CDAP - MPU.2021.0028 - 2022-01-25 - A._____/Municipalité de St-Prex, B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 janvier 2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et

M. Guillaume Vianin, juges; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________,

à ********, représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Municipalité de Saint-Prex, à Saint-Prex,

représentée par Me Benoît BOVAY, avocat à Lausanne,

Tierce intéressée

B.________, à ********.

Objet

Marchés publics (adjudication)

Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Saint-Prex

du 16 juin 2021 concernant la collecte et l'élimination des déchets textiles.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: A.________), dont le siège est à ******** (UR) et

qui a notamment une succursale à ********, a pour but le tri et la valorisation

des textiles provenant en partie de collectes caritatives.

B.

Le 16 mai 2017, la Commune de Saint-Prex, par sa municipalité, et A.________

ont conclu une autorisation et convention concernant la collecte de textiles

usagés sur le territoire communal. Cette convention prévoyait notamment

l'attribution à A.________ d'une autorisation pour la collecte de vêtements et

de souliers usagés sur l'ensemble du territoire communal pour une durée

minimale de trois ans, renouvelable automatiquement d'année en année, sauf

préavis donné par l'une des parties au moins six mois à l'avance. A.________

s'engageait à mettre à disposition des conteneurs et la commune des espaces

pour ceux-là sur une base mutuelle gratuite. A.________ s'engageait en outre à

verser à la commune une rémunération dite "caritative" indexée sur le

nombre de kilos de textile récolté dans les emplacements communaux.

C.

Par courrier du 9 avril 2021, A.________ a informé la municipalité qu'elle

entendait modifier son système de rémunération en proposant d'adapter le

montant de celle-ci tous les six mois. Elle a proposé une nouvelle convention à

l'autorité intimée prévoyant pour le 1er semestre 2021 une

rémunération inférieure à celle convenue auparavant.

Le 16 juin 2021, la municipalité a informé A.________

qu'elle avait décidé de résilier la convention avec effet au 31 décembre 2021

et de collaborer à l'avenir avec B.________ (ci-après: la tierce intéressée),

qui est notamment active dans le domaine de la réinsertion des personnes en difficulté

sociale et dont l'une des branches, qui s'occupe du recyclage textile, a pour

but de favoriser l'insertion des demandeurs d'emploi en leur proposant des

emplois-formations dans ce domaine d'activité.

D.

Par acte du 8 juillet 2021 de son conseil, A.________ (ci-après: la recourante)

a déposé un recours contre la décision du 16 juin 2021 de la Municipalité de

Saint-Prex auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP). Sur le fond, la recourante conclut à ce qu'il soit constaté que

la municipalité est tenue d'organiser un appel d'offres et de rendre ensuite

une décision sujette à recours sur le choix du concessionnaire. Elle a en outre

requis l'effet suspensif en ce sens qu'il soit provisoirement fait interdiction

à la municipalité de signer le contrat avec la tierce intéressée, requête à

laquelle le juge instructeur a fait droit par avis du 9 juillet 2021.

Le 23 juillet 2021, la municipalité a indiqué qu'elle

avait conclu le 1er juillet 2021 le contrat avec la tierce intéressée.

Le 25 juillet 2021, la recourante a requis la production de ce contrat et a conclu

à ce qu'il soit constaté préjudiciellement la nullité de celui-ci. Le 27

juillet 2021, le juge instructeur a indiqué que la question de la nullité du contrat

serait cas échéant examinée avec le fond du litige.

Dans sa réponse du 30 août 2021, la municipalité a

conclu au rejet du recours. Elle a notamment produit le nouveau contrat conclu

avec la tierce intéressée pour une durée indéterminée et qui ne prévoit pas de

versement de redevance.

Le 30 septembre 2021, la recourante a déposé une

réplique et a confirmé ses conclusions.

La municipalité a dupliqué le 28 octobre 2021 maintenant

également ses conclusions.

Bien qu'invitée à participer à la procédure, la tierce

intéressée ne s'est pas déterminée.

E.

Le tribunal a ensuite statué. Les arguments et explications des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1.

Il convient d'abord d'examiner la recevabilité du

recours.

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur

recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître.

b) En l'occurrence, il s'agit de déterminer

si le courrier du 16 juin 2021 doit être qualifié de décision.

Selon l'art. 3 LPA-VD, est une décision

toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du

droit public, et ayant pour objet de créer de modifier ou d'annuler des droits

et obligations (let. a); de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue

de droits et obligations (let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des

demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations

(let. c).

La décision est un acte de souveraineté

individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire

et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret

relevant du droit administratif (ATF 141 II 233 consid. 3.1; 135 II 38 consid.

4.3; 121 II 473 consid. 2a). En d'autres termes, elle constitue un acte étatique

qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir

ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière obligatoire ses

rapports juridiques avec l'Etat (ATF 135 II 22 consid. 1.2; 121 I 173 consid.

2a).

En l'espèce, le courrier du 16 juin 2021 de la

municipalité comporte deux aspects soit, d'une part, la résiliation de la

convention du 16 mai 2017 avec la recourante et, d'autre part, l'annonce que la

municipalité entend conclure une nouvelle convention avec la tierce intéressée.

La résiliation de la convention du 16 mai 2017 ne constitue

pas une décision mais un acte formateur dans le cadre de la relation contractuelle

entre la recourante et la municipalité.

Dans ce même courrier du 16 juin 2021, la

municipalité a annoncé son intention de conclure une convention portant sur la collecte

des déchets textiles avec la tierce intéressée, convention qui a été conclue

quelques jours plus tard. La recourante soutient en substance qu'il s'agirait

d'une décision dans la mesure où, en annonçant son intention de conclure un

contrat avec la tierce intéressée, l'autorité intimée aurait implicitement

renoncé à procéder à un appel d'offres en application de l'art. 2 al. 7 de la

loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). Dans

leurs écritures, les parties ont également évoqué que la collecte des déchets

textiles pourrait être soumise à la législation sur les marchés publics (Accord

intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994, auquel le Canton de

Vaud a adhéré le 5 novembre 1997 [A-IMP; BLV 726.91]; loi vaudoise du 24 juin 1996

sur les marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01]), qui exige également, à certaines

conditions, l'organisation d'un appel d'offres.

La question de l'existence d'un droit au lancement

d'un appel d'offres relève à la fois de la recevabilité – puisque la qualification

de décision au sens de l'art. 3 LPA-VD en dépend – et du fond. On se trouve

ainsi dans un cas d'application de la théorie de la double pertinence

(applicable par analogie en marchés publics; cf. ATF 141 II 14 consid. 5. 1 et

les arrêts cités; CDAP MPU.2019.0031 du 16 mars 2021 consid. 1b s'agissant

d'une situation similaire à la présente cause). En pareil cas, il suffit, au

stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que, sur la

question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies,

le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché avec

l'examen de la cause au fond (ibidem).

Dans le cas particulier, on peut admettre que la

recourante a rendu vraisemblable l'existence d'un droit au lancement d'un appel

d'offres. En tant qu'elle refuse la mise en œuvre d'une telle procédure, la

lettre du 16 juin 2021 doit par conséquent être qualifiée de décision

(matérielle). La question de savoir si ce refus est fondé ou non sera tranchée

dans le cadre de l'examen au fond.

c) Le recours a été déposé le 8 juillet 2021 soit

dans les 30 jours dès la notification du courrier du 16 juin 2021 (art. 95

LPA-VD). Ce courrier ne mentionnant pas de voies de droit, la recourante ne saurait

subir de préjudice dans le cas où le délai de dix jours de la législation en

matière de marchés publics (art. 10 LMP-VD) serait applicable. Le recours a donc

été déposé en temps utile.

Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai

légal auprès de l'autorité compétente et dans les formes prescrites par la loi

si bien que les autres conditions de recevabilité sont remplies.

2.

La recourante soutient en substance que la collecte et la valorisation

des déchets textiles constitue un monopole dont la transmission de

l'exploitation à un tiers doit faire l'objet d'un appel d'offres en application

de l'art. 2 al. 7 LMI. Pour sa part, l'autorité intimée, qui qualifie également

l'opération de transmission de monopole, considère que la LMI n'est pas

applicable compte tenu du fait que la tierce intéressée sert un but d'intérêt

public. Elle fait également valoir que l'art. 2 al. 7 LMI n'exigerait l'organisation

d'un appel d'offres que pour autant que les valeurs seuils en matière de

marchés publics soient atteintes, ce qui ne serait pas le cas en l'occurrence.

a) Selon l'art. 31b al. 1 1ère phrase de la loi

fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS

814.01), les déchets urbains, les déchets de la voirie et des stations publiques

d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être

identifié ou est insolvable, sont éliminés par les cantons. Les cantons doivent

veiller à ce que les textiles, de même que les autres fractions valorisables des

déchets urbains, soient autant que possible collectés séparément et fassent

l'objet d'une valorisation matière (art. 13 al. 1 de l'ordonnance du 4 décembre

2015 sur la limitation et l'élimination des déchets; OLED; RS 814.600). L'art. 31b

LPE institue un monopole d'élimination des déchets urbains fondé directement

sur le droit fédéral (ATF 126 II 26) dans la mesure où cette activité économique

ne peut en principe être exercée par des particuliers. Ce monopole peut être

délégué aux communes – choix qu'a fait le Canton de Vaud (cf. art. 14 de la loi

vaudoise du 5 septembre 2006 sur la gestion des déchets; BLV 814.11) – et

concédé à des particuliers. Dans un ATF 123 II 359 (traduit in RDAF 1998 I 602,

avec note d'Alexandre Flückiger), le Tribunal fédéral a précisé que les

textiles usagés constituent des déchets urbains au sens de la LPE et que leur

collecte et leur élimination, ou cas échéant leur valorisation, font partie du

monopole de droit institué par la LPE.

b) La jurisprudence n'a jusqu'ici pas clairement tranché

la question de savoir si et dans quelle mesure la délégation à des entreprises

privées des tâches d'exécution en matière de traitement des déchets urbains, du

moins lorsqu'elle inclut également leur valorisation, doit être qualifiée de

marché public ou d'octroi d'une concession au sens de l'art. 2 al. 7 LMI (ATF 143 I 177; ATF 141 II 113; cf. François Bellanger/Valérie Defago Gaudin, in Loi

sur la protection de l'environnement [LPE], édité par Pierre Moor/Anne-Christine

Favre/Alexandre Flückiger, n. 29 ss ad art. 43 LPE et les réf. citées; sur la distinction

entre marchés publics, délégation de tâches publiques et concessions, voir

également Etienne Poltier, Marchés publics, délégations de tâches publiques et

concessions in BR/DC, 2020, p. 11-12). S'agissant plus particulièrement d'un

contrat portant sur la collecte et la valorisation des déchets textiles, la

CDAP a laissé indécise cette question dans l'arrêt précité MPU.2019.0031

(consid. 2), qui portait sur la nécessité d'organiser un appel d'offres pour la

collecte des déchets textiles dans la commune de Lausanne. Elle a considéré qu'un

nouvel appel d'offres n'était en l'espèce de toute manière pas nécessaire compte

tenu de la convention qui était déjà en vigueur. La CDAP a toutefois précisé que

la municipalité devait rendre à moyen terme, en principe au plus tard cinq ans

après l'entrée en vigueur de cette convention, une décision d'adjudication ou

d'attribution, selon la qualification retenue (marché public ou concession),

portant sur ces prestations. En effet, il n'était pas admissible qu'une convention

conclue pour une durée indéterminée ait pour effet de permettre au refus

d'organiser un appel d'offres d'échapper à tout contrôle judiciaire.

c) Cette question peut en l'espèce également rester

indécise dès lors que l'organisation d'un appel d'offres n'est de toute manière

pas nécessaire pour un autre motif.

3.

a) Le droit des marchés publics prévoit des valeurs seuils en-deçà desquelles

la passation d'un marché n'obéit pas aux règles de mise en concurrence, notamment

l'obligation de procéder à un appel d'offres en cas de procédure ouverte ou sélective

(art. 7 LMP-VD). Cette limitation répond à l'idée qu'il n'est pas opportun

d'exiger la mise en place de procédures compliquées pour des marchés de faible valeur

(Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 216 ss, p. 136 ss).

b) Selon la jurisprudence (ATF 143 II 120 consid. 6),

la procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI

fait référence n'a pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions

de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable

en matière de marchés publics. Ne sont visées par cette disposition que certaines

garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art.

9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit.

Le Tribunal fédéral n'a jusqu'ici pas tranché la

question de savoir si et à quelles conditions il y avait lieu de prévoir des exceptions

au principe de l'appel d'offres en cas d'octroi de concessions, notamment

lorsque les valeurs seuils applicables en matière de marché public ne sont pas

atteintes (ATF 143 II 120 consid. 6.2; ATF 143 II 598 consid. 4.3.1). Selon Denis

Esseiva (Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales et

communales selon l'article 2 al. 7 LMI in BR/DC 2006 p. 203), auquel se réfère

l'autorité intimée, les valeurs seuils prévues par le droit des marchés publics

devraient s'appliquer par analogie à l'octroi de concessions de manière à

exclure la mise en concurrence pour des opérations de faible valeur.

Même si elle ne résulte pas directement du texte de

l'art. 2 al. 7 LMI, cette opinion doit être suivie. Au vu de la jurisprudence

précitée, qui confère un plus grand pouvoir d'appréciation à l'autorité dans le

cadre de l'octroi de concessions qu'en matière de marchés publics, il ne serait

pas logique de se montrer plus strict qu'en matière de marchés publics uniquement

s'agissant des conditions auxquelles un appel d'offres doit être organisé. En

outre, comme le relève d'ailleurs l'autorité intimée, cette solution correspond

à celle de la nouvelle loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (RS

172.056.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2022, et du nouvel

accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (nAIMP) actuellement

soumis au Grand Conseil pour ratification (Exposé des motifs et projet de décret

portant adhésion du Canton de Vaud à l'Accord intercantonal du 15 novembre 2019

sur les marchés publics et projet de loi sur les marchés publics du 23 juin

2021, 21_LEG_82, p. 5), qui assujettissent en principe la délégation de tâches

publiques et l'octroi de concessions à la législation en matière de marchés

publics. Selon l'art. 9 nAIMP, qui correspond également à la teneur de l'art. 9

LMP, la délégation d’une tâche publique ou l’octroi d’une concession sont considérés

comme des marchés publics lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait

d’une telle délégation ou d’un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux

qu’il exerce dans l’intérêt public en contrepartie d’une rémunération ou d’une

indemnité, directe ou indirecte. Un appel d'offres ne sera dès lors exigé lors

d'une telle opération que lorsque les valeurs seuils au sens de l'art. 16 nAIMP

sont atteintes. Il n'y aurait donc guère de sens à exiger aujourd'hui l'organisation

d'un appel d'offres pour l'octroi d'une concession au sens de l'art. 2 al. 7

LMI lorsque les valeurs seuils ne sont pas atteintes.

c) Autrement dit, que l'on qualifie l'opération en

cause de marché public ou d'octroi d'une concession, un appel d'offres n'est exigé

que pour autant que les valeurs seuils soient atteintes.

4.

a) Dans sa version en vigueur pour les années 2020 et 2021, l'annexe 2 à

l'AIMP fixe les valeurs-seuils s'agissant de la fourniture de services à 150'000

fr. pour la procédure de gré à gré et à 250'000 fr. pour les procédures sur

invitation, ouverte et sélective. Pour calculer le montant de la valeur-seuil, il

convient de prendre en considération toutes les formes de rémunération (art. 2

al. 1 RLMP-VD).

Selon l'art. 15 nAIMP, dont on peut s'inspirer pour calculer

la valeur seuil en l'espèce, pour l'estimation de la valeur d'un marché, l'ensemble

des prestations à adjuger ou des rémunérations qui sont en étroite relation

d'un point de vue matériel ou juridique doivent être prises en compte (al. 3 1ère

phrase). Pour les contrats de durée indéterminée, la valeur du marché est calculée

en multipliant la rémunération mensuelle par 48 (al. 5).

b) En l'occurrence, dans sa réplique, la recourante

se fonde pour calculer la valeur du marché sur les éléments suivants: prix de vente

à la tonne des déchets textiles (0,62 centimes selon le prix statistique Swiss

Impex), quantité moyenne de textiles usagés par habitant (6,4 kg selon un

document de l'Office fédéral de l'environnement pour 2019 établi en décembre

2020) et nombre d'habitants de la Commune de Saint-Prex (5'865 selon l'Atlas

statistique du Canton de Vaud consulté en ligne le 21 janvier 2022 que la recourante

a arrondi à 6'000). Considérant les chiffres précités, la recourante évalue la rémunération

annuelle liée à la collecte des déchets textiles sur le territoire de la

Commune de Saint-Prex à 23'808 francs (5'865 x 6,4 x 0,62). Toujours selon la

recourante, dès lors que le contrat a une durée indéterminée, il faudrait

multiplier la rémunération annuelle par six. En effectuant ce calcul, la

recourante elle-même considère que la valeur seuil de 150'000 fr. n'est pas atteinte

(23'808 x 6 = 142'848 fr.).

Ce calcul apparaît en outre favorable à la

recourante. En effet, elle a tenu compte d'un nombre d'habitants légèrement

plus élevé que celui de la dernière statistique. En outre, pour calculer la

valeur en cas de contrat de durée indéterminée, il conviendrait plutôt en principe

de multiplier la rémunération mensuelle par 48 (ou la rémunération annuelle par

quatre) comme le prévoit l'art. 15 al. 5 nAIMP pour les contrats de durée indéterminée

(voir aussi CDAP MPU.2019.0031 précité consid. 2 qui évoque aussi une durée de

cinq ans). Enfin, comme l'a relevé l'autorité intimée, le contrat conclu avec

la tierce intéressée ne comporte pas de clause d'exclusivité si bien que l'on

peut supposer que la rémunération de celle-ci sera moins élevée.

Compte tenu qu'il appartient à la recourante de

collaborer à la constatation de la valeur seuil justifiant qu'il soit procédé à

un appel d'offres (art. 30 al. 1 LPA-VD) et en l'absence d'autre élément au

dossier permettant de penser que la valeur seuil de 150'000 fr. serait atteinte,

il convient de constater que tel n'est pas le cas.

La valeur seuil de 150'000 fr. n'étant pas atteinte,

un appel d'offres n'était en l'occurrence pas exigé, ce qui entraîne le rejet

du recours. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si, comme elle le soutient,

l'autorité intimée pouvait se prévaloir d'autres motifs pour ne pas organiser

d'appel d'offres.

5.

C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée n'a en l'espèce pas procédé

à un appel d'offres. La décision attaquée doit donc être confirmée dans cette

mesure. Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de mettre en doute la

validité du contrat conclu le 1er juillet 2021 avec la tierce

intéressée. Les conclusions de la recourante tendant à faire constater la nullité

de ce contrat doivent également être rejetées.

6.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée confirmée. La recourante succombant, les frais de la cause

seront mis à sa charge (art. 49 LPA-VD). L'autorité intimée, qui a procédé par

l'intermédiaire d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens qui sera

mise à la charge de la recourante (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du 16 juin 2021 de la Municipalité de Saint-Prex est

confirmée.

III.

Les frais judiciaires, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

A.________ versera à la Commune de Saint-Prex une indemnité de 1'500 (mille

cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 25 janvier 2022

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne

14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles

82.

ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire

de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent

exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées

comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles

soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.