CDAP - MPU.2021.0036 - 2022-11-01 - A._____/B._____, CHUV-Centre Hospitalier Universitaire Vaudois

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1er novembre 2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Michel Mercier et M.

Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Tarkan GÖKSU, avocat à Fribourg,

Autorité intimée

Centre hospitalier universitaire

vaudois (CHUV), représenté par la Direction générale des affaires institutionnelles

et des communes (DGAIC), à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ********.

Objet

Marché public (adjudication)

Recours A.________ c/ décision de la Centrale d'achats et

d'ingénierie biomédicale des hôpitaux universitaires Vaud-Genève (CAIB VD-GE)

du 3 novembre 2021 adjugeant le marché "Renouvellement d'Electrocardiographes

de repos avec intégration au Système de Management des ECG pour le Centre hospitalier

universitaire vaudois (CHUV)"

Vu les faits suivants:

A.

Le 30 avril 2021, le Centre hospitalier universitaire vaudois

(CHUV), en qualité d'entité adjudicatrice, et la Centrale d'achats et

d'ingénierie biomédicale des hôpitaux universitaires Vaud-Genève (CAIB VD-GE),

en qualité d'entité organisatrice, ont publié sur la plate-forme

"simap" un appel d'offres pour le renouvellement

d'électrocardiographes (ECG) de repos avec intégration au système de management

des ECG pour le CHUV.

B.

Le cahier des charges précise que l'appel d'offres porte sur la

fourniture, l'installation, la mise en service, la formation des utilisateurs,

la maintenance, les consommables et l'évolutivité d'ECG de repos destinés aux

différents services hospitaliers du CHUV pour une durée de 4 ans et devra permettre

de compléter et renouveler le parc d'ECG composé de 130 ECG (ch. 2.2). La

présentation d'une variante est admise (ch. 2.4). Il est prévu d'acquérir à

terme 70 ECG (ch. 2.5). Une présentation des offres était agendée au 15 juin

2021 et une phase de tests avec deux appareils par offre, respectivement par variante,

prévue (ch. 5.2).

Les critères d'adjudication sont les suivants: prix

(coût d'acquisition et du contrat global de maintenance) sur 8 ans pour 30%;

qualité technique de la solution proposée pour 30%; fonctionnalité et ergonomie

de la solution proposée pour 20%; service après-vente et maintenance pour 15%

et organisation du fournisseur pour 5% (ch. 6.1). La notation du prix est

effectuée selon la méthode suivante: Note = [(prix offert le plus bas)3

/ (prix du soumissionnaire)3] x 100 (ch. 6.2).

Selon le cahier des clauses techniques, le CHUV utilise

actuellement des ECG ******** produits par A.________ (ci-après aussi: la

recourante), dont le siège est à ******** (ZH). Ces appareils fonctionnent avec

l'application ******** de gestion ECG de cette même société qui permet de

prescrire, d'interpréter et de consulter les ECG à partir du dossier

informatisé du patient. Selon le cahier des charges techniques (ch. 3.1), le

CHUV a pris la décision de garder l'application ******** pour la gestion des

ECG. L'appel d'offres porte uniquement sur la fourniture des ECG avec

l'obligation pour le soumissionnaire de proposer une solution qui puisse

intégrer ses ECG avec l'application ******** (passerelles admises). Le ch.

3.2.2.2 du cahier des charges techniques précise que le soumissionnaire peut

proposer l'une des deux alternatives suivantes: 1. mettre en place un module

d'adaptation qui permet de faire du stockage au format natif de ********

directement via le réseau WIFI; 2. mettre en place une solution centralisée d'acquisition

des données des tracés d'ECG et les stocker via un serveur qui sert de relais

(passerelle) entre les ECG et le module de stockage de ********. Le cahier des

clauses techniques prévoit pour le surplus que le matériel proposé devra

obligatoirement être conforme aux réglementations en vigueur en Suisse à la

date de la soumission, et en particulier, disposer des certificats de marquage

CE Médical à jour conformément à la directive 93/42 ou le règlement EU 2017/45 (MDR

2017/745) dans le cadre de dispositifs médicaux commercialisés sur l'ensemble

du territoire européen (ch. 2.2).

C.

Pendant la phase d'appel d'offres, les soumissionnaires avaient la

possibilité de poser des questions par le biais de la plate-forme "simap".

On extrait notamment ce qui suit des questions posées et des réponses apportées

par l'autorité adjudicatrice:

"5. Quels sont les protocoles de communication disponibles

de ********? Quels sont les types de fichiers?

Les protocoles de communication sont propres à l'application ********

de A.________ pour enregistrer les ECG dans ********. A titre informatif, le

format des fichiers comporte une extension: *.********.

10. Le format .******** est-il un fichier propriétaire de A.________/********?

Est-il possible d'importer les données dans le système A.________/******** via XML?

Existe-t-il une description plus détaillée de l'interface pour le format de

fichier souhaité qui peut être implémenté dans ********?

Oui, le format .******** est un format propriétaire de A.________/********.

D'après les informations données par la société A.________, il est possible

d'importer les données d'un ECG tiers vers ******** via XML moyennant un

développement scientifique. Non, nous n'avons pas connaissance de description

plus détaillée de l'interface."

D.

Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 11 juin 2021, A.________,

a déposé une offre (aussi appelée "variante 1": appareil ********

pour un montant de 995'396 fr.) ainsi qu'une variante (aussi appelée

"variante 2": appareil ******** pour un montant de 1'223'368 fr. 50).

Trois autres soumissionnaires ont déposé des offres, représentant en tout cinq

offres et variantes. L'un des soumissionnaires a été immédiatement exclu de la

procédure.

E.

Par décision du 17 juin 2021, l'offre (variante 1) ******** de A.________

a été exclue de la procédure parce qu'elle ne disposait pas du marquage CE et

qu'elle ne serait pas commercialisée avant 2022. Cette décision précisait que

l'offre basée sur l'******** (ou variante 2) était recevable et suivrait le

processus d'évaluation normal. A.________ n'a pas recouru contre cette

décision.

F.

Le 3 novembre 2021, la CAIB VD-GE a informé A.________ que le marché

litigieux avait été adjugé à B.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire),

société active dans le domaine des appareils médicaux qui a son siège à ********

(ZH). Il résulte de la décision notifiée à A.________ que son offre restant en lice

(********) a été classée au 4ème rang sur 5 au terme de

l'évaluation. Selon le tableau de synthèse de l'évaluation, qui a été

communiquée à A.________ le 12 novembre 2021, l'offre restant en lice (********)

a obtenu une note totale de 6,12 sur 10 alors que l'offre classée en 1ère

position (******** d'B.________) a obtenu une note de 8,36 sur 10.

G.

Par acte du 15 novembre 2021, A.________ (ci-après: la recourante) a

déposé par l'intermédiaire de son mandataire un recours contre cette décision

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP).

Elle a conclu principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens que

le marché litigieux lui soit attribué, subsidiairement à l'annulation de la décision

attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée et plus subsidiairement

encore à ce qu'il soit constaté que l'adjudication du marché litigieux à B.________

était illicite. Elle a requis à titre de mesures d'extrême urgence qu'il soit

fait interdiction à l'entité organisatrice de conclure le contrat avec

l'adjudicataire. Elle a également conclu à ce que l'effet suspensif soit accordé

à son recours jusqu'à droit connu sur le fond. A.________ a également déposé un

recours de même teneur auprès de la Cour de justice du Canton de Genève.

H.

Dans son avis du 17 novembre 2021, le juge instructeur a accordé l'effet

suspensif à titre préprovisionnel et a fait provisoirement interdiction à

l'autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Dans

ses déterminations du 1er décembre 2021, la Direction des affaires

institutionnelles et des communes (DGAIC), agissant en tant que représentante du

Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) en tant qu'entité adjudicatrice

(ci-après l'autorité intimée), a conclu à la levée de l'effet suspensif en se

prévalant en substance de l'absence de chance de succès du recours. Par

décision incidente du 20 décembre 2021, le juge instructeur a rejeté la requête

d'effet suspensif.

Faits

I.

Dans sa réponse du 18 janvier 2022, l'autorité intimée a conclu au rejet

du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

J.

Le 8 février 2021, la recourante a déposé une réplique aux termes de laquelle

elle maintient ses conclusions. A l'appui de sa réplique, la recourante a

notamment produit différentes pièces en lien avec l'application DatamedFT qui permet

de transférer les données dans un format lisible par l'application ********

("format translator").

K.

L'autorité intimée a dupliqué le 21 mars 2022; elle a notamment indiqué que

le contrat avec l'adjudicataire avait été signé et que les premiers appareils

avaient été livrés. La recourante a déposé une dernière écriture le 11 avril

2022.

L.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit:

Considérants

1.

La décision attaquée émane de la Centrale d'achats et d'ingénierie biomédicale

des hôpitaux universitaires Vaud-Genève (CAIB VD-GE). Il résulte du dossier que

la CAIB VD-GE a agi en l'espèce en tant qu'entité organisatrice de la procédure

de marché public pour le compte du CHUV qui est entité adjudicatrice. Même si

la décision a été notifiée sur le papier à en-tête de la CAIB VD-GE, il

convient d'admettre que l'entité adjudicatrice est le CHUV. La mention de

l'application du droit genevois dans le cahier des charges (ch. 9.18) résulte donc

manifestement d'une inadvertance.

Le litige est dès lors soumis au droit

vaudois et la CDAP est compétente pour connaître du recours, déposé en temps

utile, soit dans le délai de 10 jours de l'art. 10 al. 1 de la loi du 24 juin

1996.

sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), et satisfaisant aux

exigences formelles prévues par la loi (art. 79 al. 1 de la loi du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

2.

Il convient de déterminer si la recourante, dont l'offre a été classée

en 4ème position sur 5 offres évaluées, a qualité pour recourir.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne la qualité

pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection

à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

En matière de marchés publics, le soumissionnaire

dont l'offre n'a pas été retenue dispose d'un intérêt digne de protection

lorsqu'il aurait, en cas d'admission du recours, une chance réelle de remporter

le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27, in JdT 2015 I 81 et les arrêts

cités; arrêt du TAF B-1511/2020 du 9 juin 2020 consid. 3.2). Selon la jurisprudence,

tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième

position, a des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que

pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n'apparaît

pas clairement qu'en cas d'admission du recours, le classement resterait le

même (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; arrêts 2D_33/2018 du 13 novembre 2018

consid. 1.2; 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2; 2D_50/2009 du 25 février 2010

consid. 1.2).

Par ailleurs, le soumissionnaire dont l'offre n'a

pas été retenue conserve le droit d'obtenir un jugement en constatation du

caractère illicite de l'adjudication qui ouvre la voie de l'action en dommages-intérêts

(cf. ATF 141 II 307 consid. 6.3 p. 313; 141 II 14 consid. 4.6 p. 31; 137 II 313

consid. 1.2.2 p. 317; art. 18 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés

publics du 25 novembre 1994 [A-IMP; BLV 726.91]; art. 9 al. 3 de la loi

fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02]). Selon la

jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose toutefois que, sans la

conclusion du contrat, la partie recourante ait eu une réelle chance d'obtenir

l'adjudication, à défaut de quoi l'illégalité de la décision ne peut être la

cause du dommage. Il faut distinguer à cet effet selon les conclusions et les

griefs de la partie recourante. Par exemple, le soumissionnaire classé en quatrième

position qui conteste l'adjudication ou réclame l'interruption de la procédure,

mais discute seulement la qualification ou le classement du premier, est privé

de la qualité pour recourir parce que ses conclusions ne pourraient être

accueillies même si ses critiques étaient fondées, car l'adjudication

reviendrait alors au soumissionnaire classé deuxième. En revanche, celui qui

discute la qualification ou le classement de ses trois devanciers a, en

principe, qualité pour recourir (cf. arrêt TF 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid.

2.2.1). A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication

paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (cf. arrêt TF 2C_203/2014

du 9 mai 2015 consid. 2.1).

b) En l'occurrence, la recourante soutient

en premier lieu que la notation du prix de son offre, qui compte pour 30 % de

la note globale, est erronée. Elle n'a toutefois pas contesté l'exclusion de l'évaluation

de sa variante 1 (appareil ********), de sorte que seul le prix de la variante

2.

de la recourante (appareil ********) pouvait être pris en considération. Or,

la recourante n'établit pas qu'une modification de la notation du prix de la

variante 2 soit décisive pour lui permettre d'emporter le marché en cause.

La recourante soutient en outre que les offres des

autres soumissionnaires, et en particulier de l'adjudicataire, ne peuvent être

exécutées de manière conforme à la loi compte tenu de l'absence de raccordement

autorisé au logiciel ******** sur lequel la recourante détient des droits

exclusifs, respectivement que le logiciel utilisé pour le transfert des données

constitue un dispositif médical. Une admission des griefs de la recourante

pourrait éventuellement conduire à la conclusion que les autres offres

n'étaient pas conformes aux critères d'aptitude si bien qu'elles auraient dû être

exclues, si bien que son recours apparaît recevable.

c) Le contrat avec l'adjudicataire ayant

été conclu suite au rejet de la requête d'effet suspensif, la recourante ne

peut plus prétendre, faute d'intérêt à agir, à ce que le marché lui soit adjugé,

ni à ce que la décision d'adjudication soit annulée. Le recours ne conserve ainsi

un objet que dans la mesure où la recourante a conclu subsidiairement à ce

qu'il soit constaté que l'adjudication est illicite.

3.

La recourante sollicite la mise en oeuvre de diverses mesures d'instruction,

en particulier l'audition de témoins et la production des certificats de marquage

CE Médical de l'adjudicataire.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29

al. 2 Cst. comprend notamment le droit de produire des preuves pertinentes, d'obtenir

qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à

l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur

son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 p. 103 et les références). L'autorité peut cependant

renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées

lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées,

elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son

opinion (ATF 146 III 73 consid. 5.2.2 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, la cour s'estime suffisamment renseignée

pour statuer sur la base du dossier. Elle ne voit en particulier pas quels

nouveaux éléments, qui n'auraient pas pu être exposés

par écrit, pourraient encore apporter les témoins dont l'audition est

requise. S'agissant des certificats de marquage CE, l'autorité intimée a produit

les pièces qui établissent la certification dont bénéficie l'adjudicataire

aussi bien pour l'ECG que pour le logiciel destiné à récolter les données de

cet appareil. Comme on le verra ci-après, il n'est pas nécessaire d'exiger ce

document pour le logiciel DatamedFT, dont la fonction est limitée à la

communication entre le logiciel proposé par l'adjudicataire et le logiciel ********.

Il y a donc lieu de rejeter, par appréciation

anticipée des moyens de preuve, les requêtes de la recourante en ce sens.

4.

Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante

se plaint d'une violation du droit d'être d'entendu au motif que la décision

attaquée serait insuffisamment motivée.

a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu

tel que garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation pour l'autorité de motiver

ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses

droits de recours à bon escient. L'autorité doit ainsi mentionner, au moins

brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa

décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée

de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 143 IV

40.

consid. 3.4.3; 141 IV 249 consid. 1.3.1;

139.

IV 179 consid. 2.2).

Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens

de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter

à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 142 II 154 consid.

4.2; 139 IV 179 consid. 2.2).

La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la

décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).

Le droit des marchés publics comprend une

réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application

de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, BLV 726.01.1) dispose

que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que

sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs

essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques

et avantages de l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord

intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics – A-IMP; BLV 726.91).

L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux

étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,

ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne

Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2ème

éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne sont pas

très élevées (arrêts MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 4a; MPU.2017.0002 du

16.

mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4 et les

arrêts cités).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature

formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,

indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid.

2.8.1; ATF 135 I 187 consid.

2.2; ATF 126 I 19 consid.

2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée

lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de

recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1;

ATF 133 I 201 consid.

2.2

et les références citées).

b) En l'espèce, il est vrai que la décision attaquée

ne comportait pas de motivation du choix de l'autorité intimée. Le tableau

d'évaluation des offres n'était en particulier pas joint à la décision. Les

exigences minimales en matière de motivation de l'art. 42 al. 2 RLMP-VD

n'ont dès lors pas été respectées. Toutefois, la recourante a fait usage de la

prérogative prévue à l'art. 42 al. 3 RLMP-VD. Avant de saisir la CDAP, elle a ainsi

obtenu le tableau d'évaluation des offres. Si elle n'a pas reçu

d'explications

sur les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue, elle a cependant

été en mesure de faire valoir son point de vue dans le cadre de la présente

procédure.

Dans sa réponse du 1er décembre 2021,

l'autorité intimée s'est au demeurant expliquée en détail sur les griefs de la

recourante. Elle a pris position sur tous les griefs soulevés par la

recourante, ce dans le cadre d'un double échange d'écritures. Ainsi, à supposer

son droit d'être entendue violé, le vice a de toute manière été réparé en cours

de procédure.

Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu

doit donc être rejeté.

5.

Sous l'angle matériel, la recourante se plaint d'abord d'une mauvaise

évaluation de son offre s'agissant du critère du prix.

a) A titre liminaire, il y a lieu de relever que la

recourante ne conteste pas l'exclusion de la procédure de sa variante 1 (appareil

********), qui a fait l'objet d'une décision séparée, entrée en force. L'autorité

intimée a par conséquent à juste titre considéré que le prix proposé qui devait

être évalué correspondait à celui de la variante 2 (appareil ********) de la

recourante.

La recourante ne conteste en outre ni la pondération

du prix, correspondant au coût d'acquisition de 70 appareils et au contrat de

maintenance global sur huit ans, à 30%, ni la méthode de notation de ce critère,

selon la méthode dite "au cube", expressément prévue dans le cadre

des clauses administratives de l'appel d'offres. La recourante ne critique en

outre pas le calcul des frais de maintenance pour 6 ans, en tenant compte du

fait que les prestations de garantie sont intégrées dans le prix des appareils

pour les deux premières années.

b) En l'occurrence, l'offre de la recourante a

obtenu la note 3,36 sur 10 pour le critère du prix. Pour la variante 2, l'autorité

intimée a retenu un prix de 1'220'568,30 fr., qui intègre les coûts d'acquisition

de 70 appareils et les coûts de maintenance (total de 506'625 fr.) chiffrés par

la recourante à 1'206,25 fr. par appareil, multiplié par 70 (nombre

d'appareils) et par six (nombre d'années concernées par les prestations de

maintenance, les deux premières années étant intégrées dans la garantie de deux

ans).

La recourante a indiqué elle-même, sur la base de ses

propres documents, un prix de 1'223'368 fr. 50, soit une valeur plus élevée que

celle retenue par l'autorité intimée. L'application de la méthode d'évaluation

prévue par l'appel d'offres – soit la méthode dite au cube par rapport à l'offre

la moins élevée [(848'321,85)3 / (1'220'568,30)3] x 100] –

conduit bien à l'attribution de la note de 3,36.

Il ressort par ailleurs du dossier que l'autorité

intimée a évalué l'ensemble des offres sur une base comparable, conformément

aux données connues des soumissionnaires, ne tenant en particulier pas compte

des coûts indiqués par la recourante en lien avec la passerelle, tant en ce qui

concerne l'investissement que les frais de maintenance. Elle a en revanche à

juste titre ajouté ces frais pour établir le prix de l'offre des autres soumissionnaires,

de manière à permettre une comparaison objective de l'ensemble des offres. Comme

on le verra ci-dessous, c'est en outre à juste titre que l'autorité intimée n'a

pas tenu compte, s'agissant des offres des autres soumissionnaires de coûts

supplémentaires en lien avec l'octroi d'une licence par la recourante pour

l'utilisation de son logiciel.

Ce grief doit donc être rejeté.

6.

La recourante critique l'évaluation de l'offre de l'adjudicataire tant

s'agissant du critère du prix que s'agissant des autres critères d'évaluation. Cette

évaluation – de même que celle des offres des autres soumissionnaires – ne tiendrait

pas compte du fait que la recourante serait la seule à disposer des autorisations

pour relier les appareils ECG du CHUV au système informatique de cet hôpital

par le biais de la communication bidirectionnelle; la solution proposée par

l'adjudicataire impliquant l'utilisation du logiciel DatamedFT constituerait

une violation des droits de la propriété intellectuelle de la recourante et ne

serait réalisable que moyennant l'octroi par cette dernière d'une licence. La

recourante soutient également que, pour ce motif, son offre aurait dû obtenir

la note maximale pour les critères de la qualité technique de la solution

proposée, de la fonctionnalité et de l'ergonomie de la solution proposée et de

l'organisation du fournisseur.

a) Les documents de l'appel d'offres qui contiennent

les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats

font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de

la bonne foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous

peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours

dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel

d'offres lui-même (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.2 p. 245; 125 I 203 consid. 3a

p. 205 ss). Il convient toutefois de réserver les effets de la forclusion aux

seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes, car

l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen

juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres,

vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement

court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (cf. ATF 130 I 241 consid.

4.3

p. 247).

b) Il résulte d'abord des documents de l'appel

d'offres que le pouvoir adjudicateur a précisé sans équivoque que les

soumissionnaires devaient présenter une solution compatible avec le logiciel ********

de la recourante et proposer alternativement la mise en place d'un module

d'adaptation ou d' une solution centralisée d'acquisition des données et de stockage

via un serveur qui sert de relais (passerelle). Dans la mesure où la recourante

prétend, pour des raisons tirées de la propriété intellectuelle sur le logiciel

********, être la seule à pouvoir présenter une offre conforme au cahier des charges,

il lui appartenait de contester l'appel d'offres. Elle aurait cas échéant pu prétendre

à une adjudication de gré à gré en raison du fait qu'elle était, pour des

motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle, la seule entreprise à

entrer en considération (art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD). Force est toutefois de

constater que la recourante n'a pas recouru contre l'appel d'offres si bien

qu'il faut considérer qu'elle a admis que d'autres soumissionnaires pouvaient

présenter une solution conforme au cahier des charges ou qu'elle s'est à tout

le moins accommodée de cette possibilité (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., 2013, n. 1194 ss; arrêt

du Tribunal cantonal de Neuchâtel TA.2010.175 du 29 octobre 2010 consid. 7).

L'appel d'offres n'ayant pas été contesté en temps utile,

il convient au stade de l'adjudication uniquement de déterminer si la solution présentée

par les soumissionnaires est conforme aux exigences du cahier des charges. Pour

le surplus et contrairement à ce que paraît soutenir la recourante, son offre n'a

pas été pénalisée au motif qu'elle n'avait pas proposé une passerelle pour

rendre compatible ses ECG au logiciel ********. Il ressort au contraire des pièces

que l'offre de la recourante a été évaluée et les prix relatifs à la passerelle

retranchés de son offre, prix qui ont en revanche été pris en compte pour

déterminer le coût des autres offres pour les rendre comparables.

En l'occurrence, la société adjudicataire a proposé

les ECG de repos, ainsi qu'une solution de passerelle permettant la connexion des

ECG au logiciel ********. Cette communication s'effectue en deux temps; en

premier lieu l'ECG transmet les données collectées au logiciel ******** développé

par l'adjudicataire, puis ces données sont converties dans un format exploitable

par le logiciel ******** au moyen d'un logiciel tiers (DatamedFT). La phase de

test prévue par l'appel d'offres a en outre permis à l'autorité adjudicatrice

de vérifier que cette solution informatique permettait de transférer les

données depuis l'appareil de l'adjudicataire au logiciel ********. On ne voit donc

pas en quoi la solution offerte par l'adjudicataire serait contraire aux

exigences de l'appel d'offres sur ce point. Bien au contraire, il résulte du cahier

des charges comme des réponses données aux questions des soumissionnaires que

cette solution a expressément été admise par l'autorité adjudicatrice. Aussi

bien le logiciel ******** proposé par l'adjudicataire que les ECG de repos sont

au surplus au bénéfice d'une certification en cours de validité.

La recourante prétend néanmoins que le logiciel DatamedFT

devrait être considéré comme un logiciel médical. D'emblée, il y a lieu de

relever que les allégations de la recourante sont sans pertinence pour

déterminer si l'autorité intimée a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation

dans le cadre de l'évaluation de l'offre de l'adjudicataire. En effet, l'admission

du grief de la recourante ne pourrait de toute manière conduire qu'à

l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire – la conformité à la règlementation

sur les dispositifs médicaux étant un critère d'aptitude – et non pas à une

meilleure évaluation de l'offre de l'adjudicataire.

Il n'est pas contesté en l'occurrence que le

matériel proposé par les soumissionnaires doit respecter le règlement UE

2017/754 sur les dispositifs médicaux et l'ordonnance fédérale du 1er

juillet 2020 sur les dispositifs médicaux (ODim; RS 812.213). Il s'agit en

effet d'une exigence posée par l'autorité d'adjudication dans le cahier des

clauses techniques (ch. 2.2). Cette réglementation particulière vise toutefois

prioritairement le fabriquant, respectivement son mandataire, l'importateur ou

le distributeur. Il appartient dès lors en premier lieu à ces personnes de déterminer

si le produit fourni doit être considéré comme un dispositif médical, respectivement

à l'autorité de surveillance compétente en Suisse pour agir dans l'hypothèse où

la réglementation n'a pas été respectée.

En l'occurrence, dès lors que l'autorité intimée est

l'acquéreuse des installations, elle peut à première vue se fier à la garantie

fournie par le soumissionnaire de ce que l'équipement répond aux exigences

légales. Il n'appartenait ainsi pas à l'autorité intimée, comme le soutient la

recourante, de déterminer au moment de l'appel d'offres si un logiciel tel que

DatamedFT, qui permet de convertir les données fournies par le logiciel utilisé

par l'adjudicataire en un format pris en charge par le logiciel ********,

constitue un dispositif médical. Un tel constat s'impose d'autant plus qu'il

s'agit, par l'utilisation du logiciel DatamedFT, uniquement de communiquer une

information d'une source vers un destinataire, sans y apporter une quelconque modification

ou aide au diagnostic (cf. sur ce point, l'aide-mémoire

élaboré par Swissmedic s'agissant des logiciels médicaux, qui considère un

logiciel comme un dispositif médical dès lors qu’il a un usage prévu médical

qui profite à un seul individu (et non seulement à une population) et que le

traitement de données qu’il permet ne se limite pas aux fonctions de stockage

de données, d'archivage, de communication [transfert d’informations d’une

source vers un destinataire], de recherche simple ou de compression sans perte [compression

qui permet la reconstruction exacte des données initiales]). A cet égard, il

n'y a donc pas lieu d'examiner plus avant les pièces produites par la

recourante émanant de la société Datamed, lesquelles doivent en outre être examinées

avec retenue dès lors que cette dernière société entretient des liens

commerciaux avec la recourante.

Pour le surplus, dans la mesure où la recourante

prétend que ses droits d'auteur sur le logiciel sont violés, il lui appartient

cas échéant de saisir la juridiction compétente. Il n'y a donc pas lieu d'examiner

plus avant dans le cadre de la procédure de recours contre la décision d'adjudication

si la "passerelle" proposée par l'adjudicataire, qui est conforme aux

exigences de l'appel d'offres, viole les droits d'auteur de la recourante.

Enfin, on ne discerne pas en quoi l'autorité intimée

aurait excédé son important pouvoir d'appréciation reconnu en la matière s'agissant

de l'évaluation des critères en lien avec la qualité de l'offre, la recourante

ayant obtenu des notes respectivement de 7.08 (sur 10) pour le critère

"qualité technique de la solution proposée", 8.28 (sur 10) pour le

critère "fonctionnalité et ergonomie de la solution proposée" et 9.00

(sur 10) pour le critère "organisation du fournisseur". La recourante

n'expose d'ailleurs pas dans son mémoire de recours pour quels motifs son offre

aurait dû se voir attribuer la note maximale de 10 pour chacun de ces critères.

Quoiqu'il en soit, même si l'offre de la recourante devait se voir attribuer la

note maximal à chacun de ces critères, elle resterait classée derrière l'offre

de l'adjudicataire vu le rejet de son précédent grief en lien avec l'évaluation

du prix et compte tenu du fait qu'elle ne conteste pas l'évaluation du critère

"Service après-vente et maintenance" ([3.36 x 30%] + [10 x 30%]

+ [10 x 20%] + [5.9 x 15%] + [10 x 5%] soit une note moyenne de 7,465 contre 8,36

à l'adjudicataire).

Ce grief doit donc être rejeté.

7.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la

mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée. La recourante, qui

succombe, supportera les frais de la cause (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu

d'allouer des dépens à l'Etat, qui a agi par l'intermédiaire de la DGIAC, et non

d'un mandataire externe (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision de la Centrale d'achats et d'ingénierie biomédicale des

hôpitaux universitaires Vaud-Genève au nom du Centre hospitalier universitaire

vaudois du 3 novembre 2021 est confirmée.

III.

Les frais de la cause, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1er novembre 2022

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent

exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées

comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles

soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.