MPU.2021.0037
CDAP - MPU.2021.0037 - 2022-04-11 - A.________ /Transports publics de la région lausannoise SA
11 avril 2022Français31 min
I.
Source vd.ch
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 avril 2022
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Guillaume Vianin et M. Alex
Dépraz, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
A.________, à ********, représentée
par Me Corinne MARADAN, avocate à Neuchâtel, et
Me Alban Matthey, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Transports publics de la région
lausannoise SA, à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de "Transports publics
de la région lausannoise SA" du 9 décembre 2021 excluant son offre dans
le cadre de la procédure ouverte relative au marché "Acquisition
chargeurs E-bus".
Vu les faits suivants:
A.
Par avis publié le 28 mai 2021 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la
Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la société de transport "Transports
publics de la région lausannoise SA" (ci-après: les TL) a lancé un appel
d'offres, dans le cadre d'une procédure ouverte soumise aux accords
internationaux, portant sur l'acquisition de chargeurs E-Bus.
B.
a) Le dossier d'appel d'offres était composé notamment des documents
suivants: les conditions administratives (pièce 1); le cahier des charges
technique et ses annexes (pièce 2); l'offre financière (pièce 3.1); l'offre
qualitative (pièce 3.2).
b) Les critères d'adjudication étaient précisés au
ch. 5.7 des conditions administratives. Ils étaient au nombre de cinq, parmi lesquels
le prix, qui était subdivisé en deux sous-critères: l'offre de base pour 35% et
le contrat de service pour dix ans (pièces, main d'oeuvre et déplacement inclus)
pour 5%.
c) Les offres partielles n'étaient pas admises (cf. ch.
2.12 de l'appel d'offres; ch. 4.14 des conditions administratives). Les
conditions administratives précisaient en particulier que les soumissionnaires
étaient tenus, sous peine d'exclusion, de remplir complètement la série de prix,
sans regrouper des articles en bloc et sans y apporter de modifications (ch. 4.19).
d) En ce qui concerne le contrat de service demandé,
dont le coût devait être chiffré dans l'offre financière (cf. ch. 2 de l'offre
financière), et la garantie, le cahier des charges technique apportait les précisions
suivantes (p. 10 et 11):
"3.0 Maintenance,
dépannage, réparation, contrat de service
Le soumissionnaire propose et
inclut un contrat de service, incluant l'entretien, la réparation, les
déplacements sur site, la main d'oeuvre, les pièces, les corrections de
logiciels, les appuis techniques ceci pour une durée de 10 ans. Il détaille son
offre de contrat pour que tl puisse choisir le niveau de service et les
prestations qui lui convienne.
Le contrat de service n'inclut pas
les éléments qui devront être remplacés suite à un accident ou à une mauvaise
utilisation par tl.
Le soumissionnaire joint un
exemple de contrat de service.
- Le délai d'intervention sur site
par le soumissionnaire est au maximum de 4 heures.
- Un service de dépannage sur site
24h/24h et 7j/7 est disponible.
- Une hotline technique est
disponible.
Le soumissionnaire indique les
heures de travail.
Si tl n'a pas de place à disposition
ou le soumissionnaire souhaite faire ces travaux dans un endroit proche, le
soumissionnaire effectue les transferts de système de charge par ses soins.
Fournir un appui du
soumissionnaire pour l'intégration des sous-systèmes.
4.0 Logistique, pièces
détachées
Le soumissionnaire indique sa
stratégie pour l'approvisionnement des pièces et le lieu de stockage pour garantir
une réparation dans tous les cas. Le système ne peut pas être totalement en
panne.
Le soumissionnaire fournit une
liste de pièces détachées avec les prix et les délais de livraisons.
21 Garantie
21.1 Garantie générale
La garantie générale des systèmes
de charge est de 2 ans. Elle s'étend à tout le système et concerne tous les
défauts de constructions, de conception, de montage, d'installation, de
fonctionnement.
Elle comprend la réparation ou le
rangement gratuit des pièces en question, y compris la recherche du défaut, son
élimination, les coûts d'immobilisation, la main d'oeuvre, le déplacement et le
dépannage sur le réseau.
A la mise en service des systèmes
de charge, un technicien est disponible en 4 heures sur site tl pour corriger
et réparer les systèmes de charge.
21.1.1 Garanties
particulières et obsolescence
Les armoires d'électroniques de
puissance sont garanties 5 ans.
Le traitement de l'obsolescence
matériel informatique et logiciel sont garantis 5 ans.
Les pièces du système de charge
sont disponibles durant 15 ans, si une pièce n'est plus disponible, le
soumissionnaire propose une alternative ayant les mêmes caractéristiques techniques
et la même utilisation.
21.2 Disponibilité technique
du système
Le système de charge est
disponible et fonctionnel 24h/24 avec un taux de disponibilité supérieur à 99%.
Le soumissionnaire indique le taux de disponibilité qu'il est prêt à contractualiser
et un exemple de contrat.
21.4 Défauts répétitifs
Si le 20% des systèmes de charges (nombre
de systèmes de charges arrondi à l'entier supérieur) commandées sont touchés le
même défaut, le soumissionnaire corrige ce défaut sur l'ensemble des systèmes.
21.5 Moyens informatiques
Le soumissionnaire proposera un
accès direct à son système informatique autant pour les pièces de rechanges,
système de diagnostic, code erreurs que pour la documentation technique.
Le soumissionnaire nous informe si
ces prestations sont payantes."
C.
Le dossier d'appel d'offres a suscité un certain nombre de questions de
la part des soumissionnaires. Une des questions a porté sur le contrat de
service demandé. Elle était libellée comme il suit (question no 23):
"CCT, 3.0: Nous supposons que
l'entretien correctif et le service sur appel seront facturés sur la base du temps
et du matériel. Pouvez-vous le confirmer?"
Le pouvoir adjudicateur a donné la réponse suivante:
"Pour du correctif, si c'est
de la faute à tl oui. Pour l'offre de base, ces prestations sont incluses dans
le contrat de service, aussi pour du correctif, usure d'un contact, changement
d'une carte, etc. Le soumissionnaire indique le taux horaire de la
main-d'oeuvre H.T. et le coût du déplacement sur site tl."
D.
Dans le délai prolongé au 23 juillet 2021 (cf. avis rectificatif publié
le 2 juillet 2021 sur simap.ch), cinq entreprises ont soumissionné, parmi
lesquelles A.________, à ********, qui a offert un prix de 2'209'587 fr. (TTC)
pour l'offre de base et de 346'656 fr. 14 (TTC) pour la maintenance.
Le procès-verbal établi à l'occasion de l'ouverture
des offres comportait la mention "Non, sous réserve" en regard de
l'offre de A.________ sous la colonne "Dossier recevable".
Le pouvoir adjudicateur a adressé le 18 août 2021 une
première série de questions de clarification à A.________, en lui rappelant que
son offre ne pouvait pas être modifiée, puis une seconde le 5 octobre 2021. Il
lui a en particulier demandé (question no 3 de la seconde série
de questions): "Pièce 3.1 chapitre 2, pièce 2 chapitre 3.0, est-ce que
le prix de 321'872 CHF pour le contrat de service comprend l'entretien, la
réparation, les déplacements sur site, la main d'oeuvre, les pièces, les
corrections de logiciels, les appuis techniques ceci pour une durée de 10 ans?"
A.________ a donné la réponse suivante à cette question:
"[...]. Ce prix se compose de la maintenance préventive, du
montant forfaitaire de l'organisation du service de piquet et de la hotline 24/7
multiplié par 10 ans. En dehors des cas de maintenance préventive, toutes les
réparations sur site et à distance, les pièces de rechanges et les déplacements
seront facturés au prix coûtant selon le document Reg03_02 – MES_Tarifs. Voir
svp aussi notre liste de prix dans l'offre pour les pièces de rechange."
Par décision du 9 décembre 2021, les TL ont exclu
l'offre déposée par A.________, au motif que le prix offert pour le contrat de
service n'incluait pas l'ensemble des éléments exigés par le dossier d'appel
d'offres.
A la requête de A.________, le pouvoir adjudicateur lui
a donné des explications complémentaires à l'occasion d'une séance organisée le
14 décembre 2021 en visioconférence.
E.
Par acte du 20 décembre 2021 (ayant fait l'objet de deux envois séparés
l'un contenant l'acte de recours proprement dit, l'autre les pièces), A.________
a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
d'un recours contre la décision d'exclusion du 9 décembre 2021, en concluant principalement
à l'adjudication du marché en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à
l'autorité intimée pour qu'elle procède à l'évaluation de son offre dans le
cadre du processus d'adjudication à intervenir, plus subsidiairement au renvoi
de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants,
plus subsidiairement encore au constat que l'exclusion litigieuse était illicite.
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation insuffisante. Sur
le fond, elle conteste en substance l'existence d'un motif d'exclusion, soutenant
avoir formulé une offre détaillée pour l'ensemble des prestations sollicitées
dans l'appel d'offres.
Lors de l'enregistrement du recours, l'effet
suspensif a été accordé à titre préprovisoire.
Interpellée sur la question du délai de recours, le
cachet postal du pli contenant l'acte de recours portant la date du 21 décembre
2021, soit après l'échéance du délai de recours, la recourante a produit une
clé USB contenant deux vidéos, dont un enregistrement du dépôt du pli en question
dans une boîte aux lettres publique.
Dans ses déterminations du 26 janvier 2022, les TL
ont conclu au rejet du recours. Ils ont requis par ailleurs la levée de l'effet
suspensif. Ils ont sollicité en outre la fixation d'une audience comme mesure
d'instruction.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 10
février 2022. L'autorité intimée s'est déterminée sur cette écriture le 24
février 2022. Les parties ont confirmé leurs conclusions respectives.
La recourante s'est encore brièvement déterminée
dans une écriture du 16 mars 2022.
La cour a statué par voie de circulation, sans autre
mesure d'instruction.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) Aux termes de l'art. 10 al. 1 de la loi vaudoise
du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), le recours contre
une décision d'exclusion s'exerce dans les dix jours dès sa notification. La
notification d'une décision est réputée effectuée le jour où l'envoi entre dans
la sphère d'influence de son destinataire (ATF 137 III 208
consid. 3.1.2 et les références citées). Le délai est réputé observé lorsque
l'écrit est remis à l'autorité, à un bureau de poste suisse ou à une représentation
diplomatique ou consulaire suisse, au plus tard le dernier jour du délai (art.
20 al. 1 LPA-VD).
En l'espèce, la décision attaquée est datée du 9 décembre
2021. Si on part de l'hypothèse que cette décision a été reçue le lendemain par
la recourante, le délai de recours arrivait à échéance le 20 décembre 2021. Or,
le cachet postal du pli contenant l'acte de recours proprement dit porte la
date du 21 décembre 2021.
aa) Dans un arrêt récent du 7 octobre 2021 publié
aux ATF 147 IV 526, le Tribunal fédéral a rappelé ce qui suit s'agissant de la
preuve du respect du délai de recours des art. 91 al. 2 du Code de procédure
pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) et 48 de la loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) (consid. 3.1):
"La preuve de l'expédition
d'un acte de procédure en temps utile incombe à la partie, respectivement à son
avocat. La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec
celle du sceau postal. La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de
la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette présomption
par tous moyens de preuve appropriés (ATF 142 V 389 consid. 2.2 p. 391; ATF 124 V 372 consid. 3b p. 375; arrêts 6B_154/2020 du 16 novembre 2020 consid. 3.1.1;
6B_157/2020 du 7 février 2020 consid. 2.3, in SJ 2020 I p. 232). L'avocat qui
se contente de déposer son pli dans une boîte postale n'est pas sans connaître
le risque qu'il court que ce pli ne soit pas enregistré le jour même de son
dépôt, mais à une date ultérieure. S'il souhaite renverser la présomption
résultant du sceau postal apposé sur l'enveloppe ayant contenu un acte de
procédure, on est en droit d'attendre de lui qu'il indique spontanément - et
avant l'échéance du délai de recours - à l'autorité compétente avoir respecté
le délai, en présentant les moyens probatoires en attestant (arrêts 6B_154/2020
précité consid. 3.1.1; 6B_157/2020 précité consid. 2.3; 4A_317/2019 du 30 juin
2020 consid. 1.2; 6B_397/2012 du 20 septembre 2012 consid. 1.2 et la
référence). Ainsi, il n'est pas admissible d'indiquer à l'autorité judiciaire,
pour la première fois après l'expiration du délai de recours, que le pli
litigieux aurait été déposé en présence de témoins, ou encore d'affirmer qu'il
avait été déposé dans les délais tout en évoquant un enregistrement vidéo tenu
la disposition du Tribunal fédéral. Cette manière de faire ne permet pas de
renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du
recours (arrêt 6B_157/2020 précité consid. 2.3 et la référence). Les parties
doivent donc produire les preuves du dépôt en temps utile avant l'expiration du
délai de recours, ou à tout le moins les désigner dans l'acte de recours, ses
annexes, ou encore sur l'enveloppe (arrêt 6B_154/2020 précité consid. 3.1.2)."
bb) Dans le cas particulier, ce n'est qu'à la requête
de la juge instructrice que les mandataires de la recourante ont produit des
enregistrements vidéos, qui attesteraient selon eux du dépôt du pli contenant
l'acte de recours dans une boîte aux lettres publique le 20 décembre 2021. Il
n'y a aucune mention à ce sujet dans l'acte de recours, ses annexes ou encore
sur l'enveloppe. Au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, le
recours devrait ainsi être déclaré irrecevable.
A cela s'ajoute que la valeur probante des enregistrements
audiovisuels produits est douteuse. Sur la première des vidéos, on voit une
personne mettre l'acte de recours dans une enveloppe portant le numéro du
recommandé. Sur la seconde, on voit la même personne refaire ce processus
devant un témoin, dont l'identité n'est pas précisée, et mettre l'enveloppe
dans une boîte aux lettres publique. Sous réserve de la simple déclaration de
ce témoin, dont on ignore l'identité, s'agissant de l'heure, aucun élément ne
permet toutefois de déterminer quand ce dépôt est intervenu précisément. La
séquence ne filme en particulier pas d'horloge publique. Or, selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, pour constituer une preuve apte à renverser la
présomption résultant du sceau postal, un enregistrement vidéo doit contenir tous
les éléments permettant d'établir le dépôt en temps utile du pli litigieux,
soit la date et l'heure du dépôt, ainsi que l'identification du pli contenant
le recours (cf. ATF 147 IV 526 consid. 3.5).
Cela étant, dans la mesure où le recours doit de
toute manière être rejeté pour les motifs qui seront exposés ci-après, la
question de l'application de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux art.
91 al. 2 CPP et 48 LTF en procédure administrative cantonale peut demeurer
indécise. Il en va de même de celle de savoir si le dépôt en temps utile du pli
contenant uniquement les pièces suffisait pour sauvegarder le délai de recours.
b) Pour le surplus, l'acte de recours respecte les conditions
formelles prescrites par l'art. 79 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). En outre, en tant que soumissionnaire
exclu, la recourante a incontestablement qualité pour recourir.
2.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de l'évaluation
des offres (arrêts MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 2; MPU.2019.0005
du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4 et
les références). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer
son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en
opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de
l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du
pouvoir d’appréciation de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer
un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les
références citées). En revanche, il contrôle librement l'application des règles
destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid.
3 et ATF 125 II 86 consid. 6; ég. arrêts MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid.
2; MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 2; MPU.2019.0005 du 31 juillet
2019 consid. 2 et les références). Tel est notamment le cas lorsque la décision
litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un
soumissionnaire (arrêts MPU.2020.0009 du 14 août 2020 consid. 4b; MPU.2016.0002
du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b et
les arrêts cités). Le tribunal respecte toutefois le pouvoir d'appréciation
laissé au pouvoir adjudicateur par les dispositions régissant l'exclusion
(arrêts MPU.2021.0038 du 18 février 2022 consid. 2c; MPU.2020.0002 du 31
juillet 2020 consid. 2).
3.
La cour de céans s'estime suffisamment renseignée pour pouvoir statuer en
connaissance de cause, sans qu'il n'y ait lieu de donner suite aux mesures
d'instruction requises par l'autorité intimée. L'autorité peut en effet renoncer
à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont
permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à
une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la
certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références citées).
4.
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation
insuffisante.
a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu
tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril
1999 de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) l'obligation pour l'autorité de
motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer
ses droits de recours à bon escient. L'autorité doit ainsi mentionner, au moins
brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision,
de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de
celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 143 IV
40 consid. 3.4.3; 141 IV 249 consid.
1.3.1; 139 IV 179 consid. 2.2).
Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits,
moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se
limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 142 II 154 consid.
4.2; 139 IV 179 consid. 2.2).
La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la
décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).
Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, BLV 726.01.1) dispose
que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que
sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs
essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques
et avantages de l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord
intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics – A-IMP; BLV 726.91).
L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux
étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,
ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne
Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2ème
éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne sont pas
très élevées (arrêts MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 4a; MPU.2017.0002 du
16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4 et les
arrêts cités).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218
consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid.
2.2; ATF 126 I 19 consid.
2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de
recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid.
2.6.1; ATF 133 I 201 consid.
2.2 et les références citées).
b) En l'espèce, la décision attaquée expose que le prix
offert par la recourante pour le contrat de service n'inclut pas l'ensemble des
éléments exigés dans le dossier d'appel d'offres et que, pour ce motif, l'offre
déposée doit être exclue. Pour la recourante, cette motivation manquerait de
clarté. Elle ne lui permettrait pas de savoir quels éléments du cahier des charges
elle n'aurait pas inclus dans son offre.
Il est vrai que la décision attaquée aurait pu être
davantage explicite sur ce point. A sa lecture, on comprend néanmoins qu'il est
reproché à la recourante de n'avoir pas inclus dans son offre financière pour
le contrat de service les coûts de la maintenance corrective. Dans ses écritures,
la recourante répond du reste à l'argument, en contestant l'exigence d'un prix
unique, forfaitaire et fixe pour l'ensemble des prestations de maintenance (préventive
et corrective), qui ne serait selon elle pas compatible avec le cahier des
charges.
Les exigences minimales de l'art. 42 RLMP-VD doivent
dès lors être considérées comme respectées.
5.
Sur le fond, la recourante conteste l'existence d'un motif d'exclusion.
a) Aux termes de l'art. 32 RLMP-VD, une offre peut
être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux
prescriptions et conditions fixées dans le concours, qu'elle est incomplètement
remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou modifications (2ème
tiret let. a).
L'exclusion de la procédure doit se faire toutefois
dans le respect des principes de la proportionnalité et de l'interdiction du
formalisme excessif; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du
moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2; ég. arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 8,
MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a, MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid.
2a et les références).
b) L'art. 29 al. 3 RLMP-VD prévoit que l'offre ne
peut plus être modifiée à l'échéance du délai. Cette disposition consacre le
principe dit de l'intangibilité des offres, qui découle de l'interdiction des rounds de négociation (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich/Bâle/Genève
2013, p. 312 ss). Il signifie qu'une offre ne doit en principe
s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid.
8.2.2 et la référence). Il vaut notamment pour
les prix, les remises de prix ou les modifications de prestations (cf. Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014,
p. 222).
Il est toutefois admis que l'adjudicateur puisse
corriger les effets d'une mauvaise compréhension de l'offre par un
soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles, par exemple
en supprimant une plus-value sans objet (cf. arrêts MPU.2020.0003 du 24 juillet
2020 consid. 3c; MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 4b; MPU.2016.0026 du
23 novembre 2016 consid. 3a et les références). L'adjudicateur peut également
corriger les erreurs évidentes de calcul et d'écriture, conformément à l'art.
33 al. 2 RLMP-VD, le cas échéant après avoir
demandé des explications au soumissionnaire en application de l'art. 34 al. 1
RLMP-VD (cf. arrêts MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 3c; MPU.2019.0023 du 20 mai 2020 consid. 4b et les
références). Ces corrections ne sauraient toutefois aboutir à une
modification de l'offre (cf. Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et
code annoté, Fribourg 2002, p. 238). La distinction entre ce qui relève de la
correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui
ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité
peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2.).
c) En l'espèce, l'autorité intimée a fondé la
décision d'exclusion litigieuse sur l'art. 32, 2ème tiret,
let. a RLMP-VD. Elle a retenu que l'offre déposée par la recourante était
incomplète et partielle, reprochant à l'intéressée de n'avoir pas inclus dans
le prix offert pour le contrat de service les coûts de la maintenance
corrective, ce qui empêchait une comparaison sur ce sous-critère de son offre
avec celles déposées par les autres soumissionnaires.
aa) La recourante conteste le caractère prétendument
incomplet et partiel de son offre. Elle soutient tout d'abord que le dossier
d'appel d'offres ne permettait pas de comprendre que le pouvoir adjudicateur
souhaitait obtenir, pour le contrat de service demandé, un prix forfaitaire incluant
tant la maintenance préventive que la maintenance corrective. Pour elle, en
proposant un contrat de service prévoyant qu'en dehors des cas de maintenance
préventive, toutes les réparations sur site et à distance, les pièces de
rechange et les déplacements seraient facturés au prix coûtant, selon une liste
établie, elle a rempli les exigences demandées et fourni une offre complète.
Dans leurs offres financières, les soumissionnaires
devaient chiffrer le coût d'un contrat de service pour une durée de dix ans (cf.
ch. 2 de l'offre financière). Le cahier des charges technique précisait que ce
contrat de service incluait "l'entretien, la réparation, les déplacements
sur site, la main d'oeuvre, les pièces, les corrections de logiciels, les
appuis techniques", sous réserve des "éléments qui devr[aient] être remplacés
suite à un accident ou à une mauvaise utilisation par les tl" (cf. ch. 3.0).
En d'autres termes, le contrat de service attendu devait couvrir tant la
maintenance préventive que la maintenance corrective, ce que la recourante ne
conteste pas. Les soumissionnaires pouvaient et devaient comprendre sur cette
base, selon les règles de la bonne foi (cf. ATF 141 II 14 consid. 7.1), qu'ils devaient
chiffrer le coût de l'ensemble de ces prestations et notamment celui de la
maintenance corrective et l'inclure dans le prix offert pour le contrat de
service demandé et mentionné sous chiffre 2 de l'offre financière. Le pouvoir adjudicateur
l'a rappelé dans le cadre des questions/réponses, répétant que seules les interventions
rendues nécessaires par la faute des tl pouvaient faire l'objet d'une facturation
séparée au prix coûtant. A la question d'un soumissionnaire qui se demandait si
l'entretien correctif et le service sur appel seraient facturés sur la base du
temps et du matériel, il a en effet répondu (cf. réponse à la question no
23): "Pour du correctif, si c'est de la faute à tl oui. Pour l'offre de
base, ces prestations sont incluses dans le contrat de service, aussi pour du
correctif, usure d'un contact, changement d'une carte, etc. Le soumissionnaire
indique le taux horaire de la main-d'oeuvre H.T. et le coût du déplacement sur
site tl."
La recourante ne comprend pas pour quelles raisons les
soumissionnaires devaient renseigner le pouvoir adjudicateur sur le taux
horaire et les frais de déplacement sur site appliqués, si un prix unique, forfaitaire
et fixe devait être proposé pour l'ensemble des prestations de maintenance, y
compris pour la maintenance corrective. Il est vrai que ces informations
devaient être mentionnées dans l'offre financière (cf. ch. 3 de l'offre financière),
ce que le pouvoir adjudicateur a répété dans le cadre des questions/réponses. Elles
faisaient toutefois l'objet d'un poste distinct et n'entraient pas dans
l'évaluation du contrat de service demandé. Elles devaient en effet figurer
dans la rubrique "divers" et non "maintenance/contrat de service
pour une durée de 10 ans". La recourante ne pouvait dès lors pas en déduire
que les prestations de maintenance corrective pouvaient être présentées sous forme
de taux horaire de la main d'oeuvre et de coût de déplacement sur site. Les
renseignements demandés l'étaient à titre indicatif pour permettre au pouvoir
adjudicateur de connaître les montants auxquels il serait soumis en cas
d'intervention hors contrat de service, en particulier dans les cas où une
faute (accident ou mauvaise utilisation" pouvait lui être imputée, comme
le cahier des charges technique le précisait (cf. ch. 3.0).
La recourante fait valoir également qu'il est
incohérent d'exiger un prix correspondant à une "garantie de 10 ans",
alors que le contrat prévoit une garantie générale de deux ans sur l'ensemble
de l'ouvrage fourni. Comme l'autorité intimée l'a relevé dans ses écritures, si
les notions de garantie et de maintenance corrective peuvent se recouper sur
certains aspects, elles sont néanmoins distinctes, notamment en ce qui concerne
leur portée. Quoi qu'il en soit, le dossier d'appel d'offres ne prêtait pas à interprétation
sur ce point. Il parlait explicitement de "contrat de service pour une durée
de 10 ans" (cf. ch. 5.7 des conditions administratives; ch. 3.0 du cahier
des charges techniques; ch. 2 de l'offre financière), qui incluait notamment
"la réparation" et "les corrections de logiciels" (cf. ch.
3.0 du cahier des charges techniques). Quant aux garanties demandées parallèlement,
elles étaient précisées au chiffre 21 du cahier des charges techniques, qui
mentionnait une garantie générale de deux ans pour les systèmes de charge, une
garantie de cinq ans pour les armoires d'électroniques et de puissance ainsi
que pour le traitement de l'obsolescence matériel informatique et logiciel et enfin
une garantie de pérennisation des pièces du système de charge pendant quinze
ans. Les soumissionnaires pouvaient et devaient comprendre sur cette base que
le pouvoir adjudicateur attendait non seulement un contrat de service, incluant
la maintenance corrective, mais également des garanties générale et
particulières, ce qui n'est pas insolite en pratique. Si la recourante avait
des doutes à cet égard ou si elle y voyait une incohérence ou une contradiction,
il lui appartenait d'obtenir des précisions dans le cadre des questions/réponses,
ce qu'elle n'a pas fait.
Au regard de ces éléments et quoi qu'en dise la
recourante, le dossier d'appel d'offres permettait de comprendre que le pouvoir
adjudicateur attendait un prix fixe et forfaitaire pour l'ensemble des
prestations de maintenance, y compris la maintenance corrective.
bb) La recourante affirme par ailleurs dans son
mémoire complémentaire que, quoi qu'il en soit, la maintenance préventive
optimale qu'elle propose serait suffisante pour permettre l'utilisation des
installations pendant dix ans, sans qu'une maintenance corrective ne soit
nécessaire, de sorte que le coût de celle-ci peut être estimé à zéro.
Cela ne correspond pas à ce qu'elle a déclaré au pouvoir
adjudicateur dans le cadre des questions de clarification. A la question de
savoir si le prix de 321'872 fr. qu'elle offrait pour le contrat de service
incluait l'ensemble des prestations demandées, elle a en effet explicitement indiqué
qu'en dehors des cas de maintenance préventive, toutes les réparations sur site
et à distance seraient facturées au prix coûtant selon une liste établie jointe
à son offre (cf. réponse à la question no 3 de la seconde série de
questions de clarifications). Elle l'a répété dans son acte de recours, contestant
fermement l'exigence d'un prix unique et forfaitaire pour l'ensemble des
prestations de maintenance demandées. Ses nouvelles explications apparaissent
dès lors peu crédibles. Dans son mémoire complémentaire, elle s'est du reste montrée
ambiguë, admettant que certaines interventions – qu'elle qualifie d'"imprévisibles"
et d'"inattendues" – seraient tout de même facturées au prix coûtant
selon les tarifs fournis en annexe à son offre.
On ne saurait dès lors retenir que le prix de
321'872 fr. (hors taxes) offert par la recourante pour le contrat de service
inclut, comme attendu par le pouvoir adjudicateur, l'ensemble des prestations
de maintenance demandées et qu'aucun supplément ne sera réclamé.
cc) La recourante fait valoir encore que le pouvoir
adjudicateur disposait de tous les éléments nécessaires pour reconstituer le
prix de la maintenance corrective à intégrer dans l'offre financière et pouvoir
ainsi la comparer aux autres offres déposées.
Il est vrai qu'un certain nombre d'informations étaient
connues du pouvoir adjudicateur. La recourante avait en effet fourni en annexe
à son offre un document mentionnant les tarifs horaires et forfaits qu'elle
applique pour les travaux de montage, de mise en service et de maintenance.
Elle avait joint également une liste du prix des pièces de rechange avec
l'indication pour chacune d'entre elles du Mean time between failures
(MBTF), soit le temps moyen entre pannes, et du Time to Exchange, soit le
temps pour la remise en état de fonctionnement. Il ne faut toutefois pas perdre
de vue que le pouvoir adjudicateur n'est pas spécialisé dans la fourniture et
l'entretien de chargeurs de bus électriques. Il ne connaît en particulier pas le
nombre de personnes qu'il faut affecter à une réparation en particulier et leur
profil (monteur, spécialiste technique, ingénieur, etc.), éléments qui peuvent
du rester varier en fonction de chaque entreprise. En outre, comme il l'a expliqué
dans ses écritures, il ignore si le changement d'une pièce implique le
changement d'une autre pièce ou si l'usure d'une pièce favorise l'usure d'une
autre pièce. On voit donc difficilement comment il aurait pu estimer à la place
de la recourante les coûts de la maintenance corrective. Il ne s'agissait pas
simplement d'additionner un certain nombre de postes ou de corriger des erreurs
de calculs ou d'écritures. On ne se trouve manifestement pas dans une des hypothèses
prévues par la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. supra consid. 4b),
permettant au pouvoir adjudicateur de modifier ou compléter une offre pour la
rendre comparable aux autres offres déposées.
dd) La recourante se plaint enfin d'une violation du
principe de proportionnalité, soulignant que la maintenance corrective n'était
qu'un élément secondaire, dont la pondération pouvait être estimée à moins de
0.5%.
Comme on l'a retenu ci-dessus, la recourante n'a pas
respecté les exigences du pouvoir adjudicateur et fourni une offre partielle et
incomplète, en n'incluant pas les coûts de la maintenance corrective dans le
prix offert pour le contrat de service demandé et mentionné sous chiffre 2 de
l'offre financière. Ce manquement ne saurait être qualifié de peu de gravité. Il
empêche toute comparaison des offres sur le critère 1.2 "Contrat de
service pour 10 ans" et permettrait à la recourante d'obtenir un avantage injustifié
sur les autres soumissionnaires s'il n'était pas sanctionné. En cas de
résultats serrés suivant les notations attribuées aux autres critères d'adjudication,
respectivement sous-critères (ce qu'on ignore, puisque l'évaluation n'a pas encore
été faite), cet avantage pourrait être décisif et avoir une influence directe
sur la procédure. S'agissant de l'importance du manquement, on relève que, lors
de l'examen formel des offres, l'autorité intimée a constaté une grande disparité
sur le prix offert pour le contrat de service entre l'offre de la recourante et
celle des autres soumissionnaires. Ce constat l'a conduite à interpeller l'intéressée
sur ce point lors des questions de clarification, en lui demandant si elle
avait bien inclus le coût de toutes les prestations de maintenance requises. A
cette question, elle a répondu explicitement – comme on l'a déjà relevé
ci-dessus – qu'en dehors des cas de maintenance préventive, toutes les réparations
sur site et à distance seraient facturées au prix coûtant selon une liste établie
jointe à son offre.
ee) En résumé, en excluant l'offre de la recourante
qui était effectivement partielle et incomplète, l'autorité intimée n'a pas
abusé de son pouvoir d'appréciation. Elle n'a pas violé non plus le principe de
proportionnalité, le manquement étant trop important pour en faire abstraction
ou pour permettre à la recourante de le corriger a posteriori. Sauf à
violer les principes d'égalité de traitement entre soumissionnaires et de
l'intangibilité des offres, elle n'avait au contraire pas d'autre choix.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la
mesure où il est recevable, et à la confirmation de la décision attaquée, ce
qui rend sans objet la requête de levée de l'effet suspensif formulée par l'autorité
intimée.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de
justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD), arrêtés à 10'000 fr. compte tenu de la valeur
du marché (cf. art. 3 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et
des dépens en matière administrative – TFJDA; BLV 173.36.5.1).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, l'autorité
intimée ayant procédé seule sans l'assistance d'un mandataire professionnel (cf.
art. 55 al. 1 LPA-VD et art. 11 al. 1 a contrario TFJDA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
Faits
I.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Considérants
II.
La décision de "Transports publics de la région lausannoise SA"
du 9 décembre 2021 est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 10'000 (dix mille) francs, sont mis à la charge
de la recourante A.________.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 11 avril 2022
La présidente: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent
exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.