribuer et du fait que celui-ci

n'était pas divisible en lots, il ne pouvait toutefois pas y avoir de doute sur

l'identité des parties et notamment sur le fait que les groupements soumissionnaires

étaient désignés par leurs bureaux-pilotes respectifs. S'agissant par ailleurs

de l'indication des voies de droit, qui aurait été insuffisante selon la

recourante, la loi exige uniquement que la décision mentionne le moyen de droit

ordinaire qui est ouvert, le délai pour l'utiliser et l'autorité compétente pour

en connaître (cf. art. 42 al. 1 let. f LPA-VD). Comme l'autorité intimée le relève

dans ses écritures, les autres conditions de recevabilité du moyen de droit ouvert

et les exigences propres à chacune d'elle, notamment en lien avec la qualité

pour recourir, n'ont ainsi pas à être indiquées. On ne saurait dès lors reprocher

à l'autorité intimée de ne pas avoir précisé dans la décision attaquée qu'un

recours devait être exercé conjointement par tous les membres du groupement.

C'est également en vain que la recourante se plaint

d'un vice de notification, au motif que la décision attaquée ne lui a été

adressée qu'à elle seule. Quoi qu'elle en dise, la clause figurant en page 1 de

l'offre déposée (et signée par tous les membres du groupement) constitue en

effet bien une clause de représentation. Selon la jurisprudence, l'autorité intimée

avait dans ces conditions le droit et même l'obligation de notifier la décision

litigieuse au représentant annoncé du groupement (cf. arrêts FI.2018.0057 du 6

septembre 2018 consid. 3b; GE.2014.0172 du 12 novembre 2014 consid. 2;

CR.2011.0073 du 22 octobre 2014 consid. 2a et les références).

Enfin, le principe de l'interdiction du formalisme

excessif invoqué par la recourante ne lui est d'aucun secours. La jurisprudence

admet certes que la désignation peu claire ou imprécise des parties, voire erronée,

puisse être corrigée sur requête d'une partie ou d'office (cf. arrêts MPU.2019.0023

du 20 mai 2020 consid. 1b; AC.2001.0188 du 25 mai 2002 consid. 1, confirmé par

TF 1P.354/2002 du 31 octobre 2002 consid. 3; ég. ATF 131 I 57 consid. 2.2,

rendu en procédure civile et sur recours de droit public, qui retient qu'une

rectification n'est toutefois possible qu'à la condition que tout risque de

confusion puisse être exclu, autrement dit qu'il n'existe aucun doute sur

l'identité des parties). Cela suppose toutefois précisément une imprécision ou une

erreur rédactionnelle. Or, en l'occurrence, la recourante, dans ses

déterminations du 7 juin 2021, ne prétend pas que le recours du 8 avril 2021

aurait bien été interjeté au nom et pour le compte de tous les membres du groupement,

mais qu'elle l'aurait mal exprimé; elle maintient au contraire qu'elle a agi

seule, induite en erreur par les prétendues imprécisions du dossier d'appel

d'offres, thèse manifestement mal fondée comme on l'a déjà relevé. Il est vrai

que la jurisprudence admet également qu'un recours d'un des consorts puisse

être ratifié par les autres (cf. arrêts MPU.2015.0038 du 7 décembre 2015

consid. 1; AC.2011.0176 du 21 septembre 2012 consid. 2a; AC.2009.0231 du 15

janvier 2010 consid. 1d; AC.2001.0188 du 22 mai 2002 consid. 1a). Cela suppose

toutefois ici encore que le recours ait été déposé "au nom" du

consortium, de l'hoirie ou de la société simple, ce que la recourante ne

prétend pas comme on l'a déjà souligné.

Au regard de ces éléments, la qualité pour recourir

de A.________ doit être déniée et le recours du 8 avril 2021 déclaré irrecevable.

2.

Conformément à l'art. 49 al. 1 LPA-VD, les frais de la cause

MPU.2021.0010, que l'on peut arrêter à 2'000 fr. compte tenu du fait que l'arrêt

ne porte que sur la recevabilité du recours (cf. art. 3 al. 1 et 6 du tarif des

frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 -

TFJDA; BLV 173.36.5.1), seront supportés par A.________.

Pour les mêmes raisons, l'autorité intimée et le groupement

adjudicataire, qui ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel,

ont droit à des dépens réduits fixés, pour chacun d'eux, à un montant de 1'000

fr., à la charge de A.________ (cf. art. 55 al. 1 et 2 LPA-VD; ég. art. 10 et

11.

al. 1 et 2 TFJDA).

II. Cause MPU.2021.0022

3.

a) Aux termes de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), le recours contre une décision d'adjudication

s'exerce dans les dix jours dès la notification de la décision.

Selon la jurisprudence, la notification d'une

décision est réputée effectuée le jour où l'envoi entre dans la sphère

d'influence de son destinataire (cf. ATF 137 III 208 consid.

3.1.2

et les références).

Lorsque l'autorité a connaissance d'un rapport de

représentation, les décisions doivent être notifiées au représentant. Les notifications

directes aux seuls administrés sont irrégulières (cf. les arrêts cités au

considérant 1b).

b) En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée

le 29 mars 2021 à A.________, désignée dans l'offre déposée comme représentante

du groupement qu'elle forme avec B.________, C.________, D.________, E.________,

ainsi que F.________ (cf. p. 1 de l'offre déposée: "le candidat, représenté

par l'architecte en tant que pilote du dossier"; ég. consid. I/1 supra).

Le recours déposé le 7 juin 2021 est dès lors manifestement tardif.

Comme on l'a vu ci-avant (cf. consid. I/1 supra),

les griefs quant à la prétendue nullité de la décision attaquée invoqués par

les recourantes sont mal fondés.

Le recours du 7 juin 2021 doit dès lors être déclaré

irrecevable.

4.

Au vu des circonstances, notamment de la jonction de cette cause avec

l’affaire MPU.2021.0010 en raison de leur connexité, de l’issue de ce deuxième

recours et des opérations limitées du tribunal, l’arrêt d’irrecevabilité dans

la cause MPU.2021.0022 est rendu sans frais pour les parties (cf. art. 50

LPA-VD); pour les mêmes raisons, il n’est pas alloué de dépens complémentaires

à l’autorité intimée et au groupement adjudicataire.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours du 8 avril 2021 est irrecevable.

II.

Le recours du 7 juin 2021 est irrecevable.

III.

Les frais de justice de la cause MPU.2021.0010, par 2'000 (deux mille)

francs, sont mis à la charge de la recourante A.________.

IV.

Il n’est pas perçu d’émolument dans la cause MPU.2021.0022.

V.

A.________ versera à l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et

les éléments naturels du Canton de Vaud (ECA) une indemnité de 1'000 (mille)

francs à titre de dépens.

VI.

A.________ versera à G.________, H.________, I.________ et J.________,

créanciers solidaires, une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 29 septembre 2021

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF;

RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113

ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles

soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.