CDAP - MPU.2022.0010 - 2022-09-22 - A.____/Fondation B.__, C._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 septembre 2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Guillaume Vianin, juge et M.

Laurent Dutheil, assesseur; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Jean-Michel BRAHIER, avocat à Fribourg,

Autorité intimée

Fondation B.________, représentée

par Me Feryel KILANI, avocate à Lausanne,

Tiers intéressé

C.________ à ********.

Objet

Révision

Demande A.________ de révision de l'arrêt de la CDAP du 11

février 2022 (MPU.2021.0034) confirmant la décision de la Fondation B.________

du 12 octobre 2021 adjugeant dans le cadre du projet de construction du

nouvel établissement médico-social de Goumoëns-La-Ville les prestations

d'ingénieur civil à C.________.

Vu les faits suivants:

A.

La Fondation B.________ est une fondation de droit privé d'utilité

publique, dont le siège est à ********. Elle a pour but: "construction,

reprise et exploitation de deux ou plusieurs établissements de gériatrie

entrant dans le cadre de l'équipement gériatrique cantonal".

B.

a) Par avis publié le 20 juillet 2021 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch), la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre

d'une procédure ouverte soumise aux accords internationaux, un appel d'offres

portant sur l'attribution d'un mandat d'ingénieur civil dans le cadre du projet

de construction d'un nouvel établissement médico-social à Goumoëns-La-Ville.

b) Selon le dossier d'appel d'offres, les critères

d'adjudication étaient au nombre de cinq (cf. ch. 4.7 du cahier des charges

"document A01"): 1) le prix pour 30%; 2) l'organisation pour

l'exécution du marché pour 24%; 3) les qualités techniques de l'offre pour 22%;

4) l'organisation de base du candidat pour 12%; ainsi que 5) les références du

candidat pour 12%.

Chaque critère était noté de 0 à 5, 0 constituant la

plus mauvaise note et 5 la meilleure (cf. ch. 4.9 du cahier des charges

"document A01").

S'agissant de la notation du prix, il était précisé

qu'elle se ferait selon la méthode T2: montant de l'offre la moins disante à la

puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé

par le montant de l'offre concernée à la puissance 2 (cf. ch. 4.10 du

cahier des charges "document A01").

c) Les renseignements et pièces à fournir pour

l'évaluation des différents critères d'adjudication étaient définis dans le

document intitulé "A02" du dossier d'appel d'offres.

C.

Dans le délai imparti au 6 septembre 2021, douze bureaux, dont la A.________,

à ********, et C.________, à Lausanne, ont soumissionné. Ils ont déposé des

offres pour des prix oscillant entre 141'982 fr. et 416'579 fr. (TTC).

D.

Par lettres du 12 octobre 2021, la Fondation B.________ (ci-après aussi:

l'autorité intimée) a informé les soumissionnaires qu'elle avait adjugé le

mandat à C.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire), arrivée en tête de

l'analyse multicritère avec un total de 400.82 points contre 382.90 pour la A.________,

classée au 2ème rang.

E.

Par acte du 25 octobre 2021, la A.________ (ci-après aussi: la

recourante) a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP) d'un recours contre la décision d'adjudication et a conclu

principalement à sa réforme en ce sens que le marché litigieux lui soit adjugé,

subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée

pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, la A.________ s'est plainte

d'une évaluation trop basse de son offre pour les deux sous-critères composant

le critère 2 "Organisation pour l'exécution du marché", soit

respectivement le sous-critère 2.1 "Planification et disponibilité des

moyens et des ressources pour le marché" pour lequel elle a obtenu la

note de 3.0 sur 5 et le sous-critère 2.2. "Qualifications des

personnes-clés désignées" pour lequel elle a obtenu la note de 2.0 sur

5.

Dans sa réponse du 15 novembre 2021, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours. L'adjudicataire ne s'est pas déterminée

dans le délai qui lui a été imparti.

La recourante a confirmé ses conclusions dans un

mémoire complémentaire du 30 novembre 2021. L'autorité intimée en a fait de

même dans ses déterminations complémentaires du 16 décembre 2021.

F.

Par arrêt du 11 février 2022 (MPU.2021.0034), la CDAP – composée de Mme

Mihaela Amoos Piguet, juge cantonale, présidente de la section, de M.

Jean-Daniel Beuchat et de M. Michel Mercier, assesseurs, ainsi que de M.

Christophe Baeriswyl, greffier – a rejeté le recours et confirmé la décision du

25 octobre 2021. En substance, la CDAP a considéré que l'autorité intimée

n'avait pas excédé son important pouvoir d'appréciation en attribuant à l'offre

de la recourante les notes contestées.

G.

Le 26 février 2022, la A.________ a adressé à la CDAP un courrier dans

lequel elle a fait en substance valoir que l'assesseur Jean-Daniel Beuchat

aurait dû se récuser en raison de sa qualité d'administrateur président de la

société D.________ qui aurait participé à l'organisation de l'appel d'offres.

Par courrier du 1er mars 2022, le greffier

a renvoyé la A.________ aux voies de droit figurant au pied de l'arrêt du 11

février 2022.

H.

Le 7 mars 2022, la A.________, agissant sans l'intermédiaire d'un

avocat, a déposé un recours auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt de la

CDAP du 11 février 2022 en reprenant en substance le contenu du courrier

précité adressé à la CDAP.

Par arrêt du 11 mars 2022 (2D_10/2022), le Tribunal

fédéral a déclaré le recours irrecevable, la motivation formulée par la

recourante ne remplissant pas les conditions des art. 42 et 106 de la loi du 17

juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).

Faits

I.

Le 24 mai 2022, la A.________, agissant par l'intermédiaire d'un avocat,

a déposé auprès de la CDAP une demande de révision de l'arrêt du 11 février

2022 et a conclu à l'admission de la requête de révision, à l'annulation de

l'arrêt du 11 février 2022, à l'admission de la récusation de l'assesseur Jean-Daniel

Beuchat et à ce que la cause soit à nouveau jugée par des "juges

impartiaux".

L'effet suspensif a été provisoirement accordé à la

demande de révision en ce sens qu'interdiction était faite à la Fondation B.________

(ci-après: l'intimée) de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.

Le 31 mai 2022, l'intimée a informé le tribunal que le contrat portant sur le

marché litigieux avait été conclu en date des 9 et 17 mai 2022 avec l'adjudicataire.

Le 22 juin 2022, les parties ont été informées que

l'instruction de la cause était reprise par le juge président.

Le 22 août 2022, l'intimée a conclu au rejet de la

demande de révision dans la mesure de sa recevabilité.

Considérant en droit:

Considérants

1.

La recourante demande la révision de l'arrêt de la CDAP du 11 février

2022.

au motif que l'assesseur Beuchat aurait dû se récuser au vu de l'implication

de la société dont il est l'administrateur président dans l'organisation de

l'appel d'offres.

a) Aux termes de l'art. 100 al. 1 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), une décision

sur recours ou un jugement rendus en application de la présente loi et entrés

en force peuvent être annulés ou modifiés, sur requête, s'ils ont été

influencés par un crime ou un délit (let. a), ou si le requérant invoque

des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître

lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison

de se prévaloir à cette époque (let. b). Les faits survenus après le prononcé

de la décision ou du jugement ne peuvent donner lieu à une demande de révision

(al. 2). La demande de révision doit être déposée dans les nonante jours dès la

découverte du motif de révision (art. 101 al. 1 LPA-VD). Selon l'art. 102

LPA-VD, l'autorité ayant rendu la décision ou le jugement visé statue sur la

demande de révision.

b) Selon l'art. 9 al. 1 let. a LPA-VD, toute

personne appelée à rendre ou préparer une décision ou un jugement doit se

récuser si elle a un intérêt personnel dans la cause. Les parties qui

souhaitent demander la récusation d'une autorité ou de l'un de ses membres

doivent le faire dès connaissance du motif de récusation (art. 10 al. 2

LPA-VD). Le Tribunal cantonal statue sur les demandes de récusation visant ses

membres (art. 11 al. 3 LPA-VD). Selon l'art. 12 al. 2 LPA-VD, si un motif de

récusation n'est découvert qu'une fois la décision définitive, les dispositions

sur le réexamen et la révision sont applicables.

c) En l'occurrence, la requérante n'avait,

conformément à la pratique, pas été informée préalablement de la composition de

la section appelée à juger. Si elle a déposé la présente demande de révision

après l'entrée en force de l'arrêt, elle s'est prévalue pour la première fois

d'un motif de récusation de l'assesseur Beuchat dans son courrier du 26 février

2022.

à la CDAP, soit après la notification de l'arrêt du 11 février 2022 mais

avant l'expiration du délai de recours au Tribunal fédéral. On peut dès lors se

demander avec l'autorité intimée, si, conformément à la jurisprudence publiée

au Recueil officiel (ATF 147 I 173), le grief tiré de la récusation de l'assesseur

Beuchat n'aurait pas pu être examiné par le Tribunal fédéral dans le cadre du

recours déposé contre l'arrêt du 11 février 2022. Force est toutefois de

constater que, dans son arrêt 2D_10/2022 précité, le Tribunal fédéral a déclaré

le recours irrecevable notamment au motif que la recourante se prévalait de

faits nouveaux, si bien qu'il convient d'admettre en l'occurrence la

recevabilité de la demande de révision.

Pour le surplus, la recourante, qui n'avait pas

connaissance de la composition de la cour, a déposé sa demande de révision auprès

de l'autorité compétente moins de 90 jours après avoir découvert le motif de

récusation (art. 101 al. 1 LPA-VD) si l'on tient compte de la durée de la

procédure devant le Tribunal fédéral, si bien qu'il convient d'entrer en

matière.

2.

La procédure de révision comporte deux phases. Dans la première phase

(rescindant), il s'agit d'examiner s'il existe un motif de révision au sens des

dispositions précitées. Si tel est le cas, l'autorité doit dans une deuxième

phase (rescisoire) statuer à nouveau en rendant un nouvel arrêt tant sur le

fond que sur les frais et dépens de la procédure. Ces deux phases peuvent

toutefois intervenir dans une même décision.

Il convient donc d'examiner les griefs émis par la

recourante à l'encontre de l'assesseur Beuchat.

a) La garantie

minimale d'un tribunal

indépendant et impartial,

telle qu'elle résulte des art.

30.

al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, permet de

demander la récusation d'un juge dont la

situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des

circonstances extérieures à l'affaire puissent

influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une

partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention

effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut

guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une

activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances

objectivement constatées doivent être prises en considération; les impressions

purement individuelles d'une des parties au

procès ne sont pas décisives (ATF 144 I 159 consid. 4.3 et réf. citées).

b) En l'occurrence, la recourante fait valoir que la

société D.________, dont Jean-Daniel Beuchat est l'administrateur-président,

aurait participé à l'organisation de l'appel d'offres. Son nom figure en tant

que représentante du maître de l'ouvrage sur la plateforme simap dans la

rubrique "Gestionnaire des appels d'offres pour le soumissionnaire".

En outre, l'annexe 5 "Liste des livrables" aurait été adressée

aux soumissionnaires avec le logo de D.________ et ce document aurait été

établi par des collaborateurs de cette société. Enfin, le document de réponse

aux questions des soumissionnaires aurait été édité par D.________. La

recourante soutient que D.________ a joué un rôle essentiel dans l'organisation

de l'appel d'offres et en déduit qu'elle est également intervenue dans

l'évaluation des offres, ce qui aurait dû conduire son administrateur-président

à se récuser.

Dans sa réponse, l'autorité intimée a exposé que

l'organisation de l'appel d'offres avait été confiée à la société E.________ à ********.

Le fait que le nom de D.________ apparaisse dans une annexe du dossier et sur

la plateforme simap s'expliquerait parce que des discussions avaient eu lieu

entre les deux sociétés pour une éventuelle sous-traitance. D.________ se

serait uniquement chargée de la publication du dossier sur la plateforme simap

et aurait proposé de compléter le dossier avec l'annexe 5 "liste des

livrables"; elle aurait ensuite transmis à E.________ les questions

des soumissionnaires. D.________ ne serait pas intervenue dans l'évaluation des

offres. En outre, le dossier aurait été traité par la succursale fribourgeoise

de D.________ et Jean-Daniel Beuchat, qui travaille au siège de Lausanne,

n'aurait pas été impliqué personnellement dans son traitement.

Il résulte de ce qui précède que la société D.________

est bien intervenue dans l'organisation de l'appel d'offres en tant que

sous-traitante de la société organisatrice de l'appel d'offres. Certes, à

suivre les explications de l'autorité intimée, elle ne paraît avoir joué qu'un

rôle limité. Il n'en demeure pas moins que le fait qu'elle apparaisse sur

certains documents et qu'elle reçoive les questions des soumissionnaires

étaient de nature à créer chez ces derniers l'apparence d'une implication plus

importante. Il est donc sans incidence que D.________ ne soit pas intervenue

dans l'évaluation des offres. En outre, Jean-Daniel Beuchat est inscrit au

registre du commerce en tant qu'administrateur-président de D.________, ce qui

était nature à créer une apparence de partialité. Là également, il n'est pas

déterminant qu'il n'ait pas eu personnellement connaissance du dossier. Ces

éléments étaient suffisants pour créer une apparence de partialité à l'encontre

de l'assesseur Jean-Daniel Beuchat en raison de ses liens avec D.________.

Il convient donc de retenir que ce magistrat aurait

dû se récuser et que la CDAP a statué dans une composition irrégulière.

Il résulte de ce qui précède que la demande de

révision doit être admise et l'arrêt de la CDAP du 11 février 2022 annulé.

3.

Cette conclusion n'entraîne pas nécessairement l'admission du recours

sur le fond. Il convient de statuer à nouveau dans une nouvelle composition ne

comprenant pas l'assesseur Beuchat. Cet arrêt peut intervenir immédiatement

dans la même décision. En effet, il n'y a pas lieu de répéter les actes

d'instruction qui avaient été accomplis par la présidente Amoos Piguet auxquels

l'assesseur Beuchat n'a pas participé (art. 94 al. 2 LPA-VD et art. 85 LPA-VD

applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). En outre, la recourante n'avait

requis aucune mesure d'instruction à l'appui de son recours et n'en fait valoir

aucune à l'appui de sa demande de révision.

Statuant à nouveau dans une nouvelle composition, la

Cour ne voit pas de motif de s'écarter des considérants de l'arrêt du 11

février 2022 ayant conduit au rejet du recours et à la confirmation de la décision

attaquée, considérants auxquels il y a lieu de se référer avec les précisions

qui suivent.

a) S'agissant de la qualité pour recourir, il

convient de considérer que, même si le contrat avec l'adjudicataire a été

conclu, la recourante conserve un intérêt au recours dans la mesure où

l'autorité de recours peut dans cette hypothèse constater le caractère illicite

de la décision d'adjudication (art. 13 al. 2 de la loi du 24 juin 1996 sur les

marchés publics [LMP-VD; BLV 726.01]).

b) La recourante soutient qu'il existe des

similarités entre la réponse du 15 novembre 2021 adressée par l'organisateur de

l'appel d'offres aux soumissionnaires, l'écriture déposée par l'autorité

intimée le 15 novembre 2021 et l'arrêt de la CDAP du 11 février 2022. Outre que

ce grief manque de précision s'agissant des passages concernés, la recourante

admet elle-même qu'il s'agit de la reprise d'éléments doctrinaux et

jurisprudentiels au sujet du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur

s'agissant de l'évaluation des critères d'adjudication. On ne voit donc pas que

l'apparence de partialité de l'assesseur Beuchat ait pu jouer un rôle.

c) En outre, la recourante soutient sans donner plus

de précisions que les réponses formulées par l'adjudicateur dans sa réponse

portent sur des questions techniques que seule D.________ maîtrisait. Cet

argument tombe à faux puisque l'autorité intimée avait mandaté une autre

société – soit E.________ – pour l'organisation de l'appel d'offres et que les

offres ont été évaluées par un comité dans lequel siégeait notamment un

représentant de ce bureau. L'autorité intimée a en outre exposé qu'il a été

fait appel à un autre mandataire externe, ingénieur civil, pour participer à

l'évaluation des offres. Là encore, on ne voit pas en quoi l'implication de D.________

dans l'organisation de l'appel d'offres aurait d'une manière ou d'une autre

influencé négativement l'évaluation de l'offre de la recourante.

d) Pour le surplus, on peut se référer aux

considérants de l'arrêt MPU.2021.0034 s'agissant des motifs pour lesquels

l'autorité intimée n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation dans l'évaluation

de l'offre de la recourante.

S'agissant du sous-critère 2.1 "Planification

et disponibilité des moyens et des ressources pour le marché", l'offre

de la recourante ne présentait pas d'avantages particuliers par rapport à ce

qui était exigé dans le cahier des charges si bien qu'elle a obtenu à juste

titre la note 3.0 qui correspond à une offre conforme aux attentes (cf. consid.

4.

de l'arrêt MPU.2021.0034).

En ce qui concerne le sous-critère 2.2. "Qualification

des personnes-clés désignées", la note 2.0 est justifiée par le fait

que la personne clé n'avait pas d'expérience significative et que, dans les

projets mentionnés comme références de la personne-clé, celle-ci n'est pas

intervenue comme chef de projet ou n'a participé qu'à certaines phase du projet

(cf. consid. 5 de l'arrêt MPU.2021.0034).

Les écarts de notation entre l'offre de la

recourante et celle de l'adjudicataire sont en outre justifiés au regard de

l'échelle d'évaluation prévue par l'appel d'offres (cf. consid. 6 de l'arrêt

MPU.2021.0034).

f) En conclusion, le recours doit être rejeté et la

décision d'adjudication du marché litigieux à C.________ confirmée. La

recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure au fond (art. 49

LPA-VD) et versera à l'autorité intimée, qui a procédé par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel, une indemnité à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).

4.

Il résulte de ce qui précède que la demande de révision doit être admise

et l'arrêt du 11 février 2022 annulé et remplacé par le dispositif de même

teneur arrêté ce jour. Les frais de la procédure de révision seront laissés à

la charge de l'Etat (art. 49 et 50 LPA-VD, applicables par renvoi de l'art. 105

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens pour la procédure de révision,

la recourante n'obtenant pas gain de cause sur le fond (art. 55 et 105 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

La demande de révision est admise et l'arrêt de la Cour de droit

administratif et public du 11 février 2022 dans la cause MPU.2021.0034 est

annulé.

II.

La Cour de droit administratif et public se prononce à nouveau dans la

cause MPU.2021.0034 comme suit:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la

Fondation B.________ du 12 octobre 2021 est confirmée.

III. Les frais de justice,

par 2'500 (deux mille cinq cents) francs, sont mis à la charge de la A.________.

IV. Une indemnité de 2'000

(deux mille) francs est allouée à la Fondation B.________ à titre de dépens, à

la charge de la A.________.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 22 septembre 2022

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.