CDAP - MPU.2022.0013 - 2022-11-23 - A.________/Küng et Associés SA, Direction générale des immeubles et du patrimoine - DGIP

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 novembre 2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M.

Laurent Dutheil, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourantes

A.________ à ********

B.________, à ********,

représentée par A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale des immeubles et

du patrimoine (DGIP),

Direction de l'architecture et de l'ingénierie, à

Lausanne,

Tiers intéressé

C.________ à ******** représentée par Me Eric STAUFFACHER, avocat à Lausanne.

Objet

Adjudication (marchés publics)

Recours A.________ et B.________ c/ décision de la

Direction générale des immeubles et du patrimoine du 8 juillet 2022 adjugeant

le marché à C.________ (prestations d'ingénieur civil pour le nouveau

bâtiment pour les sciences humaines).

Vu les faits suivants:

A.

L'Etat de Vaud envisage la construction d'un nouveau bâtiment pour les

sciences humaines (NBSH) destiné notamment à la Faculté de droit, des sciences

criminelles et d'administration publique ainsi qu'à la Faculté des Hautes

études commerciales de l'Université de Lausanne (UNIL) sur le campus de

Dorigny. Par décret du 16 décembre 2020, le Grand Conseil a accordé au Conseil

d'Etat un crédit de 4'815'000 fr. destiné à financer les études nécessaires à

la construction de ce nouveau bâtiment. Le 15 novembre 2021, le jury du

concours d'architecture a désigné le projet du bureau lausannois Background

Architecture.

B.

Le 11 avril 2022, la Direction générale des immeubles et du patrimoine

(DGIP), Direction de l'architecture et de l'ingénierie (ci-après aussi:

l'autorité adjudicatrice), a publié sur la plate-forme simap un appel d'offres

en procédure ouverte pour le mandat d'ingénieur civil, y compris ingénieur bois

et géotechnicien pour les phases SIA 31 à 53 (code des frais de construction

[CFC] 292 – Ingénieur civil et 271 – Géologue, géotechnicien).

Le cahier des charges prévoyait les critères

d'adjudication et les pondérations suivants: Honoraires et crédibilité 30%;

Organisation du soumissionnaire pour l'exécution du marché 16%; Qualités

techniques de l'offre 30%; Organisation de base du soumissionnaire 6%;

Références du soumissionnaire 18%.

S'agissant du critère 5 "Références du

soumissionnaire", deux sous-critères étaient prévus soit 5.1 "Référence

– Projet similaire" comptant pour

9%, et 5.2 "Référence

– projet durabilité" comptant également pour 9% de l'évaluation finale.

Le cahier des charges précisait ce qui suit

s'agissant des renseignements fournis par les soumissionnaires en lien avec les

références (ch. 4.4/B5):

"Le soumissionnaire indique dans le document B5 deux

références du bureau datant de moins de 10 ans, achevées ou en cours

d'exécution.

5.1. Référence projet similaire en terme de:

- procédure en marché public

- ampleur

- contenu programmatique

5.2. Référence durabilité en terme de:

- structure bois

- matériaux écologiques

- autres…."

L'annexe B5 figurant dans le dossier de candidature,

établi sur la base de l'annexe Q6 du Guide romand des marchés publics,

comprenait l'indication suivante:

"Au maximum trois pages A4 recto par référence avec la

mention B5.1 [respectivement B5.2 pour le projet durabilité] et le nom ou

raison sociale du pilote: une page avec tableau ci-dessous rempli et deux pages

avec plans et images".

Le barème des notes était fixé de 0 à 5 (0

constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note).

Pendant la phase de questions et réponses (cf. pièce

5), l'échange suivant a eu lieu entre l'un des soumissionnaires et l'autorité

adjudicatrice:

"En cas de groupement entre un bureau d'ingénieur civil

et un bureau de géotechnique, est-il possible de fournir une référence pour

chaque bureau?

Tous les membres du groupement sont autorisés à fournir une

référence répondant au sous-critère mentionnés [sic] au chap. 4.4. – B.5 du

document K1.A."

Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 24

mai 2022, seize soumissionnaires dont le consortium formé de A.________ et de B.________

(ci-après B.________) ont déposé une offre dans le délai imparti.

C.

Le 8 juillet 2022, la DGIP a informé l'ensemble des soumissionnaires que

le marché avait été adjugé à C.________ (ci-après aussi: l'adjudicataire).

Selon l'extrait du tableau comparatif des offres, l'offre de A.________ et B.________

est arrivée en 4ème position avec un total de 358,11 pts, l'offre de

C.________ ayant obtenu 364,67 pts. Il résulte de ce tableau que, pour les deux

sous-critères relatifs aux références, A.________ et B.________ ont obtenu des

notes de 3.0 tant pour le sous-critère 5.1 "Référence -

projet

similaire" que pour le sous-critère 5.2. "Référence - projet

durabilité" tandis que C.________ a obtenu des notes de 5.0 pour

chacun des deux sous-critères.

D.

Par courrier recommandé du 11 juillet 2022, A.________ et B.________ ont

demandé à l'autorité adjudicatrice de leur fournir des précisions liées à la

notation du sous-critère 2.2. "Qualifications et références des

personnes-clés" et des sous-critères 5.1 "Référence – projet

similaire" et 5.2. "Référence – projet durabilité" en

estimant que les notes de 3.0 attribuées pour ces derniers sous-critères

étaient "extrêmement sévères". Elles ont également demandé que

leur soient fournis le procès-verbal d'ouverture des offres et la grille

d'évaluation des offres.

Le 12 juillet 2022, le comité

d'évaluation a reçu les représentants de A.________ et B.________ pour leur

fournir des explications orales sur l'évaluation des offres.

E.

Par acte du 20 juillet 2022, A.________ et B.________ (ci-après: les

recourantes) ont recouru contre la décision du 8 juillet 2022 de la DGIP auprès

de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Les

recourantes ont en substance conclu à la réforme de la décision attaquée en ce

sens que le marché litigieux leur soit adjugé, subsidiairement à son annulation

et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le

sens des considérants. Elles ont également requis que l'effet suspensif soit

octroyé au recours.

Par avis du 22 juillet 2022, le juge

instructeur a accordé provisoirement l'effet suspensif au recours et fait

interdiction à l'autorité intimée de conclure le contrat avec l'adjudicataire.

Dans sa réponse du 28 juillet 2022,

l'autorité intimée a conclu au rejet de la requête de restitution de l'effet

suspensif ainsi qu'au rejet du recours. A la demande du juge instructeur,

l'autorité intimée a complété ses déterminations les 4 août 2022 et 11 août

2022. Elle a maintenu ses conclusions.

Dans ses déterminations du 11 août 2022,

l'adjudicataire, représentée par son mandataire, a conclu au rejet du recours.

Les recourantes ont exercé leur droit à une réplique

par une écriture du 18 août 2022 aux termes de laquelle elles maintiennent

leurs conclusions.

L'autorité intimée a déposé une nouvelle écriture

spontanée le 26 août 2022. Elle a également maintenu ses conclusions.

Considérant en droit:

1.

a) Déposé auprès de l'autorité compétente le 20 juillet

2022 soit dans le délai de 10 jours dès la notification de la décision

d'adjudication notifiée le 8 juillet 2022 et reçue le 11 juillet 2022, le

recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi (art.

10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; BLV

726.01]; art. 19 al. 2 et 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicables par renvoi des art.

10 al. 3 et 99 LPA-VD).

b) Il convient d'examiner si les recourantes ont

qualité pour recourir.

aa) En matière de marchés publics, la

jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le

soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des

chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son

recours. A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester

l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En

outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel

d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles

seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique

effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6,

traduit in: JdT 2016 I 20; 141 II 14 consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81; 140

Faits

I 285; ég. arrêts MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005

du 31 juillet 2019 consid. 1a, MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid. 1b;

MPU.2020.0017 du 9 juillet 2020 consid. 1a et les réf. citées).

bb) En l'occurrence, il résulte du tableau

comparatif que l'offre des recourantes est arrivée en 4ème position

au terme de l'évaluation des offres. L'admission de leurs griefs en lien avec

l'évaluation des sous-critères 5.1 et 5.2. serait toutefois susceptible de la

faire passer en 1ère position, devant l'offre de l'adjudicataire

ainsi que celles des soumissionnaires classés en 2ème et 3ème

position. Les recourantes disposent donc d'un intérêt digne de protection à

contester la décision attaquée.

c) Le recours est donc recevable si bien qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Les recourantes se plaignent de ne pas avoir obtenu la grille

d'évaluation de l'ensemble des offres mais uniquement un extrait comprenant

l'évaluation de leur offre et celle de l'adjudicataire. Elles invoquent ainsi

implicitement une violation de leur droit d'être entendues.

Dans le cadre de la présente procédure,

l'autorité intimée a produit un tableau récapitulatif de notation de l'ensemble

des offres (pièce 28) ainsi qu'un rapport d'évaluation de l'appel d'offre

(pièce 29) résumant le processus suivi. Les recourantes ont eu la possibilité

de consulter le dossier de la cause et donc de se déterminer sur ces documents.

Le grief tiré de la violation du droit d'être

entendu doit donc être rejeté dans la mesure où il conserve un objet.

3.

Pour le surplus, les seuls griefs émis par les recourantes concernent

l'évaluation des sous-critères 5.1. "Référence – Projet similaire"

et 5.2. "Référence – Projet durabilité" pour lesquelles elles

estiment que la note 3 attribuée à leur offre n'est pas justifiée.

a) Lorsque le droit matériel laisse une

grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en

particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des

offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas

s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de

l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre

appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public

(cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF

2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire

juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 de l'Accord

du 25 novembre 1994 intercantonal sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)

que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 p. 25 in fine; 140 I

285 consid. 4.1 p. 293). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en

cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en

pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire

lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une

autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566;

125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

b) S'agissant du sous-critère 5.1. ("Référence

– Projet similaire"), les recourantes ont présenté deux références,

soit la construction du nouveau collège secondaire ******** à ********, ainsi

que le campus ******** à ********; elles ont en outre joint à l'annexe B5 pour

chaque référence deux pages A4 comprenant des plans et images, ainsi que des

indications supplémentaires sur la référence.

S'agissant de la référence du collège ********, les

recourantes font valoir que cette référence avait été sélectionnée dans le cadre

d'une procédure de marchés publics; que la construction était d'une ampleur

supérieure au projet de construction du NBSH tant en ce qui concerne le coût du

gros œuvre, les dimensions du projet, que l'ampleur des travaux à réaliser et

que la complexité de ces derniers; et que le contenu programmatique était en

outre supérieur à celui du NBSH. Selon les recourantes, cette référence ferait

la démonstration d'une excellente expérience pour un objet récent de moins de

10 ans de complexité technique et de volume au moins égal au projet litigieux.

L'offre aurait donc dû obtenir une note supérieure à 3, ce qui correspond à un

contenu correspondant aux attentes de l'appel d'offres. Dans leur réplique, les

recourantes critiquent l'absence de prise en compte de leur deuxième référence

et font grief à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte des indications

supplémentaires figurant dans les pages A4 annexées au formulaire B5.

L'autorité intimée a justifié la note de 3 attribuée

à la référence des recourantes en lien avec le sous-critère 5.1. par le fait

qu'elle correspondait aux exigences de l'appel d'offres mais que les

justifications figurant dans le formulaire B5 n'apportaient pas d'avantage

particulier par rapport à celles-ci. Elle a également indiqué qu'elle n'avait

Considérants

pris en compte que la première des deux références transmises par les

recourantes. Elle a précisé dans ses déterminations du 26 août 2022 que, si

elle avait tenu compte des plans et images des deux pages A4 annexées, elle

n'avait en revanche pas tenu compte du texte qui y figurait.

L'appréciation de l'autorité intimée échappe à la

critique.

D'abord, l'appel d'offres précisait clairement que

chaque soumissionnaire devait présenter deux références soit une pour chacun

des sous-critères (cf. B5, p. 15 de l'appel d'offres). Certes, comme l'autorité

intimée l'admet elle-même dans ses écritures, la réponse à la question posée en

lien avec les références en cas de "groupement" pouvait laisser

penser que plusieurs références étaient possibles. Cela aurait toutefois

inévitablement conduit à une inégalité de traitement entre les soumissionnaires

suivant qu'ils faisaient ou non partie d'un consortium. Vu le contenu de

l'appel d'offres, l'autorité intimée a à juste titre choisi de s'en tenir à une

seule référence et de choisir la référence la plus pertinente pour ne pas

pénaliser les soumissionnaires qui avaient produit plusieurs références en se

référant à la réponse précitée. Les recourantes ne soutiennent de toute manière

pas que la prise en compte de cette deuxième référence – soit celle de B.________

en lien avec le bâtiment de la ******** à ******** – aurait modifié le résultat

de l'évaluation. Elles s'en prennent uniquement à l'évaluation de leur

référence concernant le collège ********.

Pour fonder son évaluation, l'autorité intimée n'a

en outre pas excédé son important pouvoir d'appréciation en ne tenant pas

compte des textes figurant sur les deux pages A4 jointes à l'annexe B5 vu la

formulation de l'appel d'offres ("deux pages avec plans et images").

Cette manière de faire permettait aussi de respecter l'égalité de traitement

entre les soumissionnaires. Or, si l'on s'en tient aux indications figurant

dans l'annexe B5, force est de constater que l'évaluation de l'offre des

recourantes comme correspondant aux attentes de l'appel d'offres, ce qui

justifie la note 3 et non une note supérieure, n'est pas critiquable. Sous la

rubrique "justifications", les recourantes ont en effet

indiqué que la référence présentait de "nombreuses similarités avec le

projet", précisant en particulier que les deux projets étaient "similaires"

au niveau de leur taille et de leur complexité. Les recourantes sont donc

malvenues de prétendre dans la présente procédure que le projet cité en

référence était d'une plus grande ampleur que le projet litigieux et que son

contenu programmatique était plus complexe. Au vu du principe d'intangibilité

des offres, il n'est pas possible de tenir compte des précisions fournies par

les recourantes dans le cadre de la présente procédure pour réexaminer à l'aune

d'un dossier complété l'évaluation de l'offre des recourantes. Comme on l'a

rappelé ci-dessus (cf. supra let. a), le tribunal – même s'il est

composé en partie d'assesseurs spécialisés – ne procède pas à une deuxième

évaluation des offres mais se limite à contrôler que l'autorité adjudicatrice

n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations

dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables.

Tel n'est pas le cas en l'occurrence sur le vu des seules indications contenues

dans l'annexe B5 de l'offre des recourantes.

c) S'agissant du sous-critère 5.2. ("Référence

–

Projet durabilité"), les recourantes ont présenté comme

référence pour B.________ un immeuble de bureaux ******** réalisé à ********

(France) et ont joint deux pages A4 comprenant essentiellement des photos mais

également une partie texte; elles ont également présenté une référence pour

leur sous-traitant.

Dans leur mémoire, les recourantes font valoir que

la construction réalisée à Nice est nettement plus complexe que l'objet de

l'appel d'offres. Elles font valoir qu'il s'agit d'un bâtiment de taille

supérieure au NBSH; que la structure bois supporte neuf niveaux, ce qui

constitue une hauteur inhabituelle pour ce type de bâtiments; que le projet

était situé en zone de sismicité haute, ce qui a constitué un défi

supplémentaire; que l'ensemble des éléments structurels représentaient 2'000 m3

de bois et donc 2'000 tonnes de CO2 stockés.

L'autorité intimée a justifié la note 3 attribuée à

la référence des recourantes au motif que B.________ n'avait effectué que la

partie réalisation (phases SIA 51 à 53) alors que le marché public litigieux

comprend l'ensemble des phases SIA, c'est-à-dire de la conception (31 à 41) à

la réalisation (51 à 53). Comme pour le premier sous-critère, il n'a en outre

pas été tenu compte de la deuxième référence fournie par les recourantes.

Là également, l'appréciation de l'autorité intimée

doit être confirmée. S'agissant d'abord de la prise en compte de la deuxième

référence, on peut renvoyer à ce qui a déjà été dit s'agissant du sous-critère

5.1

(cf. supra let. b). Pour le surplus, il ressort des indications

fournies par les recourantes dans l'annexe B5 que seules les phases SIA 51 à 53

sont concernées. Dès lors que l'appel d'offres en lien avec la construction du

NSBH porte sur l'ensemble des phases SIA, l'autorité intimée pouvait tenir

compte dans l'évaluation de la référence du fait qu'elle ne correspondait pas à

l'étendue du mandat. Cela aurait pu justifier une note inférieure à 3, si bien

que l'on peut considérer que l'autorité intimée a par ailleurs tenu compte des

éléments propres à la "durabilité" pour attribuer la note 3 à l'offre

des recourantes.

L'autorité intimée n'a donc pas non plus excédé son

important pouvoir d'appréciation s'agissant de l'évaluation de ce sous-critère.

d) Les griefs des recourantes en lien avec

l'évaluation de leur offre doivent donc être rejetés.

4.

Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision d'adjudication

attaquée confirmée. Les recourantes, qui succombent, supporteront les frais de

la procédure (art. 49 LPA-VD). L'adjudicataire ayant obtenu gain de cause avec

l'assistance d'un mandataire professionnel, elle a droit à une indemnité à

titre de dépens, qui sera mise à la charge des recourantes (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 8 juillet 2022 de la Direction générale des immeubles et

du patrimoine adjugeant le marché pour les prestations d'ingénieur civil pour

le nouveau bâtiment des sciences humaines à C.________ est confirmée.

III.

Un émolument de 5'000 (cinq mille) fr. est mis à la charge de A.________

et B.________, solidairement entre elles.

IV.

A.________ et B.________, solidairement entre elles, verseront à C.________

une indemnité de 1'000 (mille) fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 23 novembre 2022

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.