CDAP - MPU.2021.0015 - 2021-08-30 - A.________ /Entreprise de correction fluviale du Cacairon, GASSER CONSTRUCTION SA

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 août 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président;

MM. Jean-Daniel Beuchat et Laurent Dutheil, assesseurs; Mme Magali Fasel,

greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Damien BENDER, avocat à Monthey,

Autorité intimée

Entreprise de correction fluviale du

Cacairon, à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ********

Objet

Marchés publics (adjudication)

Recours A.________ c/ décision de l'Entreprise de

correction fluviale du Cacairon du 16 avril 2021 adjugeant le marché à B.________

à Lutry pour les secteurs 4, 4b et 5

Vu les faits suivants:

A.

Le ruisseau du Cacairon, situé aux Diablerets sur le territoire de la

Commune d'Ormont-Dessus, a été l'objet d'interventions de renforcement des

berges sur deux secteurs et de création d'un dépotoir en 2017-2018 dans le

cadre d'une entreprise de correction fluviale. Une partie des travaux (lot 2) avait

été adjugée à A.________ et l'autre à B.________ (lot 3).

Par courriel du 26 février 2021, l'Entreprise de

correction fluviale du Cacairon (ci-après: ECF) a invité plusieurs entreprises –

dont A.________ et B.________ – à participer à une procédure de marché public

pour les travaux de génie civil et hydrauliques pour la correction du Cacairon.

Ces interventions touchent trois petits secteurs (4, 4b et 5 sur le plan

figurant dans l'appel d'offres) situés dans la partie amont du ruisseau, entre

le chemin de la Vuargnaz et le réservoir situé en haut de la zone à bâtir des

Diablerets.

B. Selon les documents d'appel d'offres (ch.

4.3.2), les critères d'adjudication et leur pondération sont les suivants: prix

("économique"; 1) pour 50%, organisation pour l'exécution (2) pour

25%, qualités techniques de l'offre (3) pour 20% et organisation de base de

l'entreprise (4) pour 5%. Certains critères d'adjudication sont eux-mêmes

divisés en sous-critères. Les notes aux critères 2 et 3 égales ou inférieures à

2 sont éliminatoires.

Le ch. 4.3.3, intitulé "comité

d'évaluation", a en outre la teneur suivante :

"Les offres sont évaluées par un comité constitué des personnes

suivantes:

·

Maître d'ouvrage -> 1 représentant de la DGE-EAU/ECF

·

Bureau mandataire -> la/le chef de projet

·

Un représentant de la Commune d'Ormont-Dessus"

Il résulte également des documents d'appel d'offres

que l'ECF a mandaté le bureau Géo Solutions ingénieurs SA comme "pilote

du projet (étude, projet et direction locale des travaux GC)".

Une visite des lieux était prévue le 10 mars 2021. Les

soumissionnaires pouvaient adresser leurs questions au mandataire de l'ECF jusqu'au

12 mars 2021. Le délai pour la remise des offres était fixé au 19 mars 2021 à 15h00.

A.________ a déposé son dossier de soumission le 19

mars 2021.

B.

Par courrier recommandé du 16 avril 2021, l'ECF (ci-après aussi:

l'autorité intimée) a informé A.________ que son offre n'avait pas été retenue

et que le marché avait été adjugé à B.________, qui avait remis l'offre la plus

avantageuse. Un tableau d'évaluation des offres daté du 15 avril 2021 et

émanant du mandataire de l'ECF était joint à la décision. Il en résulte que

l'offre de B.________ a été classée en 1ère position avec une note

pondérée de 4,08 et celle d'A.________ en 2ème position avec une

note pondérée de 3,96.

Un contact téléphonique ainsi qu'une discussion

informelle lors d'une rencontre concernant un autre chantier ont eu lieu les 21

avril 2021 et 22 avril 2021 entre un représentant de la recourante et un représentant

de l'autorité intimée. A.________ aurait refusé la proposition d'une rencontre formelle

avec un représentant de l'autorité intimée.

C.

Par acte de son mandataire du 30 avril 2021, A.________ (ci-après aussi:

la recourante) a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision et a conclu principalement à son

annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens que le marché litigieux lui

soit adjugé.

Par ordonnance du 3 mai 2021, confirmée le 19

mai 2021, la précédente juge instructrice en charge du dossier a accordé

l'effet suspensif au recours.

Dans sa réponse du 25 mai 2021, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision

attaquée.

Le 15 juin 2021, la recourante a déposé une réplique

aux termes de laquelle elle a confirmé les conclusions contenues dans son recours.

L'autorité intimée a déposé une duplique le 7 juillet 2021. Le 9 juillet 2021,

les parties ont été informées que l'instruction avait été reprise par un

nouveau juge instructeur.

La recourante s'est encore déterminée le 21 juillet

2021 et l'autorité intimée le 18 août 2021.

Bien qu'ayant été invité à participer à la

procédure, l'adjudicataire n'a pas procédé.

D.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérant en droit:

1.

Selon l'art. 10 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les

marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), la décision d'adjudication peut faire

l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans un délai de 10 jours dès sa

notification. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile auprès de

l'autorité compétente. Il satisfait pour le surplus aux exigences formelles

prévues par la loi (art. 79 applicable par renvoi de l'art. 99 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.35). La

recourante, qui est classée en deuxième position avec un écart relativement faible,

a une chance raisonnable de se voir attribuer le marché en cas d'admission de

son recours si bien que la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 75

let. a LPA-VD; cf. CDAP MPU.2020.0019 du 11 décembre 2020, consid. 1 et réf.

citées). Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de

la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de

l’évaluation des offres (CDAP MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2;

MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016

consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction

de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de

ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et

de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il

contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; CDAP MPU.2017.0001

précité consid. 2; MPU.2016.0006 précité consid. 3; MPU.2015.0056 précité consid.

2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,

n. 420, p. 269).

3.

En lien avec ses critiques des notes attribuées à certains (sous-)critères

d'adjudication, la recourante fait valoir que l'évaluation des offres ne s'est

pas déroulée de manière conforme aux documents de l'appel d'offres. Elle

invoque ainsi, bien que de manière implicite, une violation du principe de transparence

qu'il convient d'examiner en premier lieu.

a) Lors de la passation de marchés, y

compris lorsque, comme en l'espèce, il s'agit d'une procédure sur invitation,

doit notamment être respecté le principe de transparence de la procédure (art.

6 al. 1 let. h LMP-VD). Le principe de transparence, consacré notamment aux

art. 1 al. 3 let. c de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les

marchés publics (AIMP ; BLV 726.91), 6 let. h LMP-VD, 13 et 15 du

règlement d’application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD ; BLV

726.01.1), exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires

potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance

de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu

qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles

d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à

l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères

lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se

détermine en fonction de cette publication. Il en découle que ces critères

doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière

non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (CDAP

GE.2007.0077 du 8 octobre 2007 consid. 3a; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007

consid. 2a et les réf. cit.). La transparence des procédures de passation des

marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen contribuant à atteindre

le but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une

concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés en vue d'une utilisation

rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3).

Le principe de transparence impose au pouvoir

adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels,

afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne

Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 161). En particulier, l'adjudicateur

doit énumérer par avance et dans l’ordre d'importance tous les critères pris en

considération pour l'évaluation des soumissions; il est également tenu

d'indiquer la pondération des critères retenus (ATF 125 II 86 consid. 7c; CDAP

MPU.2018.0026 du 16 mai 2019, consid. 5a; MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016

consid. 3a; MPU.2014.0016 du 26 août 2014 consid. 4b; MPU.2012.0005 du 17 juillet

2012 consid. 2b et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les méthodes

d'évaluation des différents critères et sous-critères, par exemple une échelle

de notes ou une matrice de calcul, ne doivent pas nécessairement être portées à

la connaissance préalable des soumissionnaires (ATF 130 I 241 consid. 4.1 et

les références citées; ég. arrêt MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid. 3).

Toutefois, le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur d'arrêter

avant le retour des offres les échelles de notation ou méthodes d'évaluation

des critères d'adjudication (art. 37 al. 4 RLMP-VD; ég. CDAP MPU.2015.0040 du

10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir d'éventuelles

manipulations par le pouvoir adjudicateur une fois les offres reçues (CDAP

MPU.2018.0026 du 16 mai 2019, consid. 5b; MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid.

3; MPU.2016.0022 du 31 janvier 2013 consid. 3b/aa; MPU.2016.0018 du 23 décembre

2016 consid. 2c et les références citées).

Une éventuelle violation du principe de transparence

n'entraîne cependant l’annulation de l’adjudication que pour autant que les

vices constatés ont influé sur le résultat, ce dont il appartient à

l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (CDAP MPU.2015.0016 précité,

consid. 3a; MPU.2014.0016 précité consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012

consid. 4).

b) Ni l’AIMP, ni la loi cantonale sur les marchés

publics ne contiennent d’exigence spécifique sur la composition de l’autorité

adjudicatrice et sur le droit à en être informé. Dans un arrêt récent, le

Tribunal fédéral a considéré, tout en relevant qu'il ne s'agissait pas d'une

question juridique de principe, que la composition correcte de l’autorité d’adjudication

devait s’examiner notamment à l’aune de l’art. 29 al. 1 Cst. (arrêt TF 2C_951/2019

du 16 juillet 2020 consid. 1.3.4).

A teneur de cette disposition, toute personne a

droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit

traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. La jurisprudence a

tiré de cette disposition un droit à ce que l'autorité administrative qui

statue, le fasse dans une composition correcte et impartiale (ATF 142 I 172

consid. 3.2 p. 173s. ; 127 I 128 consid. 3c p. 130; Bernhard Waldmann, in

Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann/Belser/Epiney [éd.], 2015, nos 34

s. ad art. 29 Cst.). Cette disposition n'exclut pas une certaine liberté dans

la composition de l'autorité, par exemple en permettant la participation de

suppléants dans le processus décisionnel. Il faut toutefois, lorsque cela est

possible, que la composition soit fondée sur des critères objectifs (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p. 173s.; 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.).

La composition de l'autorité est définie selon les règles du droit de procédure

ou d'organisation. Celui-ci prévoit généralement des quorum afin d'assurer le

fonctionnement des autorités collégiales (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p. 173s.; 137

Faits

I 340 consid. 2.2 p. 342 ss; cf. Gerold Steinmann, in Die schweizerische

Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller et al. [éd.], 3e éd. 2014,

n° 34 ad art. 29 Cst.). L'autorité est ainsi valablement constituée lorsqu'elle

siège dans une composition qui correspond à ce que le droit d'organisation ou

de procédure prévoit. Par conséquent, lorsqu'un membre de l'autorité est appelé

à se récuser ou ne peut, pour une autre raison, prendre part à la décision, il

doit, dans la mesure du possible, être remplacé (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p.

173s. ; 137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; Waldmann, op. cit., n° 34 ad art.

29 Cst.). Si l'autorité statue alors qu'elle n'est pas valablement constituée,

elle commet un déni de justice formel (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p. 173s. ;

137 I 340 consid. 2.2.1 p. 342 s.; 127 I 128 consid. 4b p. 131). Le droit constitutionnel

à une composition correcte de l'autorité décisionnelle est de nature formelle.

Sa violation, quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond,

conduit à l'annulation de l'arrêt entrepris (ATF 127 I 128

consid. 4d p. 132 s.). Il est en outre exclu d'admettre la réparation d'un tel

vice (ATF 127 I 128 consid. 4d p. 132 s.). Cela conduirait en effet à permettre

à une autorité décisionnelle de se passer systématiquement de statuer dans une

composition conforme au droit (ATF 142 I 172 consid. 3.2 p. 173s. ; 127).

c) En l'occurrence, la recourante a d'abord soutenu dans

son recours que, selon les explications orales qui lui avaient été fournies,

l'évaluation aurait été réalisée uniquement par la cheffe de projet du

mandataire de l'autorité intimée. Dans sa réponse, l'autorité intimée a indiqué

qu' "à l'issue de l'analyse des offres, le bureau mandataire a transmis

au maître de l'ouvrage [c'est-à-dire l'autorité intimée] une proposition d'adjudication

avec les détails des notes et des justificatifs y relatifs. Sur cette base,

l'ECF a analysé également les notes et les raisons qui ont amenées [sic] le

bureau mandataire à sa proposition. Suite à cette analyse, le maître de l'ouvrage

décide de la notification finale et procède à l'adjudication des travaux".

En réplique, la recourante a relevé qu'un comité d'évaluation ne s'était apparemment

pas réuni et que, selon ses informations, le conseiller communal (recte:

municipal) d’Ormont-Dessus en charge des constructions n'avait pas participé à l'évaluation

des offres; elle a également requis la production de plusieurs pièces en lien

avec la procédure d'évaluation (procès-verbal du comité, rapport d'évaluation).

Dans sa duplique, l'autorité intimée a en substance rappelé ses explications et

ajouté que "l'intégration ou non de la commune pour le cas qui nous

occupe n'aurait rien changé aux notes étant donné que celles-ci sont

déterminées sur la base des documents reçus au regard des exigences et critères

indiqués dans le dossier d'appel d'offres".

d) Il résulte de ce qui précède que

l'évaluation des offres ne s'est pas déroulée conformément à ce qui était prévu

dans les documents d'appel d'offres. En effet, le texte clair de ceux-ci

prévoit que les offres doivent être évaluées par un comité composé de trois

personnes, soit un représentant du mandataire, un représentant de l'autorité

intimée et un représentant de la Commune d'Ormont-Dessus. Or, selon les explications

fournies par l'autorité intimée, non seulement un tel comité d'évaluation ne

s'est jamais réuni mais aucun représentant de la Commune d'Ormont-Dessus n'a participé

à l'évaluation des offres. Cette conclusion s'imposant à la lecture des explications

de l'autorité intimée, il n'est pas nécessaire de donner suite aux réquisitions

Considérants

de la recourante tendant à la production des documents en lien avec

l'évaluation des offres.

Contrairement à ce qu'expose l'autorité intimée,

on ne saurait partir de l'idée que l'évaluation aurait forcément été identique

si la procédure prévue par l'appel d'offres avait été suivie parce qu'elle serait

le résultat d'un processus purement objectif d'analyse des documents des

soumissionnaires. Une telle manière de raisonner fait fi de l'important pouvoir

d'appréciation que reconnaît la jurisprudence au pouvoir adjudicateur dans

l'évaluation des critères d'adjudication. Le fait de respecter les règles du

jeu prévues dans l'appel d'offres, qui résulte du principe de transparence,

constitue une contrepartie de cet important pouvoir.

Certes, la recourante ne démontre pas non plus qu'une

évaluation des offres conforme à l'appel d'offres aurait forcément abouti à un

résultat différent. Cela étant, l'appel d'offres prévoyait la participation

d'un représentant de la commune pour tenir compte au mieux des spécificités locales

concernant la réalisation des travaux. Or, une partie de griefs de la recourante

– notamment en lien avec l'évaluation du sous-critère 2.2 "plan des

installations générales, dépôts et accès" – porte précisément sur l'absence

de prise en compte dans l'évaluation des circonstances locales. Il n'est donc

pas d'emblée exclu qu'une évaluation conforme aux exigences de l'appel d'offres

aurait abouti à un résultat différent et potentiellement tout aussi soutenable compte

tenu de la retenue dont fait preuve le tribunal dans l'examen des critères

d'adjudication. En outre, il n'était pas non plus conforme à l'appel d'offres de

confier principalement au mandataire le travail d'analyse et d'évaluation des

offres dont le résultat a ensuite été soumis pour validation au pouvoir

adjudicataire. Cette manière de procéder n'est pas identique avec celle d'un

comité d'évaluation qui doit discuter de l'ensemble des notes attribuées aux

critères et sous-critères. A cela s'ajoute que, comme l'a relevé l'autorité

intimée, la méthode suivie par l'adjudicateur empêche toute traçabilité permettant

de vérifier la régularité du processus d'évaluation des offres.

e) Compte tenu du vice affectant la composition

du comité d'évaluation, la décision attaquée ne peut en l'occurrence qu'être

annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle procède à une nouvelle

évaluation par un comité composé conformément aux exigences de l'appel d'offres.

Une autre solution ne permettrait pas d'assurer le respect des règles formelles

dont l'autorité intimée s'est elle-même dotée pour l'adjudication du marché. Un

renvoi permet en outre de respecter le large pouvoir d'appréciation dont

dispose le pouvoir adjudicateur dans l'évaluation des offres. Il n'est dès lors

pas utile d'examiner plus avant les autres griefs de la recourante, en particulier

ceux en lien avec les notes attribuées à son offre pour les différents (sous-)critères

d'adjudication. On rappellera néanmoins à cet égard que le pouvoir adjudicateur

dispose d'un large pouvoir d'appréciation et que l'examen auquel procède cas

échéant l'autorité judiciaire peut s'assimiler à un contrôle restreint à

l'arbitraire (ATF 143 II 120 consid. 7.2; 141 II 353 consid. 3 et les réf.

citées).

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée

pour nouvelle évaluation des offres dans le sens des considérants. Selon l'art.

19.

de la loi du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public

(LPDP; BLV 721.01), l'entreprise de correction fluviale, qui est constituée par

un arrêté du Conseil d'Etat, est dotée de la personnalité morale. Il s'agit

donc d'une entité indépendante de l'Etat. Des frais peuvent donc être mis à la

charge de l'autorité intimée (art. 52 al. 1 LPA-VD

a contrario). Dès

lors que le recours doit être admis pour une erreur commise par l'autorité intimée,

les frais seront en l'espèce entièrement mis à sa charge (art. 49 LPA-VD). Il

en va de même de l'indemnité allouée à titre de dépens à la recourante, qui a

procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de l'Entreprise de correction fluviale du Cacairon du 16

avril 2021 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle évaluation des

offres dans le sens des considérants.

III.

Les frais judiciaires, par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont

mis à la charge de l'Entreprise de correction fluviale du Cacairon.

IV.

L'Entreprise de correction fluviale du Cacairon versera à A.________ une

indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 30 août 2021

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent

exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.