CDAP - MPU.2022.0003 - 2024-02-13 - A._____ /B._____, Direction générale des immeubles et du patrimoine - DGIP

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 13 février 2024

Composition

M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et

M. Raphaël Gani juges; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourante

A.________ à ********

représentée par Me Luc Pittet et Me Agnès Dubey, avocats à Lausanne,

Autorité intimée

Direction générale des immeubles et

du patrimoine (DGIP), Direction de l'architecture et de l'ingénierie,

à

Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ******** représentée par Me Olivier Rodondi, avocat à

Lausanne.

Objet

Marchés publics

Recours A.________ c/ décisions d'exclusion et

d'adjudication de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du 11

février 2022 (nouveau bâtiment pour les sciences de la vie pour l'Université

de Lausanne et l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne).

Vu les faits suivants:

A.

L'Etat de Vaud envisage la construction d'un nouveau bâtiment dédié aux

Sciences de la Vie sur le site de Dorigny afin de répondre à la demande

croissante en surfaces nécessaires au fonctionnement optimal de la recherche et

de l'enseignement tant de l'Université de Lausanne (UNIL) que de l'Ecole

polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) et de permettre le développement

stratégique des Sciences de la Vie. Initialement, ce bâtiment devait accueillir

sur 15'055 m2 de surface utile les programmes qui nécessitent des

locaux, installations et équipements spécifiques, en lien avec la recherche et

l'enseignement (salles de travaux pratiques en chimie et biologie, bureaux,

laboratoires, cafétéria, auditorium, centre d'expérimentation du vivant).

Par décret du 24 novembre 2015, le Grand Conseil a

accordé au Conseil d'Etat un crédit de 12,8 millions de francs pour financier

les études en vue de la construction d'un bâtiment des Sciences de la Vie sur

le site de Dorigny.

Un concours d'architecture a été lancé en mai 2016.

Le jury a désigné en 2017 comme lauréat le projet des bureaux de ********

(Belgique) et de ******** (France) de C.________, baptisé "23071933".

Le projet lauréat, qualifié de "parallélépipédique bâtiment à

coursives" par le jury du concours, se caractérisait par sa grande

souplesse d'usage à moyen et long terme, en raison de sa structure portante

ponctuelle et de la distribution spatiale des éléments techniques.

L'implantation des circulations principales en périphérie du bâtiment, à

l'intérieur d'une grande galerie en verre entourant l'ensemble de l'édifice

(qualifiée de façade double peau) participait également de cette flexibilité.

A l'issue de la phase d'avant-projet, le COPIL a

décidé de ne pas poursuivre la collaboration avec les bureaux d'architectes

lauréats du concours et de lancer un appel d'offres en entreprise totale pour

la suite du projet. Dans le même temps, le Conseil d'Etat a décidé d'intégrer

dans le nouveau bâtiment des Sciences de la Vie un "Centre d'imagerie

Dubochet" d'une surface utile de 1'145 m2 qui exploitera les

recherches dans le domaine de la cryo-microscopie électronique à transmission

(CryoTEM).

B.

Le 27 novembre 2020, l'Etat de Vaud, représenté par le Comité de

pilotage des constructions universitaires (COPIL), a publié sur la plate-forme

simap l'ouverture d'une procédure d'appel d'offres en procédure sélective

s'adressant à des entreprises totales pour la conception et la construction du

bâtiment des Sciences de la Vie pour une surface utile de 17'300 m2.

L'objet de l'appel d'offres était d'assurer la conception et la réalisation à

coût objectif ("Design to cost") du nouveau bâtiment en

conservant le "concept architectural et la volumétrie du bâtiment du

projet lauréat du concours" et en recherchant des optimisations

fonctionnelles, économiques, environnementales et liées à la durabilité (ch.

2.2 et 5.2 du document "K0 Cahier de sélection"). La procédure

de sélection devait permettre au comité d'évaluation de sélectionner cinq

entreprises totales sur la base des dossiers de candidatures remis. Une phase

d'appel d'offres était ensuite prévue.

Selon le ch. 5.3 dudit document, l'évaluation des

offres devait se dérouler en trois étapes selon la méthode dite des "deux

enveloppes" soit une étape 1 comprenant le contrôle de conformité à

l'ouverture des offres; une étape 2 comprenant l'évaluation selon les critères

techniques et organisationnels (enveloppe I). Si le soumissionnaire n'obtenait

pas la note minimale de 3 pour chacun des critères des deux premières étapes,

son offre était exclue et l'enveloppe II ne serait pas ouverte; une étape 3

comprenant l'évaluation sous l'angle du critère financier pour les offres

admises à la suite de l'évaluation (enveloppe II). Les critères d'adjudication

devaient être annoncés dans l'appel d'offres mais étaient mentionnés à titre

indicatif soit: 1. Prix (30%); 2. Qualités techniques de la construction (30%);

3. Fonctionnalité de l'ouvrage (30%); 4. Organisation pour l'exécution du

marché (10%).

Sept entreprises ont déposé dans le délai imparti un

dossier de candidature. A l'issue de la phase d'appel à candidatures, trois

soumissionnaires ont été exclus.

C.

A l'issue de la phase de sélection, les quatre soumissionnaires sélectionnés

ont reçu des nouveaux documents pour l'appel d'offres.

La méthode des deux enveloppes telle que décrite

ci-dessus ainsi que la pondération respective des critères techniques

organisationnels (70%) et des critères financiers (30%) a été conservée. Un

soumissionnaire n'était toutefois exclu à l'issue de l'étape 2 (soit après

évaluation du contenu de son enveloppe I) que s'il n'obtenait pas la note

minimale de 2 (et non plus de 3) pour chacun des critères et la note moyenne

minimale de 3 pour l'ensemble de ces critères. Le pouvoir adjudicateur se

réservait le droit de réviser les exigences minimales si cela permettait de

garantir une concurrence efficace (ch. 3.10 du document K1 cahier des

conditions administratives). Il était également précisé que les notes étaient

attribuées de 0 à 5 selon l'échelle du Guide romand des marchés publics, des

demi-points pouvant être utilisés si nécessaire (ch. 3.6 du même document); les

critères financiers ("prix total de l'ouvrage" et "honoraires

globaux et frais forfaitaires") seraient évalués selon la méthode de

notation au carré décrite dans le Guide romand. Le prix offert le plus bas pris

en compte dans le calcul de la note pouvait être celui de l'adjudicateur si

celui-ci était justifié pour des raisons de limites budgétaires et s'il était

en dessous de celui de l'offre la moins distante. Le pouvoir adjudicateur se

réservait le droit d'exclure les offres des concurrents qui n'auraient pas pu

démontrer la fiabilité du prix offert (ch. 3.7 du document K1). La valeur

globale estimée du marché était de 139'500'000 fr. TTC. Le respect de cette

cible était un impératif (ch. 1.3 du document K1). Le marché comportait trois

tranches: une tranche ferme pour la phase des études et des autorisations, une

tranche conditionnelle (à l'obtention des autorisations et crédits) pour la

réalisation des travaux "en gris" et une tranche optionnelle pour la

réalisation des aménagements intérieurs et équipements.

Quatre soumissionnaires ont déposé une offre dans le

délai imparti au 1er octobre 2021. Le comité d'évaluation s'est

réuni le 12 novembre 2021, le 17 novembre 2021 et le 3 décembre 2021 pour

évaluer les offres.

Le comité d'évaluation a formellement validé les

notes des critères 2 à 8 (aspects techniques et organisationnels) avant de

procéder à l'ouverture de l'enveloppe II contenant l'offre financière.

A l'issue de l'évaluation des critères techniques et

organisationnels, l'offre de A.________ a obtenu une moyenne pondérée de 2,89

sur 5 (soit un total de 202 pts sur un maximum de 350 pts), ce qui entraînait

son exclusion pour la suite de la procédure. Le comité d'évaluation a décidé en

conséquence de ne pas ouvrir l'enveloppe II contenant les aspects financiers de

l'offre de A.________.

Les trois autres soumissionnaires ont obtenu une

moyenne pondérée supérieure à 3 sur 5, si bien que leur offre a été évaluée

aussi s'agissant des aspects financiers contenus dans l'enveloppe II.

A l'issue de cette évaluation, l'offre de B.________

est arrivée en 1ère position avec une note totale de 3,64 sur 5

(soit un total de 364 pts sur 500 pts). Le coût total de réalisation TTC de son

offre se montait à 136'779'000 francs. Le soumissionnaire classé en 2ème

position a obtenu une note pondérée de 3,54. Le soumissionnaire classé en 3ème

position a obtenu une note pondérée de 3,17.

D.

Le 11 février 2022, la DGIP a adressé à A.________ une décision

d'exclusion de la procédure au motif qu'elle avait obtenu une note insuffisante

lors de l'évaluation des critères techniques et organisationnels. Le même jour,

la DGIP a notifié à B.________ (ci-après: l'adjudicataire) ainsi qu'aux deux

autres soumissionnaires une décision selon laquelle le marché litigieux était

adjugé à B.________. Cette deuxième décision n'a pas été notifiée à A.________.

E.

Le 15 février 2022, des représentants de A.________ ont rencontré des

collaborateurs de la DGIP. Par e-mail du 16 février 2022, A.________ a requis

que lui soient remis la notation par critère du lauréat pressenti, le rapport

des experts pour les notes qui ont été attribuées à son offre et le tableau

comparatif des notes des quatre candidats. En réponse à cet e-mail, le

mandataire de la DGIP a remis également par e-mail à A.________ un tableau

récapitulatif des notes attribuées aux différents soumissionnaires pour

l'évaluation des critères techniques et organisationnels ainsi que les

justifications des notes attribuées à l'offre de cette dernière. Les

justifications des notes attribuées aux autres soumissionnaires étaient

caviardées. Une nouvelle rencontre a eu lieu par la suite entre les

représentants de A.________ et ceux de l'autorité adjudicatrice.

F.

Par acte du 23 février 2022, A.________ (ci-après aussi: la recourante)

a déposé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) contre les décisions d'exclusion et d'adjudication du

11 février 2022 en concluant principalement à leur annulation et au renvoi de

la cause à l'autorité intimée afin qu'elle reprenne la procédure d'adjudication

et procède à l'évaluation complète de son offre. Subsidiairement, la recourante

conclut à la réforme de la décision d'adjudication en ce sens que le marché lui

est adjugé. La recourante a assorti son recours d'une requête d'effet suspensif

à titre superprovisionnel et provisionnel et à ce qu'interdiction soit faite à

la DGIP (ci-après: l'autorité intimée) de conclure le contrat avec

l'adjudicataire.

Statuant par voie de mesures d'extrême urgence, le

juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours et fait

interdiction à l'autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le

marché litigieux avec l'adjudicataire.

Par une écriture du 10 mars 2022, l'autorité intimée

s'est déterminée tant sur la requête d'effet suspensif que sur le fond.

S'agissant de la situation provisoire, elle a conclu au rejet de la requête

d'effet suspensif et à ce qu'elle soit autorisée à poursuivre la procédure et

notamment à conclure le contrat avec l'adjudicataire. Subsidiairement, elle a

conclu à ce que la recourante soit astreinte à fournir des sûretés en cas de

rejet du recours. Sur le fond, elle a conclu au rejet du recours et à la

confirmation de sa décision d'adjudication.

Dans une écriture du 24 mars 2022, l'adjudicataire a

conclu à la levée immédiate de l'effet suspensif accordé à titre

superprovisionnel.

A la requête du juge instructeur, la recourante a

produit le 24 mars 2022 le tableau récapitulatif "prix" qui figure en

page 2 du formulaire K.1.2. de son enveloppe II qui n'avait pas été ouverte par

le pouvoir adjudicateur. Elle a en outre maintenu ses conclusions provisoires

tendant à l'octroi de l'effet suspensif et s'est opposée à la demande de

sûretés.

Le 29 mars 2022, l'autorité intimée s'est déterminée

sur les éléments chiffrés produits par la recourante et a produit un tableau

d'évaluation intégrant le montant de l'offre de la recourante dont il résulte

qu'après évaluation du critère "prix", celle-ci serait classée en 3ème

position avec une note pondérée de 3,39.

Par décision incidente du 1er avril 2022,

le juge instructeur a rejeté la requête d'effet suspensif. Le recours incident déposé

par A.________ contre cette décision a été rejeté par un arrêt du 31 mai 2022

de la CDAP (cause incidente RE.2022.0003).

Le 2 mai 2022, l'adjudicataire s'est déterminée sur

le fond et a conclu au rejet du recours avec suite de dépens.

Le 23 mai 2022, la recourante a déposé des

déterminations aux termes desquelles elle a maintenu ses conclusions. Elle a

notamment considéré que l'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue au

motif qu'elle ne prévoyait pas de coursive extérieure, ce qui serait contraire

au cahier des charges. Elle a également fait valoir que les offres des deux

autres soumissionnaires auraient dû être exclues au motif que le prix offert

pour la réalisation des tranches 1 à 3 était supérieur au montant impératif

prévu dans le cahier des charges.

L'autorité intimée a déposé une écriture spontanée

le 31 mai 2022.

G.

Le 28 septembre 2022, la DGIP a informé le Tribunal de la conclusion du

contrat entre l'Etat de Vaud et l'adjudicataire.

Considérant en droit:

1.

a) Le 1er janvier 2023 sont entrés en vigueur l'Accord

intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP), auquel le

Canton de Vaud a adhéré le 31 mai 2022, ainsi que la loi vaudoise du 14 juin

2022 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et le règlement du 29 juin

2022 d'application de la loi du 14 juin 2022 sur les marchés publics (RLMP-VD;

BLV 726.01.1). Selon les dispositions transitoires (art. 64 A-IMP; art. 16

LMP-VD), le nouveau droit s'applique aux procédures d'adjudication qui sont

lancées après son entrée en vigueur.

b) En l'espèce, la procédure d'adjudication

litigieuse a été lancée le 27 novembre 2020 si bien qu'elle est régie par

l'ancien droit, soit l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés

publics (aA-IMP), la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (aLMP-VD)

ainsi que le règlement du 7 juillet 2004 d'application de la loi du 24 juin

1996 sur les marchés publics (aRLMP-VD).

2.

a) Selon les art. 15 al. 1bis let. d aA-IMP et 10 aLMP-VD,

les décisions prononçant l'exclusion d'un soumissionnaire de la procédure

peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans les dix jours dès

leur notification ou leur publication. Les décisions d'adjudication sont

également susceptibles de recours au Tribunal cantonal dans un délai de dix

jours dès leur notification ou leur publication. Les exigences de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) sont au

surplus applicables.

Remis à un bureau de poste suisse le

23 février 2022, le recours a été déposé en temps utile auprès de l'autorité

compétente. Il satisfait en outre aux conditions formelles de l'art. 79 LPA-VD.

Il reste à examiner si la recourante a qualité pour recourir contre les deux

décisions attaquées.

b) Selon l'art. 75 al. 1 let. a LPA-VD, applicable

par renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD, a qualité pour former recours toute

personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité

précédente ou ayant été privé de la possibilité de le faire, qui est atteinte

par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce

qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon l'art. 13 al. 2 aLMP-VD, si le contrat

est déjà conclu et que le recours soit jugé bien fondé, l'autorité de recours

constate le caractère illicite de la décision.

aa) Le soumissionnaire exclu a en principe qualité

pour recourir contre la décision d'exclusion (ATF 141 II 14 consid. 4.1 in

fine et les références; CDAP MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 1a;

MPU.2019.0004 du 1er avril 2019 consid. 1; MPU.2016.0041 du 24 mai 2017 consid.

1). Toutefois, lorsque, comme en l'espèce, l'adjudicateur adjuge le marché à un

tiers en même temps qu'il prononce l'exclusion d'un soumissionnaire – procédé

qui n'est pas critiquable en soi – se pose la question de savoir si le

soumissionnaire exclu a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché

en cas d'admission de son recours, ce qui lui incombe de démontrer. La simple

participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la

non-prise en considération de son offre ne sauraient en effet à elles seules

lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la

contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT

2016 I 20; 141 II 14 consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81; 140 I 285; CDAP MPU.2016.0006

du 20 juin 2016 consid. 2). Lorsqu'il conteste à la fois son exclusion et

l'adjudication du marché à un tiers, le soumissionnaire exclu doit dès lors d'abord

démontrer qu'il satisfait aux exigences de qualification avant de pouvoir

prétendre obtenir l'adjudication (ATF 141 II 14 consid. 6.1; TF 2D_24/2017 du

14 mai 2018 consid. 2.1.1). En effet, il n'est pas question d'accorder

l'adjudication à une offre qui ne satisfait pas aux exigences de qualification,

raison pour laquelle celui qui a présenté une pareille offre est d'emblée

dépourvu d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation d'adjudication,

à moins qu'il ne réclame un nouvel appel d'offres après invalidation de

l'ensemble de la procédure, ce qui lui ouvrirait la possibilité de présenter

éventuellement une nouvelle offre (ATF 141 II 14 consid. 4.6 et les réf. citées).

Lorsque le contrat objet du marché public a été

conclu, la jurisprudence considère que le soumissionnaire

évincé possède encore un intérêt juridique actuel à faire constater l'illicéité

de l'adjudication, en vue d'une éventuelle

action en dommages-intérêts (cf. TF 2D_25/2018 du 2 juillet 2018 consid. 1.2

non publié in ATF 145 II 249; 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 1.2 et les réf.

citées). Un tel constat ne peut être effectué que par une autorité de recours

saisie dans le cadre de la procédure de recours initiée contre la décision

d'adjudication (art. 18 al. 2 aA-IMP; art. 13 al. 2 aLMP-VD). Selon la

jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du

contrat, la partie recourante ait eu une

réelle chance d'obtenir l'adjudication, à défaut de quoi l'illégalité de la

décision ne peut être la cause du dommage. Il faut distinguer à cet effet selon

les conclusions et les griefs de la partie recourante

(TF 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2.1).

bb) En l'occurrence, la recourante conteste tant la

décision prononçant son exclusion de la procédure en raison de la note

insuffisante obtenue lors de l'évaluation des critères techniques et

organisationnels que celle adjugeant le marché litigieux à l'adjudicataire. Les

deux décisions sont datées du même jour, seule la décision d'exclusion ayant

toutefois été notifiée à la recourante. Cette dernière conclut principalement à

ce que les décisions précitées soient annulées et la cause renvoyée à

l'autorité intimé afin que son offre soit réintégrée dans la procédure

d'adjudication et évaluée également s'agissant du critère du prix. Elle conclut

subsidiairement à ce que le marché litigieux lui soit attribué. Compte tenu de

la signature du contrat intervenue en cours d'instance, il y a lieu d'interpréter

cette dernière conclusion en ce sens qu'elle tend à ce que le tribunal constate

l'illicéité de la décision d'adjudication (TF 2D_19/2018 du 19 février 2019

consid. 1.4 et les réf. citées).

Si la qualité pour recourir doit être reconnue à la

recourante dans la mesure où elle conteste son exclusion, il est plus douteux

que la recourante ait des chances vraisemblables d'obtenir le marché litigieux

et donc un intérêt actuel à contester l'adjudication. En effet, il ressort des

pièces produites par l'autorité intimée que, même si elle avait participé à la

deuxième phase de l'évaluation, la recourante n'aurait vraisemblablement pas

obtenu l'adjudication du marché, son offre n'arrivant qu'en 3ème

position. Dans sa réplique, la recourante a certes soutenu que l'offre de

l'adjudicataire et celles des soumissionnaires classés en 2ème et 3ème

positions auraient dû être exclues; elle n'a toutefois pas soutenu que la

procédure d'adjudication aurait dû être entièrement invalidée pour ce motif ni

pris de conclusions en ce sens.

Cette question peut cependant rester indécise. Il

convient d'examiner dans un premier temps si l'exclusion de la recourante est

justifiée; compte tenu de ce qui précède, ce n'est que si tel n'est pas le cas

qu'il conviendra d'examiner les griefs de la recourante dirigés contre

l'adjudication.

3.

La recourante fait valoir une violation du principe de la légalité, du

principe de concurrence efficace entre les soumissionnaires ainsi que du

principe de l'adjudication à l'offre économiquement la plus avantageuse en lien

avec la procédure d'évaluation des offres. En substance, la recourante soutient

que l'autorité intimée ne pouvait exclure son offre sans évaluer l'ensemble de

ses éléments et donc également ceux relatifs aux prix contenus dans l'enveloppe

II.

a) Le droit des marchés publics distingue

classiquement les critères d'aptitude, d'une part, et les critères

d'adjudication, d'autre part. Les premiers ont pour objectif de garantir que le

soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché, tandis que

les seconds déterminent comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera

évaluée et choisie (ATF 145 II 249 consid. 3.3. et les réf. citées). Pour

autant, il n'est par principe pas prohibé

de prendre en considération les mêmes critères, tant au stade de l'examen de

l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, à la

condition qu'ils puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel

cas, il n'est pas inadmissible de poser une exigence minimale à titre de

critère de qualification, et, au surplus, d'apprécier une aptitude plus étendue

à titre de critère d'adjudication; il ne s'agit alors pas d'une double

appréciation mais d'une appréciation sous des aspects différents (ATF 140 I 285

consid. 5.1; 139 II 489 consid. 2.2.4). Le soumissionnaire qui entend contester

la définition, la pondération ou le manque de précision des critères

d'adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de

l'appel d'offres (TF 2P.47/2004 du 6 avril 2004 consid. 3) et non plus au

moment de la décision d'adjudication, sans quoi il est forclos.

b) En l'occurrence, il convient d'abord de relever

que la recourante n'a pas émis de critique contre l'appel d'offres au moment de

sa publication et qu'elle ne l'a en particulier pas contesté par un recours

(art. 10 al. 1 let. a aLMP-VD), si bien qu'on peut se demander si, comme le

soutient l'autorité intimée, ce grief n'est pas tardif. Cette question peut

rester indécise dans la mesure où, à supposer que la recourante puisse encore

critiquer la procédure d'évaluation des offres, son grief s'avère de toute

manière mal fondé.

La méthode d'évaluation dite à "double

enveloppe" appliquée par l'autorité intimée n'est pas expressément prévue

par les textes légaux applicables à la présente cause (cf. supra consid.

1). Il convient donc de se référer aux principes généraux rappelés ci-dessus.

Il en résulte notamment qu'il est en principe admissible qu'un même critère

soit utilisé comme critère d'aptitude et comme critère d'adjudication.

Autrement dit, il n'est pas exclu qu'un résultat considéré comme insatisfaisant

dans l'évaluation des aspects techniques d'une offre puisse conduire à

l'exclusion de cette dernière pour autant, naturellement, que cette conséquence

soit expressément prévue dans les documents d'appel d'offres. Ni l'aA-IMP ni l'aLMP-VD

ne contiennent en effet de liste exhaustive des motifs d'exclusion d'une offre

comme le démontre l'utilisation de l'adverbe "notamment" à

l'art. 32 al. 1 aRLMP-VD.

Se référant à l'art. 38 al. 4 A-IMP, la recourante

soutient que le nouveau droit intercantonal des marchés publics, en vigueur

depuis le 1er janvier 2023, exclut une procédure telle que celle prévue

par le cahier des charges. Cette disposition prévoit que "lorsque la

prestation et le prix doivent être proposés dans deux enveloppes distinctes,

l'adjudicateur établit dans un premier temps la liste des meilleures offres du

point de vue qualitatif. Dans un second temps, il évalue les prix totaux."

(cf. aussi l'art. 38 al. 4 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les

marchés publics [LMP; RS 172.056.1], en vigueur depuis le 1er

janvier 2021, qui a la même teneur). Il résulte effectivement à première vue du

texte de cette disposition que l'adjudicateur doit dans tous les cas procéder

également à l'évaluation des aspects financiers de l'offre. Le Message-type du

24 septembre 2020 du nouvel AIMP (p. 80) ne contient pas d'explication

complémentaire et renvoie aux débats parlementaires sur la loi fédérale (LMP),

eux-mêmes peu diserts sur cet amendement au projet du Conseil fédéral. La

doctrine paraît considérer que la méthode des deux enveloppes décrite à l'art.

38 al. 4 AIMP, respectivement LMP, qui a également des conséquences s'agissant

de l'ouverture des offres (cf. art. 37 al. 3 AIMP et LMP), implique une

évaluation en deux étapes mais sans possibilité de renoncer à l'évaluation financière

(cf. Hans Rudolf Trüeb/Nathalie Clausen in: Wettbewerbsrecht II Kommentar,

2021, n. 7 ad art. 38 BöB qui précisent que cette méthode se distingue de celle

prévue par les règlements SIA 142 et 144; en revanche, Olivier Rodondi,

Soumissionnaires, conditions de participation, critères et offres in DC 2020,

p. 28, ne se prononce pas expressément sur cette question mais uniquement sur

le fait que les mêmes personnes ne devraient pas apprécier la qualité de

l'offre et ouvrir la deuxième enveloppe).

Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette

question d'interprétation du nouveau droit des marchés publics. En effet, comme

on l'a déjà précisé (cf. supra consid. 1), la présente procédure

est régie uniquement par l'ancien droit sur les marchés publics, qui ne

contenait aucune règlementation particulière du système de la "double

enveloppe". Or, on ne saurait conclure de l'absence de règlementation

dans l'ancien droit que le système de la double enveloppe n'était autorisé que tel

qu'il est prévu par les nouveaux textes légaux, soit, selon l'interprétation

qu'en donne la recourante, moyennant ouverture dans tous les cas de l'enveloppe

contenant les éléments financiers.

Il convient donc de raisonner uniquement sur la base

des documents de l'appel d'offres. En l'occurrence, le ch. 3.10 de l'appel

d'offres, auquel il convient de se référer, prévoyait que les soumissionnaires

devaient remettre leurs offres dans deux enveloppes distinctes, l'une contenant

l'offre technique et organisationnelle et l'autre l'offre financière. Il était

en outre précisé que les offres retenues à l'issue du contrôle de conformité

(étape 1) seraient évaluées selon les critères 2 à 8 du chapitre 3.6 avant

l'ouverture de l'enveloppe II contenant le prix de l'offre. Enfin, il était

expressément prévu que si le candidat n'obtenait pas la note minimale de 2 pour

chacun des critères et la note moyenne de 3 pour l'ensemble des critères, son

offre serait exclue et l'enveloppe II ne serait pas ouverte. Il résulte de ce

qui précède que la procédure d'évaluation des offres en deux temps – aspects

techniques et organisationnels puis aspects financiers – était clairement

prévue dans l'appel d'offres. Les soumissionnaires pouvaient comprendre sans

ambiguïté de ce document que leur offre ne serait pas évaluée s'agissant des

aspects financiers (contenu de l'enveloppe II) si elle n'obtenait pas une note

moyenne de 3 à l'ensemble des critères techniques et organisationnels. Au

surplus, la procédure décrite dans l'appel d'offres ne viole pas le principe de

la concurrence entre les soumissionnaires ni celui de l'attribution à l'offre

économiquement la plus avantageuse. En effet, comme on l'a vu plus haut, il est

admissible de prévoir qu'un critère d'adjudication – en l'espèce les éléments

organisationnels et techniques contenus dans l'enveloppe I – soit utilisé

également comme critère d'aptitude en ce sens qu'une note minimale est exigée

pour que l'offre soit valable. Rien n'empêche dans un tel cas de figure de ne

pas examiner les aspects financiers de l'offre puisque celle-ci ne remplit pas

les critères d'aptitude pour se voir attribuer le marché.

Enfin, c'est également à tort que la recourante, qui

se réfère à un arrêt du Tribunal administratif du Canton de Neuchâtel (TA.2001.228

du 3 juillet 2022), se plaint d'une violation du principe de concurrence

efficace entre les soumissionnaires en lien avec l'application de la méthode

des deux enveloppes. D'abord, la jurisprudence citée se réfère à une

législation cantonale exhaustive s'agissant des motifs d'exclusion, ce qui

n'est pas le cas de l'énumération figurant à l'art. 32 aRLMP-VD, comme le

montre l'emploi de l'adverbe "notamment". Ensuite, comme on

l'a vu plus haut, la jurisprudence constante considère qu'il n'est pas interdit

de fonder une exclusion sur des critères qui servent également à l'évaluation.

Dans ce contexte, la méthode des deux enveloppes a pour objectif de permettre

au pouvoir adjudicateur d'évaluer les critères techniques sans être influencé

par le prix offert; en d'autres termes, elle met l'accent sur la qualité (cf.

Dominik Kuonen, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020,

n°37, p. 498 ad art. 35). En l'occurrence, le critère d'aptitude que

constituait la note moyenne de 3 sur l'ensemble des critères techniques et organisationnels

combiné avec l'application de la méthode des deux enveloppes permettait donc au

pouvoir adjudicateur d'évaluer les offres dans leur aspect technique sans être influencé

par le prix offert par les soumissionnaires. Ce procédé n'est pas critiquable,

en particulier pas lorsque, comme en l'espèce, le marché public porte sur un

projet complexe de construction en entreprise générale.

Ce grief doit donc être rejeté.

4.

La recourante fait valoir une violation de l'art. 32 aRLMP-VD en lien

avec la fixation du seuil d'exclusion. En substance, la recourante se prévaut

du fait que les rapports des experts qui ont servi au comité d'évaluation pour noter

les offres des soumissionnaires auraient proposé l'attribution de notes trop

basses, lesquelles auraient été remontées par la suite pour éviter l'exclusion

de l'ensemble des soumissionnaires. Ce procédé violerait le principe de

transparence. En outre, la recourante critique le rôle des experts dans la

mesure où il s'agirait principalement de représentants de l'UNIL et de l'EPFL

soit des futurs utilisateurs du bâtiment. Elle fait ensuite valoir que, pour

trois des sept critères techniques et organisationnels, la moyenne des notes attribuées

aux quatre soumissionnaires est inférieure à 3. Elle soutient que, pour assurer

une concurrence efficace, l'autorité intimée aurait dû abaisser le seuil

d'exclusion ainsi qu'elle s'en était réservé la possibilité dans l'appel

d'offres.

a) L'art. 32 aRLMP VD prévoit les conditions

auxquelles une offre peut être exclue. Tel est le cas notamment lorsque le

soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (al. 1

let. a). Ainsi qu'on l'a vu précédemment, l'art. 32 aRLMP-VD n'interdit pas au

pouvoir adjudicateur de prévoir qu'un même critère soit pris en considération

au stade de l'aptitude et au stade de l'adjudication.

b) D'abord, on relèvera que, comme s'agissant du

grief précédent, la recourante n'a pas contesté en temps utile les documents de

l'appel d'offres. Or, le cahier des charges (Document K.1, ch. 3.10) prévoyait expressément

que le soumissionnaire qui n'obtenait pas, dans l'étape 2 de l'évaluation

(offre technique et organisationnelle) la note minimale de 2 pour chacun des

critères et la note moyenne minimale de 3 pour l'ensemble de ces critères

serait exclu et l'enveloppe II pas ouverte. Certes, le pouvoir adjudicateur se

réservait le droit de réviser les exigences minimales (critère éliminatoire) si

cela permettait de garantir une concurrence efficace (ch. 3.10), mais, comme le

relève à raison l'autorité intimée, il s'agissait là d'une simple faculté et

non d'une obligation.

Pour le surplus, on ne voit pas que l'autorité

intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en ne faisant pas usage de cette

possibilité. En effet, seule l'offre de la recourante a été exclue en raison du

fait qu'elle avait obtenu une note moyenne insuffisante. Les offres des trois

autres soumissionnaires ont été considérées comme remplissant les critères

d'aptitude sous l'angle technique et organisationnel pour participer à la suite

de la procédure d'évaluation. On ne saurait donc suivre la recourante lorsqu'elle

affirme que le seuil d'exclusion n'a pas permis d'assurer une concurrence

efficace. Il est également sans incidence que la moyenne sur certains des

critères ait été inférieure à 3, comme le relève la recourante, puisque – sous

la réserve d'une note minimale de 2, critère que toutes les offres ont rempli –

seule la note moyenne minimale sur l'ensemble des critères était décisive.

S'agissant du rôle des experts dans le processus

d'évaluation des offres, les documents d'appel d'offres contenaient un

"cahier des experts" (Document K7.1) comprenant les éléments

essentiels devant être observés par les membres du comité d'évaluation, ceux du

groupe d'experts et les spécialistes conseils. Il résulte notamment de ce

document qu'un certain nombre d'experts, dont la liste figure au ch. 5.1, sont désignés

pour l'évaluation de chacun des critères techniques. Le ch. 5.3.1 du

"cahier des experts" a la teneur suivante:

"5.3.1 Rôle des experts dans le cadre de l'appel

d'offres

Les experts (selon chapitre 4.1) auront pour mission

d'analyser objectivement les rendus des candidats (liste détaillée disponible

en annexe A) à l'aune de leur champ d'expertise (critère) et de proposer une

notation (selon barème défini au chapitre 2.2) de chacun des éléments

d'appréciation (chapitre 2.1). Ces notes auront pour objectif de guider le

comité d'évaluation lors de l'analyse des offres des candidats.

Un délégué représentera chaque groupe d'experts (donc chaque

critère) et présentera les résultats de l'analyse du groupe et les notes

proposées au comité d'évaluation lors de la séance de présentation du 12

novembre 2021 (voir également chapitre 1.5).

Le comité d'évaluation est le décideur final de la note

attribuée."

La recourante était donc parfaitement informée de la

manière dont les offres allaient être évaluées sur le plan technique. En outre,

s'il est vrai qu'il résulte de la liste des experts (ch. 5.1) qu'une bonne

partie d'entre eux sont des collaborateurs de l'UNIL et de l'EPFL, on ne voit

pas en quoi cette appartenance – que la recourante n'a pas non plus critiquée

en temps utile en recourant contre l'appel d'offres – aurait été de nature à

influencer l'évaluation des offres. Comme le relève l'autorité intimée, ce

choix paraît cohérent dans la mesure où le cahier des charges prévoyait

notamment que les directives techniques des bâtiments des hautes écoles

devaient être respectées (cf. ch. 2.5 du document K2). Pour le surplus,

l'allégation de la recourante selon laquelle les notes initiales auraient été

modifiées à la hausse par le comité d'évaluation ne trouve aucun fondement dans

le dossier. Quoi qu'il en soit, il résulte également du cahier des charges que seule

l'attribution des notes par le comité d'évaluation revêt une importance

décisive, si bien que, même si c'était le cas, on ne saurait y voir de motif à

retenir une violation de l'art. 32 aRLMP-VD. Enfin, la recourante ne soutient

pas que les exigences figurant dans le cahier des charges n'auraient pas été

respectées par le pouvoir adjudicateur.

Ce grief doit donc être rejeté.

5.

La recourante soutient que l'autorité intimée a excédé son pouvoir

d'appréciation dans l'évaluation des critères techniques et organisationnels de

son offre.

a) En matière de marchés publics, le pouvoir

d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur

dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres. Ce pouvoir n'est limité que

par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation

grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le

tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des

règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353

consid. 3; ATF 125 II 86 consid. 6; CDAP MPU.2017.0003 du 3 avril 2017

consid. 2; MPU.2016.0008 du 15 mars 2017 consid. 3b; MPU.2016.0006 du 20 juin

2016 consid. 3). Tel est notamment le cas lorsque la décision litigieuse porte,

comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (CDAP

MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016

consid. 2b; MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 2b et les arrêts cités).

b) Dans un grief qu'il convient d'examiner en

premier lieu, la recourante fait valoir une violation de son droit d'être

entendue au motif que l'évaluation de son offre serait insuffisamment motivée.

aa) L'art. 42 aRLMP-VD prévoit que les décisions de

l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 2) et que sur demande d'un

soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour

lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques et avantages de

l'offre retenue (al. 3) (cf. ég. art. 13 aA-IMP). L'ensemble de ces

explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être

pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes, ou non, aux

exigences découlant du droit d'être entendu. Les exigences en la matière ne

sont pas très élevées (CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 4a;

MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015

consid. 4 et les arrêts cités).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature

formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision

attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 126 I 19 consid. 2d/bb).

Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la

partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours

jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; ATF 133 I 201 consid. 2.2 et les réf. citées).

bb) En l'occurrence, lors de la séance du 15 février

2022, soit après la notification de la décision attaquée mais avant l'échéance

du délai de recours, la recourante a eu accès au tableau récapitulatif du

comité d'évaluation pour l'attribution des notes à son offre. Ce tableau

contient des appréciations permettant de comprendre les motifs ayant guidé

l'autorité intimée. Contrairement à ce que prétend la recourante, ces remarques

étaient suffisantes pour garantir son droit d'être entendue dans la mesure où

elles lui ont permis de comprendre les motifs de la décision attaquée et de la

contester devant la cour de céans qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en

fait et en droit. Ce grief doit donc être rejeté. A titre subsidiaire, l'on

relèvera qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu aurait été réparée

compte tenu des explications fournies par l'autorité intimée dans ses écritures

et de l'accès de la recourante à la partie du rapport d'évaluation concernant

les autres soumissionnaires.

c) A titre liminaire, on relèvera que l'offre de la

recourante a obtenu une moyenne de 2,89 pour l'ensemble de l'évaluation des

critères d'adjudication 2 à 8 (contenu de l'enveloppe I – critères techniques

et organisationnels) soit un total de 202 pts sur un maximum de 350 (210 pts

correspondant à la note moyenne 3 permettant de satisfaire le critère

d'aptitude). La recourante doit donc démontrer que l'évaluation d'un ou

plusieurs sous-critères représentant au moins 8 pts résulte d'un excès ou d'un

abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée.

d) S'agissant du sous-critère 2.3 "Respect

du programme" (pondération 2%), la recourante soutient que la note 2

attribuée à son offre ne tiendrait pas du compte du fait qu'elle prévoyait 900

m2 de surface utile de plancher supplémentaires par rapport au

programme.

Le tableau récapitulatif des notes et justifications

(Document K9.1) justifie comme suit la notation de l'offre de la recourante sur

ce point:

"s'écarte fortement du programme en séparant des locaux

de groupe et avec moins de la moitié des locaux dont la surface correspond au

programme et plus du tiers dont les variations sont importantes, même si la

surface globale et le volume restent raisonnables".

Dans sa réponse, l'autorité intimée a précisé que

l'offre de la recourante s'écartait des exigences du cahier des charges pour

207 locaux présentant soit une diminution de surface soit une augmentation de

surface. Les diminutions de surface limitent l'utilisation prévue des locaux et

peuvent diminuer l'attribution de subventions. D'autres locaux seraient

surdimensionnés sans possibilité de valorisation puisqu'en lien avec une

augmentation des circulations. En outre, les locaux de laboratoire attribués à

des groupes de recherche sont distribués sur deux niveaux, ce qui ne correspond

pas aux exigences du cahier des charges.

La recourante ne remet pas véritablement en cause

les critiques formulées par le comité d'évaluation s'agissant de l'écart avec

le programme des locaux figurant dans les documents d'appel d'offres. Ainsi, même

selon sa propre analyse dont elle fait état dans sa réplique (p. 5), il

existe d'importantes différences entre les surfaces des locaux selon le

programme révisé du cahier des charges (document K3.02) et les surfaces

résultant de son offre. Si, pour certains locaux, les écarts ne sont pas très

importants, ils sont élevés pour d'autres types de surfaces (par exemple: CIF,

services communs, cafétéria). En outre, ces divergences existent pour une

grande partie du programme des locaux, de sorte qu'on ne voit pas en quoi

l'appréciation de l'autorité intimée selon laquelle l'offre s'écarte du cahier

des charges serait infondée. La recourante ne peut non plus être suivie lorsqu'elle

fait valoir que les appréciations des différentes offres n'auraient pas été

attribuées de manière homogène et cohérente entre les soumissionnaires. Il

résulte en effet des explications fournies par l'autorité intimée qu'au

contraire des autres offres, celle de la recourante s'écartait du programme

pour un grand nombre de locaux (moins de la moitié correspondant aux exigences

du cahier des charges et plus du tiers avec d'importantes variations). Enfin,

l'autorité intimée n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant que des

locaux de laboratoires prévus dans deux étages distincts ne correspondaient pas

pleinement aux exigences contenues dans le document K3.11, auxquelles la

recourante se réfère en réplique, et qui prévoient notamment que les surfaces

doivent être "flexibles et facilement adaptables en termes de taille et

d'équipement technique".

e) S'agissant du sous-critère 3.1 "Respects

des prestations en matière de durabilité" (pondération 9%), la

recourante critique principalement l'attribution de la note 4,5 à

l'adjudicataire au motif que son offre prévoirait une façade "simple

peau" qui ne correspondrait pas au cahier des charges.

A cet égard, le tableau récapitulatif des notes

précité (Document K9.1) donne la justification suivante:

"L'entreprise annonce répondre aux exigences du cahier

des charges. Le projet présente des risques en regard de l'octroi effectif du

certificat SméO, soit:

- énergie grise, dont les valeurs annoncées sont très proches

de la limite

- confort visuel, en particulier l'autonomie en lumière

naturelle effective est faible (+5% par rapport à la limite), en raison de la

grande profondeur de la coursive de la double peau

- besoins en chaleur, très proche de la limite".

On ne voit pas en quoi serait critiquable

l'appréciation selon laquelle l'offre de la recourante remplissait les

exigences du cahier des charges ("satisfaisant") sans

avantages particuliers, ce qui correspond à la note 3. Il résulte en effet de

l'évaluation du comité – que la recourante ne remet pas en cause sur ce point –

que son offre prévoyant une façade double peau répondait aux exigences tout en

présentant certains défauts du point de vue énergétique. Pour le surplus, il

n'y a pas lieu d'examiner à ce stade les critiques de la recourante en lien

avec le fait que l'offre de l'adjudicataire ne prévoyait qu'une façade "simple

peau" – ce que la recourante estime contraire à l'appel d'offres. En

effet, la recourante ne peut en tirer aucun argument s'agissant de l'évaluation

de son offre; or, comme on l'a vu, il convient dans un premier temps uniquement

d'examiner si l'exclusion de l'offre de la recourante était justifiée.

f) S'agissant du sous-critère 3.2 "Respect

des prestations en matière d'acoustique" (pondération 1%), la recourante

soutient que l'évaluation de l'autorité intimée, qui lui a attribué la note 2

en raison notamment du problème majeur d'isolation phonique de la façade,

repose sur une appréciation erronée de la coursive comme d'un élément intérieur

au bâtiment projeté. Il conviendrait au contraire de la considérer comme un

élément extérieur entraînant l'application d'une norme acoustique moins

exigeante. L'offre de la recourante aurait donc dû être considérée au moins

comme conforme au cahier des charges et se voir attribuer la note 3. En

réplique, elle a précisé que la coursive proposée par son offre – conçue sur le

modèle de celle du projet lauréat du concours d'architecture – devait être

considérée comme un élément extérieur puisque les côtés Nord, Est et Ouest sont

ouverts à plus de 50% de façon permanente, seul le côté Sud prévoyant des

ouvrants.

Le tableau récapitulatif des notes (Document K9.1)

donne l'explication suivante:

"Le projet répond aux exigences sauf pour le problème

majeur de l'isolation phonique de la façade. La coursive devant être assimilée

à une coursive intérieure, la réverbération dans ces locaux va engendrer un

bruit similaire à une cage d'escalier intérieur d'autant plus quand les

lamelles sont fermées sur la façade sud (par exemple en cas d'intempéries). La

proposition avec une exigence Di de 30 dB ne garantit ainsi pas le confort des

utilisateurs. Selon la directive d'application de la commission SIA 181,

l'exigence Di devrait être d'au moins 52 dB".

Dans sa réponse, l'autorité intimée s'est référée à

la pratique relative à l'application de la norme SIA 181 "Protection

contre le bruit dans le bâtiment" (FAQ 2015 – Questions et réponses à

la norme SIA 181, édit. Novembre 2015) selon laquelle il conviendrait de

considérer une coursive comme un élément intérieur du point de vue du bruit

avec des exigences de protection plus élevées pour les utilisateurs. Elle a

relevé que la coursive prévue par l'offre de la recourante devait être

assimilée à un élément intérieur compte tenu de la présence de balustrades,

lamelles, planchers, plafonds pleins et du fait que l'évaluation devait prendre

en compte la situation la moins favorable (stores fermés).

La recourante ne peut d'abord tirer argument du fait

qu'elle avait confirmé en réponse à une question de l'autorité intimée que son

offre était conforme au cahier des charges sur ce point. Il revient en effet au

pouvoir adjudicateur et non au soumissionnaire lui-même d'apprécier la

conformité des offres aux exigences formulées. L'appréciation du comité

d'évaluation, qui repose notamment sur l'avis d'experts acousticiens, selon

laquelle la coursive proposée doit être considérée comme un élément intérieur

ne repose à première vue pas sur une mauvaise compréhension du projet ou des

normes applicables. Compte tenu de sa conception – qui prévoit certes une

ouverture mais uniquement à hauteur de 50% sur trois côtés, la façade sud étant

pourvue de fenêtres – il n'est en effet en tout cas pas exclu d'assimiler la

coursive à un élément intérieur du bâtiment s'agissant de l'application de la

norme SIA 181. Quoi qu'il en soit, même l'attribution de la note 3 à l'offre de

la recourante pour ce sous-critère – dont la pondération était de 1% – ne lui suffirait

pas pour remplir les exigences minimales d'aptitude requise, si bien que la

recourante ne peut en tirer aucun bénéfice.

g) En lien avec le critère 5 "Exigences

relatives aux installations techniques" (pondération 10%), la

recourante fait valoir dans son recours qu'elle avait confirmé que son offre

était conforme au cahier des charges et critique la note de 2 attribuée pour

les sous-critères 5.1 (pertinence de la coordination des installations

techniques), 5.2 (pertinence des installations CVC [chauffage, ventilation et

climatisation]), 5.3 (pertinence des installations sanitaires), et 5.5

(pertinence des installations MCR [mesures, commandes et régulation]). La

recourante fait en particulier grief à l'autorité intimée de ne pas avoir pris

en considération les fichiers de la maquette numérique de son offre (BIM) qui

comprendraient tant des explications sur la coordination des installations

techniques que le plan de toiture détaillé desdites installations qui

permettrait d'établir l'existence de la réserve de surface exigée par le cahier

des charges pour les surfaces de gaines techniques et centrales. Elle fait

également valoir un manque de cohérence dans la notation de ces sous-critères;

ainsi, il ne serait pas justifié de pénaliser son offre au motif qu'elle ne

prévoirait pas de citernes de gaz.

Le tableau récapitulatif des notes (Document K9.1)

expose ce qui suit s'agissant de l'évaluation de l'offre de la recourante:

"Critère 5 – Exigences relatives aux installations

techniques

5.1. – Pertinence de la coordination des installations

techniques

L'entreprise s'appuie sur un concept de ventilation qui ne

correspond pas au cahier des charges et les réserves demandées dans le cahier

des charges ne sont pas vérifiées pour les gaines et la centrale de ventilation

en toiture.

5.2. – Pertinence des installations CVC

[La recourante] ne respecte pas le cahier des charges en

termes d'étanchéité des réseaux de ventilation pourtant impérative pour

l'animalerie et les TP [travaux pratiques] de chimie. Le concept d'émissions de

chaud et de froid présenté n'est pas convaincant en termes de flexibilité et

respect des conditions demandées dans certains locaux. La redondance demandée

est partiellement absente.

5.3 – Pertinence des installations sanitaires

[La recourante] n'a pas fourni les informations attendues

dans les différents documents rendus pour démontrer la bonne compréhension du

cahier des charges et l'adéquation du concept proposé; les citernes de gaz ne

sont ni offertes et ni planifiées par leurs soins.

5.5. – Pertinence des installations MCR

Le dossier de l'entreprise pour le MCR est laconique sur

certains aspects essentiels. Les automates offerts ne respectent pas le cahier

des charges".

D'abord, l'autorité intimée a indiqué avoir tenu

compte des éléments techniques de la maquette BIM même s'il ne s'agissait pas

d'un critère d'évaluation, ce que rien ne permet de mettre en doute.

L'autorité intimée n'a pas excédé son pouvoir

d'appréciation en considérant que l'offre de la recourante n'était pas conforme

au cahier des charges sous l'angle de la coordination des installations

techniques (sous-critère 5.1; pondération 3%). Selon le cahier des charges

(document K3.15 – Convention d'utilisation CVSE, ch. 4), une flexibilité des

unités d'utilisation doit être maintenue par le biais de réserves dans les

verticalités techniques et sur les centrales de production CVSE. Ces réserves

sont de 30% pour les surfaces de gaines techniques et centrales (y compris

tableaux électriques), de 10% dans le dimensionnement des besoins du bâtiment

lors de la phase partielle de projet. Il faut en outre tenir compte pour

dimensionner les réseaux CVS d'une simultanéité de 100% pour l'utilisation des

locaux. Or, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait d'une quelconque

manière chiffré ou détaillé d'une façon clairement reconnaissable la réserve de

surface exigée. Il résulte au contraire de ses explications que seule une

analyse complète de sa maquette BIM aurait permis aux experts de constater que

le plan de toiture comportait une telle réserve. Il n'apparaissait toutefois

pas déraisonnable de considérer que l'offre de la recourante n'apportait pas la

démonstration du respect de cette exigence. Une appréciation différente ne

conduirait pas quoi qu'il en soit à un résultat global différent compte tenu de

la pondération de ce sous-critère.

S'agissant des éléments de ventilation (sous-critère

5.2, pondération 2%), la recourante n'amène aucun élément permettant de mettre

en doute l'appréciation de l'autorité intimée, complétée dans la réponse, selon

laquelle son offre n'est pas conforme aux exigences du cahier des charges

(document K3.15, ch. 6.2 et 6.7) parce qu'elle ne prévoit pas de

séparation des affectations mais au contraire un ensemble de monoblocs de

ventilation mutualisés pour toutes les affectations du bâtiment ainsi qu'une

absence de redondance de certains éléments.

En ce qui concerne les installations sanitaires (sous-critère

5.3, pondération 1.5%), le cahier des charges (document K3.15, ch. 7.8.8)

prévoyait la planification de la mise en place de diverses citernes à gaz à l'extérieur

du bâtiment par l'intermédiaire du fournisseur actuel de l'UNIL pour permettre

l'approvisionnement de différents gaz. Comme l'a relevé l'autorité intimée dans

sa réponse (p. 15), la recourante ne pouvait pas inférer du fait que les

citernes seraient fournies par un tiers qu'il n'était pas nécessaire de

déterminer leur emplacement adéquat. C'est donc à juste titre que l'autorité

intimée a considéré que l'offre de la recourante n'était pas conforme au cahier

des charges sur ce point.

Enfin, s'agissant du sous-critère 5.5. (pondération

1.5%), la recourante ne remet pas en cause le fait que, comme l'a exposé

l'autorité intimée dans sa réponse, son offre ne prévoit pas des automates

conformes aux exigences du cahier des charges (document K3.15, ch. 8.12) soit

des automates redondants permettant des modifications des programmes et des

remplacements des modules entrées/sorties lorsqu'ils sont enclenchés (en mode

Run).

L'appréciation du critère 5 et des sous-critères

5.1, 5.2, 5.3 et 5.5 doivent donc être confirmées.

h) S'agissant du sous-critère 7.2 "Qualité

de la façade" (pondération 4%), la recourante soutient dans son

écriture du 24 mars 2022 qu'elle aurait dû obtenir une note plus élevée que la

note 3 qui lui a été attribuée puisque l'expert a évalué positivement le projet

de la recourante par rapport à celui du lauréat du concours d'architecture et

que la seule critique concernerait le sol des coursives en béton soit un

élément qui n'est pas directement en lien avec la qualité de la façade.

Le comité d'évaluation a justifié sa notation de la

manière suivante:

"Le projet reprend le concept du projet lauréat, avec

correction de la notion d'espace tampon qui n'était pas convaincant dans le

projet 23071933 [lauréat du concours d'architecture]. La proposition d'une

"deuxième peau" ouverte et une façade thermique est plus pertinente.

Toutefois, le sol des coursives en béton péjore grandement la qualité des

espaces situés directement sous les éléments les plus profonds".

Au regard de ces explications, on ne voit pas en

quoi l'appréciation selon laquelle l'offre de la recourante correspond aux

exigences du cahier des charges (note 3) est problématique. En effet, le simple

fait d'avoir "résolu" les problèmes liés à une façade double peau ne

permet pas de considérer que l'offre de la recourante dépasse les exigences ou

amène quelque chose de supplémentaire par rapport au cahier des charges. En

outre, il résulte des remarques du comité d'évaluation qu’il a pris en compte

dans ce sous-critère l'ensemble des éléments de façade dont la coursive fait

partie. Il n'était donc pas arbitraire de tenir compte de la qualité des

espaces.

Pour le surplus, et comme on l'a déjà exposé, il n'y

a pas lieu d'examiner plus avant les critiques de la recourante en lien avec

l'offre de l'adjudicataire qui prévoit une façade "simple peau".

i) La recourante critique la note de 2,5 attribuée à

son offre pour le critère 8.1 "Respect du planning général"

(pondération 4%). Elle estime que les échéances du cahier des charges sont

respectées par son offre.

Sur ce point, le tableau récapitulatif des notes

donne l'explication suivante:

"Planning clair, mais la date de livraison de l'ouvrage

pour la tranche 3 ne correspond pas au jalon défini dans le cahier des charges.

Contrairement aux autres candidats, le risque d'anticipation du démarrage de la

tranche 2 est à la charge du MO".

Dans sa réponse, l'autorité intimée a précisé que

l'offre de la recourante proposait une remise d'ouvrage de la tranche 3 en

avril 2026 alors que le cahier des charges prévoyait une livraison en décembre

2025. La recourante avait également fait le choix d'anticiper le démarrage de

la tranche 2 alors que, selon le cahier des charges, l'activation de cette

tranche était liée à l'obtention du permis de construire et du crédit

d'ouvrage.

Contrairement à ce que fait valoir la recourante en

réplique, on ne voit pas en quoi le fait de tenir compte non seulement du

respect de la date de livraison de l'ouvrage (août 2026) mais des différentes

échéances des tranches résulterait d'un excès du pouvoir d'appréciation de

l'autorité intimée. En effet, le cahier des charges se référait au "calendrier

intentionnel des 3 tranches" (document K2, ch. 3.2) et non seulement

au planning général.

j) En conclusion, l'autorité intimée n'a pas excédé

son important pouvoir d'appréciation en évaluant les critères techniques et

organisationnels de l'offre de la recourante et en lui attribuant une note

moyenne inférieure à 3.

5. L'exclusion de l'offre de la recourante

prononcée par l'autorité intimée ne prête donc pas le flanc à la critique. Ce

constat scelle le sort du recours sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres

griefs de la recourante. En effet, dès lors que l'offre de la recourante a été

valablement exclue de la procédure, celle-ci n'a pas d'intérêt digne de

protection à contester l'adjudication, le marché litigieux ne pouvant de toute

manière lui être attribué (cf. supra consid. 2).

6.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté dans la mesure où il est recevable et les décisions attaquées confirmées.

La recourante, qui succombe, supportera entièrement les frais de la procédure

(art. 49 LPA-VD). L'adjudicataire, qui obtient gain de cause avec l'assistance

d'un mandataire professionnel, a droit à une indemnité à titre de dépens, qui

sera mise à la charge de la recourante (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Considérants

II.

Les décisions du 11 février 2022 de la Direction générale des immeubles

et du patrimoine sont confirmées.

III.

Un émolument de 20'000 (vingt mille) francs est mis à la charge de A.________.

IV.

A.________ versera à B.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)

francs à titre de dépens.

Lausanne, le 13 février 2024

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.