MPU.2023.0006

CDAP - MPU.2023.0006 - 2023-06-12 - A._l/ROMANDE ENERGIE SA, B._

12 juin 2023Français51 min

de planification » à B.________ est annulée, la cause étant renvoyée à Romande Energie

Source vd.ch

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 juin 2023

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Etienne Poltier, juge

suppléant; M. Bertrand Dutoit, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Daniel Guignard, avocat à Lausanne.

Autorité intimée

ROMANDE ENERGIE SA, à Morges.

Tiers intéressé

B.________ à ******** représentée par Me Gilles Robert-Nicoud, avocat à Lausanne.

Objet

Adjudication

(Marchés publics)

Recours A.________ c/ décision de ROMANDE ENERGIE SA du 7

février 2023 adjugeant le marché Projet mobilité 2.0 - outil de planification

à B.________

Vu les faits suivants:

a) Dans le courant de l’année 2015, la société Romande Energie SA, sise

à Morges, qui assure l'ensemble des activités de production et de distribution

d'électricité des anciennes Compagnie vaudoise d'électricité (CVE) et Société

Romande d'Electricité (SRE) et dont le capital-actions est majoritairement détenu

par des collectivités publiques de droit cantonal ou communal, a fait installer

le logiciel de planification "Click Schedule". Selon

les explications de cette dernière, cette plateforme de planification permet de

distribuer automatiquement (ou de manière manuelle, en fonction des activités à

réaliser) les tâches d'investissement, d'exploitation, de maintenance, de

réétalonnage des compteurs et, depuis près de deux ans, le remplacement des

compteurs traditionnels par des compteurs intelligents. Ces travaux entrent

dans le cadre règlementaire contraignant fixé, notamment, par l'ordonnance

fédérale du 30 mars 1994 sur les installations électriques à courant fort (RS

734.2).

La maintenance du SAP (System Applications and

Products in Data Processing) de cet outil informatique est assurée par B.________,

sise à Renens, en vertu d’un contrat-cadre de maintenance évolutive, conclu le

22 décembre 2020 pour l’année 2021 et qui s’est prolongé en 2022 et en 2023. A

cette époque, Romande Energie SA détenait 49% du capital-actions de B.________,

qui était une "spin-off" de cette dernière; elle a cédé

sa participation en octobre 2022 à un groupe tiers. Les principaux

interlocuteurs de Romande Energie SA durant le mandat confié à B.________, C.________,

directeur, D.________ et E.________ sont restés en place après ce rachat.

b) F.________ a racheté le logiciel de planification

"Click Schedule". Ce changement a eu pour conséquence

que G.________ a averti Romande Energie SA dans le courant de l’année 2021 que

ce logiciel ne ferait plus l'objet de maintenance à compter du 31 décembre 2023.

Cette situation a contraint Romande Energie SA à envisager la mise en place

d'un outil informatique de remplacement, soit une solution innovante de

planification, qui puisse être opérationnelle à compter de l’année 2024.

Initialement, Romande Energie SA avait prévu de mettre

sur pied un seul appel d'offres qui lui permettrait de faire l’acquisition à la

fois d’une solution de planification, qui planifie les interventions, et d’une solution

de mobilité, qui relaye les informations sur les tablettes des monteurs sur le

terrain (solution FSM [Field Service Management ou Gestion des Services

de Terrain]). A la demande de Romande Energie SA, B.________ a organisé à cet

effet, compte tenu du mandat conféré par le contrat de maintenance évolutive du

SAP, plusieurs rencontres avec les principaux acteurs du marché, parmi lesquels

A.________, sise à Lausanne, afin que ceux-ci fassent une brève présentation

commerciale de leurs produits. L’objectif recherché par cette collaboration

était que B.________ accompagne Romande Energie SA dans ses choix de solutions.

Le 26 août 2021, B.________ a convié A.________ en ses locaux, afin de préparer

la séance au cours de laquelle cette dernière allait présenter son produit à

Romande Energie SA.

A.________ a été conviée par Romande Energie SA à

participer à une séance en visioconférence et présentiel le 14 septembre 2021,

à ********, pour la démonstration de sa solution de planification et de

mobilité, en présence de H.________, chef de projet de Romande Energie SA,

ainsi que de deux représentants de B.________, C.________, CEO, et D.________, directeur

des opérations. Quatre autres entreprises, I.________, J.________, K.________

et L.________, ont également présenté leurs solutions à Romande Energie SA lors

d’autres séances, également en présence des représentants de A.________; ces

entreprises ont été choisies après une opération de sondage du marché. Le 21

septembre 2021, les représentants de A.________ se sont entretenus avec ceux de

B.________, au sujet de la solution présentée par la première le 14 septembre

2021 à Romande Energie SA.

c) A l’issue de ces réflexions

internes, Romande Energie SA a finalement opté pour une modification de son

projet initial, en séparant l'outil de planification de celui de mobilité. Les

discussions se sont poursuivies entre Romande Energie SA et A.________, d’une

part, B.________, d’autre part. Dans ce cadre, B.________ a établi une

première maquette générale avec I.________ pour la solution FSM de cette

dernière, en particulier s'agissant du volet mobilité, solution qu’elle a

présentée à Romande Energie SA.

Par courriels du 16 juin 2022, A.________

et A.________ ont été invitées par Romande Energie SA à effectuer une

démonstration plus poussée de leurs solutions respectives, sur la base de six

scénarios ("use cases") qui leur ont été transmis. Ces

démonstrations ont eu lieu les 7 et 21 septembre 2022.

a) Le 11 novembre 2022, sur le site www.simap.ch et dans la Feuille des

avis officiels du 18 novembre 2022, Romande Energie SA a fait publier un appel

d’offres portant sur le marché suivant, en procédure ouverte: "Mobilité

2.0 - Outil de planification", dont l’objet était: "Acquisition

et implémentation d'un outil de planification lié aux activités de terrain

effectuées par les techniciens de Romande Energie". Un délai au 1er

décembre 2022 a été imparti aux soumissionnaires pour leurs questions écrites.

Le délai pour le dépôt des offres a été fixé au 22 décembre 2022 à 17 heures en

mains du pouvoir adjudicateur.

b) Un dossier d’appel

d’offres (DAO), comprenant une introduction, un cahier des charges, des

conditions administratives et des annexes, a été établi pour la configuration

du marché, aux termes duquel les critères d’adjudication suivants ont été

retenus (ch. 1.3):

"(…)

Critères

& sous-critères

Pondération

Prix

30%

Annexe R1 montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges

Qualité

technique de l'offre

30%

Annexe R7 méthodes de travail pour atteindre les objectifs

fixés en matière d'exécution du marché

Annexe R9 qualifications des personnes-clés désignées

pour l'exécution du marché

Annexe R14 degré de compréhension du cahier des charges

et des prestations à exécuter

Annexe Q4 capacité en personnel et formation de base

des personnes-clés

Annexe Q1 organisation qualité du candidat pour

satisfaire les exigences du client

Questionnaire

d'évaluation du niveau de sécurité de l'information d'un organisme tiers

Questionnaire sur les

exigences en matière de sécurité de l'information et de protection des

données pour l'externalisation ou la communication de données auprès d'un

tiers

Planification

du projet

25%

Annexe R6 nombre, planification et disponibilité des moyens et

des ressources pour l'exécution du marché

Annexe R8 répartition des tâches et des

responsabilités pour l'exécution du marché

Annexe R15 qualification des sous-traitants directs prévus pour

l'exécution du marché

Références

Annexe Q8 liste de références et leurs

caractéristiques

Critères

sociétaux et environnementaux

10%

Annexe Q5 Contribution de l'entreprise au

développement durable et à la responsabilité sociétale

Les

critères d'adjudication et leur pondération sont définitifs

Un critère d'adjudication peut être divisé en éléments d'appréciation.

Si le nombre et l'ordre d'importance des critères sont définitifs et annoncés

préalablement, l'adjudicateur se réserve le droit de fixer autant d'éléments

d'appréciation qu'il est nécessaire pour départager les candidats, ceci en

respectant l'égalité de traitement et le principe de la transparence. Les

éléments d'appréciation sont en relation directe avec un des critères

principaux.

(…)"

Le chiffre 2.4.3.1.2 du DAO avait la teneur

"(…)

2.4.1.3.2. Entreprises externes

Etant donné que Romande Energie travaille

également avec des entreprises externes, il doit être possible de donner un

accès à l'outil de planification à ces partenaires externes afin qu'ils

puissent également gérer l'attribution et la clôture des opérations / travaux

qui leur sont confiés. Pour ces entreprises externes, nous devons également

planifier des opérations, et disposer, dans les plannings, de segments

spécifiques (ressources) à ces entreprises.

Il s'agit, pour ********,

des équipes suivantes :

· ********

Qui sont rattachées à la structure «Tiers

Externe ******»

Le but est de pouvoir donner accès à l'outil de

planification à ces prestataires externes et qu'ils puissent gérer les statuts

utilisateurs, de manière manuelle, des opérations qui leur sont confiées. Ceci

nous permettrait d'annoncer la fin des travaux exécutés par ces tiers.

Il s'agit, pour ********,

des équipes suivantes :

· ********

Qui sont rattachées à

la structure «Tiers Externe «********»

(…)"

Au ch.

3.2.4 DAO, il était indiqué:

"Les variantes

d'offre ne sont pas admises et ne seront donc pas prises en considération pour

l'évaluation multicritères et lors de la décision d'adjudication. Toutefois, si

un soumissionnaire a néanmoins déposé des propositions d'optimisation du cahier

des charges, des suggestions de modification de la liste des matériaux ou des

équipements, ou une variante d'exécution ou de projet, l'adjudicateur peut en

tenir compte lors des discussions contractuelles si ce soumissionnaire est

adjudicataire du marché."

En outre,

le DAO contenait les prescriptions suivantes:

"(…)

3.2.13. Offre partielle

Les offres partielles ne sont pas acceptées. Le

cas échéant, l'offre sera exclue de la procédure.

3.2.14. Modifications de l'offre

Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou

complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit

délai, un candidat ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents

ou des informations qu'il aura transmis à l'adjudicateur.

3.2.15. Motifs d'exclusion

Outre les motifs de non recevabilité de son

offre et s'il n'a pas été exclu de la procédure suite à la vérification des

éléments ci-dessus, un soumissionnaire sera également exclu de la procédure

s'il trompe ou cherche à tromper intentionnellement l'adjudicateur en déposant

des documents faux ou erronés, en fournissant des informations caduques ou

mensongères, en proposant des preuves falsifiées ou non certifiées officiellement

et s'il a modifié les bases d'un document remis via un support électronique ou

sous forme papier. Pour le surplus, d'autres motifs d'exclusion figurant dans

la législation cantonale ou qui ont été admis dans le cadre d'une commission

consultative extra-parlementaire, peuvent être invoqués par l'adjudicateur.

3.2.16. Conflit d'intérêt

Il appartient au soumissionnaire d'annoncer à

l'adjudicateur, au plus tard lors du dépôt de son offre, s'il se trouve en

conflit d'intérêt avec des membres du comité d'évaluation cité au 3.4.7. Un

conflit d'intérêt est déterminé par le fait qu'un bureau, une entreprise ou un

collaborateur, ainsi qu'un associé ou un membre du pool de mandataires est en

relation d'affaire ou possède un lien de parenté avec un des membres du comité

d'évaluation. Le cas échéant, il appartient à l'adjudicateur de remplacer le

membre concerné par un des suppléants.

3.2.17. Incompatibilité

Aucun prestataire

externe n'a été impliqué dans la préparation du dossier d'appel d'offres.

(…)

3.2.19. Sous-traitance

La sous-traitance est

admise pour autant que cela ne nuise pas à la saine et efficace concurrence et

que cela ne crée pas une position cartellaire. Le cas échéant, la part de

sous-traitance ne doit pas dépasser le 60 % de l'ensemble du marché. Le

soumissionnaire devra indiquer sur l'annexe R15 du guide romand, quels sont les

travaux ou prestations qui seront sous-traités, ainsi que le nom et l'adresse

des sous- traitants et fournisseurs

auxquels il entend recourir. Le soumissionnaire devra répondre aux mêmes

exigences et conditions de participation à la procédure, sous-entendu qu'il

devra également respecter toutes les conditions de l'appel d'offres et par la

suite du contrat. Dans la mesure où la part revenant à un sous-traitant ou à un

soumissionnaire est égale ou supérieure à 30 % du montant de l'offre ou de la

prestation partielle mise en appel d'offres, le soumissionnaire devra joindre

également les attestations exigées dans le dossier d'appel d'offres pour le

sous-traitant concerné. Cela n'empêche nullement l'adjudicateur de requérir les

attestations des sous-traitants pour une part inférieure au pourcentage

susmentionné. Un sous-traitant qui n'a pas été mentionné lors du dépôt d'une

offre, lors de la signature du contrat ou pendant l'exécution du marché, sera

refusé.

(…)"

Au ch. 3.4.2

DAO, il était indiqué que les trois premiers soumissionnaires de la short-list

seraient auditionnés du 23 au 25 janvier 2023, avec la précision suivante:

"(…) Avant, pendant

et après l'audition, le soumissionnaire ne pourra pas apporter d'éléments

nouveaux ou modifier son offre, au risque de se voir exclu de la procédure, à

moins que l'adjudicateur le demande expressément à tous les soumissionnaires et

que cela ne constitue pas une forme de négociation de l'offre.

L'audition fera

l'objet d'un procès-verbal dans lequel seront énumérées les informations

essentielles qui ont été échangées au cours de l'audition. Le procès-verbal

mentionnera également le lieu, la date, la durée et les noms des personnes

présentes. Le procès-verbal ne sera pas transmis aux autres soumissionnaires.

(…)"

Sur ce

point, le DAO précisait également, au ch. 2.5.3 (cahier des charges):

"2.5.3. Démonstration

du produit

Le soumissionnaire

devra proposer une démonstration de son outil lors des auditions. Elle devra se

baser sur les 6 Uses cases suivants:

1. Gestion

des compétences

(…)

2. Saisie de

texte dans l'outil de planification afin d'informer les équipes du terrain

(…)

3. Remontée

d'un champ d'information depuis l'opération SAP jusqu'à l'outil de

planification

(…)

4. Cohérence

dans l'affectation des opérations

(…)

5. Module

de prise de rendez-vous

(…)

6. Transfert

de ressource sur une équipe différente

(…)".

Au ch.

3.4.3 DAO, il était indiqué sous «Evaluation des offres»:

"L'évaluation des

offres se basera exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications

fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées par

l'adjudicateur. L'évaluation ne se base que sur des critères annoncés aux

soumissionnaires préalablement. Un critère ne sera pas utilisé deux fois durant

une procédure, notamment lors d'une procédure sélective. Ainsi, le résultat du

1er tour d'une procédure sélective ne sera pas pris en compte lors

de l'évaluation du 2ème tour. L'évaluation des offres est placée

sous la responsabilité de l'adjudicateur qui peut s'adjoindre l'aide d'un

collège d'experts ou d'un comité d'évaluation. L'adjudication est attribuée à

l'offre économiquement la plus avantageuse, à savoir après évaluation

qualitative et/ou financière de l'offre, en adéquation avec les attentes de

l'adjudicateur sous la forme de critères d'adjudication."

Le barème des notes a été arrêté de 0

à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note; ch. 3.4.4 DAO).

Il était

indiqué que le prix de l’offre serait noté selon la méthode T2 du Guide romand

des marchés publics (ch. 3.4.5 DAO):

"La notation du prix

se fera selon la méthode suivante T2 : montant de l'offre la moins disante à la

puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé

par le montant de l'offre concernée à la puissance 2. Le prix offert le plus

bas peut être celui estimé par l'adjudicateur si celui-ci est justifié pour des

raisons de limites budgétaires qui ne peuvent en aucun cas être dépassées et

s'il est en-dessous de celui de l'offre la moins disante."

Pour l'ensemble de la procédure, un comité

d'évaluation constitué de représentants des services de Romande Energie SA, M.________,

N.________ et O.________, plus P.________ (expert sans droit de vote) a été mis

en place (ch. 3.4.7 DAO).

c) Avant l'ouverture des offres, Romande

Energie SA a décidé d'ajouter un sous-critère supplémentaire au critère n°2 de

la "Qualité technique de l'offre", à savoir celui de la "qualité technique de la solution". Le poids accordé à ce sous-critère est le même que celui des autres

sous-critères.

a) Dans le délai imparti, trois offres sont

parvenues à Romande Energie SA: celle de A.________, pour un montant de

1'255'405 fr.; celle de B.________, pour un montant de 1'330'297 fr.; celle de F.________,

pour un montant de 335'250 francs. Partielle, cette dernière offre a été

écartée de la procédure, par décision du 22 décembre 2022, qui n’a pas été

attaquée.

b) L’audition des représentants de B.________

par le comité d’évaluation a été mise sur pied le 24 janvier 2023; celle des

représentants de A.________, le 25 janvier 2023. Dans le cadre de ces auditions, il a été renoncé à demander aux soumissionnaires

de refaire une démonstration de leur solution, les évaluateurs s’estimant suffisamment

renseignés à cet égard.

La fonctionnalité exigée au ch. 2.4.1.3.2

DAO n’étant pas chiffrée dans l'offre de B.________, Romande

Energie SA l'a interpellée à cet égard. Ce soumissionnaire a communiqué le coût

y afférent et le montant de son offre a dès lors été revu et corrigé à la hausse;

il est passé de 1'330'297 à 1'484'799 francs.

Les évaluateurs ont noté les deux

offres en concurrence de la façon suivante (cf. pièce produite par l'autorité

intimée no 37):

Critères

& sous-critères

moyenne

coeff.

A.________

B.________

note

poids

pts

note

poids

pts

Prix

4.29

5.00

150.00

3.57

107.23

- Annexe

R1 montant de l'offre en rapport

avec le cahier des charges

4.29

5.00

3.57

Qualité

technique de l'offre

3.38

3.08

92.50

3.67

110.00

Qualité technique de la solution

3.75

3.00

4.50

2.1

- Annexe

R7 méthodes de travail pour atteindre

les objectifs fixés en matière d'exécution du marché

3.75

3.00

4.50

2.2

- Annexe R9

qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché

4.00

3.50

4.50

2.3

- Annexe R14 degré de

compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter

4.00

5.00

2.4

- Annexe Q4 capacité

en personnel et formation de base des personnes-clés

5.00

2.5

- Annexe Q1

organisation qualité du candidat pour satisfaire les exigences du client

3.00

2.6

Questionnaire d'évaluation du niveau de sécurité de l'information d'un

organisme tiers

2.7

Questionnaire sur les exigences en matière de sécurité de l'information et de

protection des données pour l'externalisation ou la communication de données

auprès d'un tiers

Planification

du projet

4.33

4.00

100.00

4.67

116.67

- Annexe

R6 nombre, planification et

disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché

4.00

3.00

5.00

- Annexe R8

répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché

4.50

4.00

5.00

- Annexe

R15 qualification des sous-traitants

directs prévus pour l'exécution du marché

4.50

5.00

4.00

Références

4.00

3.00

15.00

5.00

25.00

- Annexe Q8 liste de

références et leurs caractéristiques

4.00

3.00

5.00

Critères

sociétaux et environnementaux

3.00

2.00

20.00

4.00

40.00

- Annexe Q5

Contribution de l'entreprise au développement durable et à la responsabilité

sociétale

3.00

2.00

4.00

Total points

377.50

398.90

Rang

c) Par décision du 7

février 2023, Romande Energie SA a attribué le marché à B.________ pour un

montant de 1'484'799 fr.; A.________ a été informée de cette décision le même

jour.

Les représentants de Romande Energie SA ont

rencontré ceux de A.________ le 20 février

2023. Auparavant, un tableau d’analyse multicritères corrigé a été adressé aux

parties le 16 février 2023, celui adressé par courrier du 7 février 2023 étant

entaché d’une erreur (les deux questionnaires visés au ch. 2.6 et 2.7 avaient

par erreur été notés 0, ce qui a eu pour conséquence d’abaisser les points attribués

aux deux soumissionnaires).

Par acte du 23 février 2023, A.________ a saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la

décision d’adjudication du 7 février 2023; elle a pris les conclusions

suivantes:

"Sur le plan

procédural :

A titre de mesures superprovisionnelles:

Faits

I. L'effet suspensif est accordé au

présent recours.

Il. Interdiction est faite à Romande Energie SA de conclure

tout contrat portant sur les prestations du marché intitulé « Projet mobilité

2.0 — Outil de planification » jusqu'à droit connu sur la requête d'octroi

d'effet suspensif de A.________.

A titre de mesures provisionnelles :

III. L'effet suspensif est accordé au

présent recours.

IV. Interdiction est faite à Romande Energie SA de conclure

tout contrat portant sur les prestations du marché intitulé « Projet mobilité

2.0 — Outil de planification » jusqu'à droit connu sur le présent recours.

Sur le fond et principalement :

V. Le recours est admis.

VI. L'offre déposée par B.________ est

exclue.

VII. La décision rendue le 7 février 2023 par Romande Energie

SA adjugeant les prestations du marché intitulé « Projet mobilité 2.0 — Outil

de planification » à A.________ est réformée en ce sens que ce marché est

adjugé à A.________ au prix de CHF 1'255'405.- HT.

Sur le fond et subsidiairement aux conclusions

VI et VII :

VIII. La décision rendue le 7 février 2023 par Romande Energie

SA adjugeant les prestations du marché intitulé « Projet mobilité 2.0 — Outil

de planification » à B.________ est annulée, la cause étant renvoyée à Romande Energie

SA, pour que celle-ci rende une décision d'exclusion contre B.________ et une

nouvelle décision d'adjudication en faveur de A.________, subsidiairement pour

qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants et le cas

échéant pour reprise de la procédure d'appel d'offres ab ovo avec interdiction

faite à B.________ d'y participer.

Sur le fond et subsidiairement à la conclusion

VIII :

IX. La décision rendue le 7 février 2023 par Romande Energie

SA adjugeant les prestations du marché intitulé « Projet mobilité 2.0 — Outil

de planification » à B.________ est illicite."

Par acte du 24 février 2023, le juge

instructeur a provisoirement accordé l’effet suspensif au recours et fait

provisoirement interdiction à l’autorité intimée de conclure tout contrat

portant sur le marché litigieux.

A.________ et B.________ se sont

toutes deux opposées à la consultation de leurs offres respectives; celle-ci

n’a donc pas été autorisée.

Dans leurs écritures du 10 mars 2023,

Romande Energie SA et B.________ ont toutes deux requis la levée de l’effet suspensif

(cf. art. 80 al. 2 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]); Romande Energie SA s’est

notamment prévalue de l’urgence à conclure le contrat avec B.________ et à

exécuter le présent marché.

Romande Energie SA a produit son

dossier; dans sa réponse du 16 mars 2023, elle propose le rejet du recours et

la confirmation de la décision attaquée.

Dans ses écritures du même jour, B.________

a conclu dans le même sens.

Déférant à la réquisition de A.________,

le juge instructeur a invité Romande Energie SA à produire l’ensemble de la

correspondance échangée avec B.________ en lien avec la modification de l’offre

de cette dernière et en lien avec le contrat-cadre de maintenance du logiciel

de planification. Romande Energie SA a donné suite à cette réquisition le 13

mars 2022.

Dans sa réplique, A.________ a

maintenu ses conclusions. Romande Energie SA et B.________ se sont également

déterminées et ont maintenu leurs conclusions.

Le Tribunal a tenu audience en ses locaux le 10 mai

2023. Il a procédé à l’audition des représentants des parties, soit pour A.________

(ci-après: la recourante): Q.________, gérant, R.________, membre de la

direction, assistés de Me Daniel Guignard; pour Romande Energie SA (ci-après:

l’autorité intimée ou l’entité adjudicatrice), S.________, responsable des

achats, M.________, responsable du projet, et T.________, juriste; pour B.________

(ci-après: l’adjudicataire): E.________, fondé de procuration, assisté de Me

Gilles Robert-Nicoud.

Les représentants de l'autorité

intimée ont réitéré la réquisition formée par cette dernière tendant à la levée

de l’effet suspensif provisoirement accordé. Ils

ont insisté sur l’urgence à réaliser le présent marché, afin que

la nouvelle solution soit mise en place avant le 31 décembre 2023. Le juge

instructeur a pris note de cette réquisition.

Dans une écriture du 8 mai 2023,

l'autorité intimée a admis qu'elle avait évalué à tort l'offre de

l'adjudicataire sur la base du montant initial de 1'330'297 fr., au lieu du

montant de 1'484'799 fr. auquel le marché lui avait été adjugé. En retenant ce

dernier montant, l'adjudicataire obtenait 393.9 points et la recourante 378

points. Le classement demeurait ainsi inchangé.

A l’issue de l’audience, les parties

se sont déterminées sur le compte-rendu d’audience et sur le fond; chacune

d’elles a confirmé ses conclusions.

Le 23 mai 2023, la recourante a déposé

une écriture spontanée.

Pour autant que de besoin, les autres faits et arguments des parties

seront repris dans les considérants en droit ci-après.

Considérant en droit:

Considérants

1.

a) L'art. 75 let. a LPA-VD subordonne la qualité pour recourir à

la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la

décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal

fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir

doit être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que

devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé

dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables

de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).

b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été

classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un faible

écart de points (21,4 sur 500 points). A cet égard, la jurisprudence a retenu

l'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait

été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission

de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013

du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). Il convient par conséquent d'admettre que la

recourante est légitimée à recourir; ce d’autant plus que si sa conclusion VI

était accueillie, la recourante demeurerait seule en lice pour l'adjudication du

marché faisant l’objet de la présente procédure.

c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les

délai et forme prescrits par l’art. 79 LPA-VD.

2.

Le 1er janvier 2023, la loi cantonale du 14 juin 2022

sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) est entrée en vigueur et a

remplacé la loi homonyme du 24 juin 1996 (aLMP-VD). Comme l’indique son art.

16, cette nouvelle loi s'applique aux procédures d'adjudication qui sont

lancées après son entrée en vigueur. Lancée avant le 1er janvier

2023, la présente procédure demeure régie par l’aLMP-VD, ainsi que par son

règlement d’application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD), qui lui sont par

conséquent applicables. Il en va de même de l’accord intercantonal sur les

marchés publics du 25 novembre 1994 (aA-IMP), en vigueur dans le Canton de Vaud

jusqu’au 31 décembre 2022. L’art. 64 al. 1 de l’accord homonyme, du 15 novembre

2019.

(A-IMP; BLV 726.91), en vigueur pour le Canton de Vaud depuis le 1er

janvier 2023, dispose à cet égard que les procédures d'adjudication qui ont été

lancées avant l'entrée en vigueur du présent accord sont régies par l'ancien

droit jusqu'à leur clôture.

3.

a) Le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des

recours qui lui sont adressés. Il vérifie également d'office s'il est compétent

pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 LPA-VD, applicable par

renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD).

La compétence de la Cour de céans suppose en

principe que le marché litigieux soit soumis au droit des marchés publics (cf. CDAP,

arrêt MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid. 1a; arrêt du Tribunal administratif

GE.1998.0178 du 2 juillet 1999 consid. 2f; voir aussi Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3ème éd., Zurich 2013, n. 1239 ss).

b) L’entité adjudicatrice est assujettie au droit

des marchés publics comme entreprise sectorielle active dans la distribution

d'énergie électrique (cf. arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 1,

aux termes duquel Romande Energie SA est soumise au droit des marchés publics).

L'autorité intimée entre ainsi dans le champ d'application subjectif de la aLMP-VD,

ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par les parties.

Il est constant par ailleurs que le marché litigieux

entre dans le champ d'application objectif de la aLMP-VD et des traités

internationaux, étant précisé que les valeurs seuils respectives de 250'000 et

700'000 fr. sont atteintes.

c) La Cour de céans est par conséquent compétente

pour connaître du recours.

4.

a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de

renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir

l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel

(articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par

l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 aLMP-VD. Aux termes de

cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence efficace

entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 aLMP-VD impose à l’adjudicateur,

lors de la passation de marchés, de respecter notamment les principes suivants:

non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (let. a);

respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux

conditions de travail (let. b); adjudication au soumissionnaire ayant présenté

l'offre économiquement la plus avantageuse (let. fter). L’art. 37

al. 1 aRLMP-VD ajoute sur ce point que le marché est adjugé au soumissionnaire

ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.

b) En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal

contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;

arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).

En revanche, lorsque le droit matériel laisse une

grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en

particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des

offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas

s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de

l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre

appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public

(cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF

2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire

juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 aA-IMP que

par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid.

4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou

d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut

s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p.

363.

et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur

des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière

manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86

consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

c) Les conditions de l’appel d’offre doivent être

interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon

dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles

de la bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir

l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une

personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes

règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du

soumissionnaire ne peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17

juin 2020 consid. 1.4.3; voir aussi arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid.

4.

et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7).

5.

Dans un premier moyen, la recourante dénonce la

préimplication de l'adjudicataire; elle se plaint à cet égard d'une violation

de l'art. 7 aRLMP-VD, ainsi que d'une violation des principes de transparence

et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires.

Du moment qu'un autre grief doit être admis, ce qui

scelle le sort du recours (cf. consid. 6 ci-après), il n'est pas nécessaire

d'examiner le grief de préimplication. L'examen dudit grief se justifie

d'autant moins que la présente cause est encore régie par l'ancien droit, qui

n'est plus en vigueur dans le Canton de Vaud depuis le 1er janvier 2023 (cf.

consid. 2 ci-dessus).

6.

La recourante soulève le grief de violation du principe de

l'intangibilité des offres.

a) aa) Le principe de l'intangibilité de l'offre à

l'échéance du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der

Angebote"; ci-après: le principe de l'intangibilité), énoncé à l'art.

29.

al. 3 aRLMP-VD, découle du principe de l'interdiction des négociations entre

le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, lequel est consacré à l'art. 35

al. 1 aRLMP-VD (cf. Poltier, op. cit., n. 354; voir en outre

Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 710). Le principe d'intangibilité implique

qu'une offre doit en général être appréciée sur la seule base du dossier remis

(ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et la référence; arrêts TF 2D_33/2019 du

25.

mars 2020 consid. 3.1; 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Cela vaut

notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications de

prestations (Poltier, ibid.). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et

d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 aRLMP-VD).

En raison du risque d'abus, l'existence d'une erreur

évidente de calcul ou d'écriture ne peut être admise trop facilement. Une

erreur de calcul ou d'écriture n'est évidente que si, sur le vu d'une opération

arithmétique ou d'un texte, il apparaît objectivement et clairement que le

soumissionnaire ne voulait pas déclarer ce qu'il a écrit, mais autre chose.

Pour que l'erreur soit évidente, il faut en outre qu'elle saute aux yeux à la

lecture de l'offre elle-même, sans que l'on tienne compte des explications que

le soumissionnaire a pu donner par ailleurs (2D_64/2019 du 17 juin 2019 consid.

1.4.1).

Pour que l'offre puisse être corrigée, il ne suffit

pas que l'erreur de déclaration soit manifeste. Il faut encore pouvoir

déterminer clairement ce que le soumissionnaire a réellement voulu. Une fois établie

la volonté réelle, c'est elle en effet qui détermine le contenu du contrat (cf.

art. 18 al. 1 CO). La volonté réelle d'un soumissionnaire découle à la fois de

l'offre, des circonstances et des explications qui ont pu lui être demandées.

Le fait de demander des explications au soumissionnaire présente certes le

risque que celui-ci tente de modifier son offre. Il n'en demeure pas moins

qu'une correction est admissible lorsque la volonté réelle peut clairement être

établie à l'aide des explications fournies; admettre le contraire reviendrait à

vider de leur sens les dispositions qui permettent à l'adjudicateur de demander

aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre (2D_64/2019 du 17

juin 2019 consid. 1.4.2 et 1.4.3).

Lorsque les règles du droit des marchés publics ne

permettent pas de corriger l'erreur de calcul ou d'écriture, soit que l'erreur

n'est pas évidente, soit que la volonté réelle ne peut pas être objectivement

établie, il y a lieu d'interpréter l'offre selon les règles de la bonne foi.

Cela ne signifie pas encore que l'offre doive être exclue, mais il est possible

que le résultat de l'interprétation conduise à l'exclusion de l'offre, parce

que celle-ci ne satisfait pas à certaines exigences du droit des marchés

publics ou parce que l'erreur a conduit à une importante lacune ou à un manque

de clarté contraire à l'appel d'offres (2D_64/2019 du 17 juin 2019 consid.

1.4.3).

bb) Ainsi, le principe de l'intangibilité n'empêche

pas que l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications

relatives à leur offre, de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs

sous-traitants (art. 34 al. 1 aRLMP-VD). Cette possibilité exprime la tendance

actuelle dans la plupart des cantons qui permet de tempérer une application

trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y

aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète,

quelle que soit l'importance du manquement. La distinction entre ce qui relève

de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et

ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de

l'intangibilité peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374

et les réf.).

La clarification des offres ne doit pas servir à

modifier celles-ci, mais seulement à les interpréter; c’est à cette condition

que le résultat de la clarification peut être exploité lors de l'évaluation

(cf. Poltier, op. cit., n. 314, selon lequel l'épuration [ou clarification] des

offres consiste en un travail préparatoire nécessaire pour permettre au pouvoir

adjudicateur d'évaluer les offres en vue de l'adjudication; v. aussi Galli/Moser/Lang/

Steiner, op. cit., p. 314s.). En effet, à ce stade de la procédure, les offres

ne peuvent plus être modifiées matériellement, sauf à violer les principes de l’intangibilité

des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires (cf. arrêts TF

2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.3-3.5; 2D_34/2010 du 23 février 2011

consid. 2.4; MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 4b; Poltier, op. cit., p.

197; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration,

rectification et négociation, Marchés publics 2018 p. 271 ss, 292).

Lorsque des négociations aboutissent à une

modification du prix, de la remise de prix ou des prestations, l’offre ainsi

modifiée après l’échéance du délai fixé pour le dépôt des offres devrait en

principe être exclue (cf. Poltier, op. cit., n. 315; v. en outre les exemples

cités chez Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314s. et 317s.). Il s'agit en

définitive d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins,

éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages

indus (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,

Zurich 2004, p. 224). C'est la raison pour laquelle les discussions doivent

faire l'objet d'un procès-verbal précis (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op.

cit., p. 314).

b) aa) L'exclusion est régie par l'art. 32 aRLMP-VD,

qui énumère les motifs pour lesquels une offre "peut être exclue", en

distinguant entre ceux qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1er

tiret) et ceux qui ont trait à l'offre (2e tiret). Aux termes de

l'art. 32 2e tiret let. a aRLMP-VD, une offre peut être exclue

lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans

la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou

modifications (1ère phr.); le soumissionnaire, qui a déposé une

variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la

formule de soumission (2e phr.).

De manière générale, le motif d'exclusion doit

revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse

Schwere aufweisen"; cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177

consid. 2.3.1 p. 182). Tel est le cas notamment, lorsque l'égalité de

traitement avec les autres offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en

question restait en lice (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182).

bb) La doctrine distingue trois catégories de vices:

les vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les vices de peu

d'importance, où l'exclusion est exclue sous l'angle de la proportionnalité et

de l'interdiction du formalisme excessif, et la catégorie intermédiaire des vices

de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation ("Ermessensausschluss";

Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz [cité:

Jäger, Ausschluss], Marchés publics 2014 p. 325s., 347s.; concernant le pouvoir

d'appréciation de l'adjudicateur en lien avec l'exclusion, voir aussi Poltier,

op. cit., n. 299). Ce pouvoir d'appréciation ressort du reste de la formulation

potestative de certaines dispositions légales telles que l'art. 32 aRLMP-VD.

Certains auteurs critiquent ce pouvoir d'appréciation, qui serait contestable

sous l'angle de l'égalité de traitement des soumissionnaires. En effet, si

l'adjudicateur renonce à exclure, sa décision peut difficilement être

contestée, dans la mesure où il peut se retrancher derrière son pouvoir

d'appréciation. Si au contraire l'exclusion d'un soumissionnaire est prononcée,

celui-ci, du fait de son droit d'accès au dossier généralement limité, ne peut

guère vérifier que l'adjudicateur ait appliqué le motif d'exclusion de manière

égale à ses concurrents; il appartient alors à l'autorité de recours de

procéder à cet examen. Dans ces conditions, les auteurs en question appellent

de leurs vœux une définition restrictive de la catégorie intermédiaire (Galli/Moser/Lang/Steiner,

op. cit., n. 453s.; Jäger, Ausschluss, op. cit., p. 348s.).

Le Tribunal fédéral a pour sa part considéré que l'exclusion

est disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux

exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("geringfügig",

soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et insignifiante

du point de vue du rapport entre le prix et la prestation. En présence de tels

vices, l'offre peut d'ailleurs subir certaines modifications après le dépôt des

offres; l'adjudicateur peut ainsi, sans arbitraire, admettre que des éléments

de preuve portant sur des aspects de détail soient apportés ultérieurement,

jusqu'au moment de l'adjudication (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et

consid. 2.5.2 p. 185 avec renvoi not. à l'arrêt TF 2C_346/2013 du 20 janvier

2014.

consid. 3.3; arrêt TF 2C_698/2019 du 24

avril 2020 consid. 4.2).

S'agissant en particulier du motif d'exclusion de la

non-conformité de l'offre aux prescriptions techniques fixées dans l'appel

d'offres, Beyeler considère qu'une offre non conforme doit en principe être

exclue. Outre qu'elle ne correspond pas à la volonté manifestée par

l'adjudicateur, une telle offre empêche la comparaison des offres entre elles

et ce d'autant plus que sa non-conformité à l'appel d'offres est importante.

Cela vaut notamment dans le cas où un soumissionnaire offre autre chose que ce

qui était attendu (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,

Zurich/Bâle/Genève 2012 [cité: Beyeler, Geltungsanspruch], p. 1025 s.).

Beyeler distingue plusieurs catégories

d'"écarts" ("Abweichungen") par rapport à l'appel

d'offres (voir aussi arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 3b).

Ainsi, les écarts minimes ne justifient pas

l'exclusion, qui serait formaliste à l'excès. Cela vaut en tout cas pour les

écarts qui ne jouent pas de rôle du point de vue de la concurrence (Beyeler,

Geltungsanspruch, op. cit., n. 1969). Un écart peut être qualifié de minime

lorsqu'il n'a manifestement pas eu, en fait, de conséquences significatives (Martin

Beyeler, "Musskriterien": Muss ich – oder doch nicht?, DC 2020 p. 191

ss, p. 195, 4b/cc).

En présence d'un écart qui, sans être minime, n'est

pas non plus très important (écart de gravité moyenne), l'adjudicateur peut

décider (il dispose d'un pouvoir d'appréciation à cet égard) de conserver

l'offre dans la procédure. Il faut pour cela non seulement que l'adjudicateur

soit disposé à accepter l'offre qui présente cette divergence, mais aussi que

l'écart en question n'ait pas d'influence déterminante sur la concurrence. Le

fait qu'une offre s'écarte des documents d'appel d'offres, même dans une mesure

qui peut sembler réduite, procure le plus souvent un avantage concurrentiel au

soumissionnaire (à la différence des cas où celui-ci a violé des règles

formelles). Par conséquent, pour des motifs tenant à la transparence et à

l'égalité de traitement, l'adjudicateur ne dispose pas d'un pouvoir

d'appréciation, mais est tenu d'exclure l'offre, lorsque l'écart de celle-ci

par rapport au cahier des charges a une portée sur la concurrence. Tel est le

cas lorsque l'auteur de cette offre n'aurait pas obtenu l'adjudication, si

l'offre avait été conforme sur le point en question. Si, au contraire, l'offre

aurait été considérée comme la plus avantageuse économiquement même sans la

divergence (qui n'est pas dans une relation de causalité avec l'adjudication),

l'adjudicateur peut la prendre en considération en renonçant à l'exclure. Il

n'y a pas non plus d'influence sur la concurrence, lorsque – ce qui est

exceptionnel – l'écart de l'offre par rapport au cahier des charges est

appréhendé par les critères d'adjudication, de sorte que son auteur ne

bénéficie pas d'un avantage concurrentiel (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit.,

n. 1971).

L'exclusion s'impose dans les autres cas. Il en va

ainsi en présence d'un écart de gravité moyenne que l'adjudicateur n'est pas

disposé à accepter ou qui influe sur la concurrence, ainsi qu'en présence d'un

écart important (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1973).

c) En l’occurrence, la recourante a déposé, dans le

délai imparti, une offre pour un montant de 1'255'405 fr. et

l’adjudicataire, pour un montant de 1'330'297 francs. Or, l’offre de cette

dernière a finalement été adjugée pour un montant de 1'484'799 francs.

La différence tient au coût de la fonction "Crowd Service" ou

"Portail partenaires" dans l'offre de l'adjudicataire, comme on va le

voir ci-après.

aa) Aux termes du ch. 2.4.1.3.2 du DAO (cf. supra

partie "Faits" let. B), les soumissionnaires devaient permettre aux

partenaires externes de l'entité adjudicatrice d'accéder à l'outil de

planification. En interprétant ce passage du cahier des charges selon les

règles de la bonne foi (cf. consid. 4c ci-dessus), il ne fait guère de doute

que cette fonction était exigée.

bb) La fonction "Crowd Service" ou

"Portail partenaires" est mentionnée dans l'offre de l'adjudicataire,

telle qu'elle a été déposée le 20 décembre 2022. En page 5, cette fonction est

décrite comme suit:

"Le Crowd Service ou 'Portail partenaires' permet

l'implication et l'intégration dans le processus de planification de vos

prestataires externes. Il apporte une flexibilité, une simplicité et une

transparence qui vous permettra d'impliquer vos partenaires de manière optimale".

En page 7, en regard de la fonctionnalité

"Intégration des partenaires externes (RTM et MBT)", il est indiqué:

"Il est possible de proposer aux partenaires externes un

accès à la plateforme de planification de Romande Energie. Ils peuvent ainsi

gérer leurs ressources tout en étant maîtrisés par Romande Energie."

En page 9, en regard du "défi"

"Couverture de multiples besoins métiers", il est indiqué:

"Implication et gestion des partenaires externes sur la même

plateforme".

Sous chiffre "3.1.2 Planification des

ressources", l'adjudicataire a mentionné (p. 16): "Il est aussi

possible d'intégrer dans le processus de planification automatique les

ressources des partenaires externes".

Le "Portail partenaires" ou "Crowd

Workforce" est décrit en page 18 de l'offre, sous la rubrique

"3.1.4 Implication client".

Au chiffre "3.10 Compréhension du marché

(Annexe R 14)", à la question "3. Selon vous, que manque-t-il dans le

cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme?",

l'adjudicataire a répondu en énumérant plusieurs "Exigences manquantes

identifiées", dont l'"Intégration des partenaires externes" (p.

38.

de l'offre).

Dans la présente procédure de recours, l'adjudicataire

a expliqué que, dans son offre, la fonction permettant aux tiers externes

d'accéder à l'outil de planification ("Crowd Service" ou

"Portail partenaires") constituait une "option", dont le

coût n'était pas intégré dans le montant de l'offre de 1'330'297

fr. (cf. déterminations finales de l'adjudicataire du 22 mai 2023, p. 4).

cc) En prévision de la séance de

clarification (ou "audition") du 24 janvier 2023, l'autorité intimée

a adressé le 19 janvier 2023 un courriel à l'adjudicataire, où il était

notamment question de la "Présentation/Clarification du système de

licences proposé – nb et type compris" (pièce jointe par l'autorité

intimée no 24). Lors de la séance – dont aucun procès-verbal ne figure au

dossier –, le représentant de l’adjudicataire, E.________, a été

interpellé par l’un des membres du comité d’évaluation, O.________, qui lui a demandé de chiffrer la fonctionnalité "Crowd

Service". C'est ainsi que, par courriel du 30 janvier 2023,

l'adjudicataire a adressé à l'autorité intimée une nouvelle annexe R1

"Montant de l'offre" avec les postes supplémentaires "Budget

annuel des Licences Crowd Service" et "Budget des services pour

l'installation de Crowd Service", annexe datée du 25 janvier 2023 (pièce

jointe par l'autorité intimée no 32).

Afin de rendre les offres comparables entre elles,

l'autorité intimée a ajouté les coûts de la fonction "Crowd Service"

au montant initial de l'offre de l'adjudicataire de 1'330'297 francs, ce qui

l'a porté à 1'484'799 fr. Dans le rapport d'évaluation de l'offre de

l'adjudicataire (pièce jointe par l'autorité intimée no 27), qui a été établi à

la suite de séances tenues les 17 janvier, 26 janvier et 30 janvier 2023, il

est d'ailleurs indiqué, en lien avec le critère du prix: "Module Crowd

Service à ajouter dans les coûts".

Dans la présente procédure de recours, l'autorité

intimée fait valoir, en se référant à Brahier (op. cit., p. 286 s.), que

l'adjudicataire n'a pas omis de prendre en compte la fonctionnalité "Crowd

Service" dans son calcul, mais seulement de l'indiquer dans son offre.

Il s'agirait d'une erreur de transcription, qui peut être corrigée, et non

d'une erreur de calculation des prix, qui ne peut pas l'être. L'autorité

intimée relève également que la correction conduisant à une augmentation du

montant de l'offre de l'adjudicataire, la recourante ne saurait s'en plaindre.

dd) Il s'avère ainsi que, dans l'offre de

l'adjudicataire, telle qu'elle a été déposée le 20 décembre 2022, une fonction

requise par le cahier des charges n'était prévue que sous la forme d'une

"option", dont le coût (celui des licences y afférentes) n'était pas intégré

dans le montant de l'offre. Dans l'offre en question, la fonction "Crowd

Service" constituait en réalité une proposition d'optimisation du

cahier des charges. Cela ressort du chiffre 3.10 de l'offre de l'adjudicataire,

où celle-ci a répondu par l'affirmative à la question de savoir si le cahier

des charges était lacunaire, en indiquant plusieurs "Exigences manquantes

identifiées", dont l'"Intégration des partenaires externes".

Dans la mesure où elle prévoyait une fonction –

requise par le cahier des charges – comme une "option", dont le coût

n'était pas intégré dans le montant de l'offre, l'offre était incomplète. En

effet, lorsque le marché porte, comme en l'espèce, sur la fourniture (et

l'installation) d'une solution informatique, il importe en principe, pour que

l'offre soit complète, non seulement que le produit proposé comprenne toutes

les fonctions requises par le cahier des charges, mais aussi que le coût de ces

fonctions soit intégré dans le montant de l'offre (cf. TF 2C_365/2022 du 19

janvier 2023 consid. 7.2 au sujet de l'importance du respect des règles

contenues dans le dossier d'appel d'offres concernant l'indication des prix [en

l'occurrence unitaires]). C'est seulement à cette seconde condition que l'offre

présentée peut être comparée aux autres offres (complètes) déposées.

Si l'on considère que la fonction "Crowd

Service" constituait une proposition d'optimisation du cahier des

charges, une telle proposition (sur cette notion et la distinction par rapport

à celle de variante, voir arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 4a/cc) ne

pouvait pas être prise en considération lors de l'adjudication, mais seulement

au stade de la conclusion du contrat, comme indiqué en l'occurrence au ch.

3.2.4

du DAO. Dans ce cas aussi, l'offre était incomplète.

La question est dès lors de savoir si l'offre de

l'adjudicataire pouvait être complétée.

Quoi qu'en dise l'autorité intimée, le défaut

d'indication du coût des licences pour la fonction "Crowd Service"

ne constituait pas une simple erreur de transcription, au sens d'une erreur qui

survient lorsqu'une personne veut écrire autre chose que ce qu'elle écrit, soit

une erreur de déclaration (Brahier, op. cit., p. 286). En réalité,

l'adjudicataire a renoncé à inclure dans son offre le coût des licences pour la

fonction "Crowd Service", parce qu'elle a interprété le cahier

des charges – à tort – en ce sens que la fonction en question n'était pas

exigée. Pourtant, interprété selon les règles de la bonne foi, le ch. 2.4.3.1.2

du DAO pouvait et devait être compris en ce sens que ladite fonction était au

contraire exigée. Il n'est d'ailleurs pas contesté que la recourante a pour sa

part compris correctement ce passage du DAO et que son offre inclut la

fonctionnalité en question. Si l'adjudicataire avait un doute à cet égard, elle

aurait pu poser une question à l'autorité intimée, dans le délai au 1er

décembre 2022 imparti pour ce faire.

Du moment qu'il n'y avait pas de divergence entre la

volonté réelle de l'adjudicataire – certes fondée sur une mauvaise

compréhension du cahier des charges – et ce qu'elle a déclaré dans son offre,

il n'y avait pas lieu d'admettre l'existence d'une erreur pouvant être corrigée.

Dans sa dernière écriture, l'adjudicataire invoque

l'art. 39 A-IMP. Cette disposition, qui prévoit une forme de négociation allant

au-delà de l'épuration des offres (Brahier, op. cit., p. 304 n. 74), n'est

toutefois pas applicable en l'espèce (cf. consid. 2 ci-dessus). Du reste, cette

nouvelle disposition accroît les possibilités de "rectifier" une

offre, au lieu de l'exclure, notamment lorsque les conditions de l'appel

d'offres sont peu claires ou de nature à induire en erreur (Bruno Gygi, in:

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, op. cit., n. 10 ad art. 39

LMP/A-IMP). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisqu'on a vu qu'interprété

selon les règles de la bonne foi, le ch. 2.4.3.1.2 du DAO ne laissait guère

planer de doute sur le fait que la fonction d'accès aux partenaires externes

était exigée.

L'autorité intimée devait ainsi constater que l'offre

de l'adjudicataire était incomplète. En vertu des principes d'intangibilité des

offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires, elle ne pouvait pas

permettre à l'adjudicataire de modifier son offre au stade de la clarification en

ce sens que la fonction d'accès aux partenaires externes, de simple

"option" ou proposition d'optimisation du cahier des charges,

devenait partie intégrante de l'offre, son coût étant désormais inclus dans le

montant de cette dernière.

Il faut encore déterminer quelles étaient les

conséquences du fait que l'offre de l'adjudicataire était incomplète.

Une offre incomplète doit en principe être exclue

(cf. art. 32 2e tiret let. a aRLMP-VD). Cela vaut notamment lorsqu'une offre

n'est pas conforme aux prescriptions techniques fixées dans l'appel d'offres. Il

est vrai que l'exclusion d'une offre doit être conforme aux principes de proportionnalité

et de l'interdiction du formalisme excessif. Il y a lieu de distinguer à cet

égard entre les écarts minimes, moyens et importants (cf. supra consid. 6b/bb).

En l'occurrence, on ne saurait admettre que l'absence de la fonction d'accès

aux partenaires externes ne représentait qu'un écart minime par rapport au

cahier des charges. Cette qualification est exclue déjà par le coût de cette

fonctionnalité, qui représente tout de même 11,6% du montant initial de l'offre

(1'484'799 fr. – 1'330'297 fr. = 154'502 fr. = 11,6% de 1'330'297 fr.). Si

l'on admet que le défaut de cette fonction constituait un écart moyen, qui

laisse à l'adjudicateur un pouvoir d'appréciation dans le choix d'exclure ou

non l'offre, l'autorité intimée pouvait maintenir en lice l'offre de

l'adjudicataire nonobstant sa non-conformité à l'appel d'offres, pour autant

qu'elle soit disposée à l'accepter en l'état (cf. supra consid. 6b/bb). Or, tel

n'est précisément pas le cas, puisque l'autorité intimée a suscité le

complètement de son offre par l'adjudicataire à la suite de la séance de

clarification, ce qui montre qu'elle n'était pas disposée à accepter l'offre

telle qu'elle avait été déposée.

Du moment que l'offre de l'adjudicataire ne pouvait pas

être complétée et que l'autorité intimée n'était pas disposée à l'accepter

telle qu'elle avait été déposée, l'autorité intimée n'avait d'autre choix que de

l'exclure. La décision attaquée doit dès lors être annulée, sans qu'il soit

besoin d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.

Il reste à déterminer s'il se justifie de renvoyer

la cause à l'autorité intimée ou si le tribunal peut adjuger lui-même le marché

en réformant la décision entreprise, comme le demande la recourante.

7.

a) Si le contrat n'est pas encore conclu, l'autorité de recours

peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont

elle annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 18

al. 1 aA-IMP et 13 al. 1 aLMP-VD).

Selon la jurisprudence, la compétence de l'autorité de recours de réformer la décision d’adjudication n’entre en ligne de compte que dans des situations

suffisamment claires. Tel est le

cas notamment si seuls deux

soumissionnaires participent à la procédure d'attribution du marché ou si celui-ci

peut aisément être attribué au soumissionnaire suivant le mieux classé, du

moment qu'aucun autre n'entre en ligne de compte pour l'adjudication. En

revanche, lorsqu'il est douteux que la recourante dans la

procédure de recours cantonale ait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse

parmi tous les soumissionnaires ayant pris part à la procédure d'adjudication, l'autorité

cantonale de recours doit renvoyer la cause à l'autorité adjudicatrice pour

nouvelle évaluation des offres au regard des corrections qu'elle a apportées

dans l'application des critères d'adjudication (ATF 146 II 276 consid. 6.2.1 p. 284). L’autorité de recours doit accorder une grande

attention à l'intérêt public à retenir la meilleure offre possible et à

l'utilisation économe des deniers publics (cf. ATF 146 II 276 consid. 6.3.2 p.

286; 143 II 425 consid. 4.4.2 p. 434). C’est

seulement lorsque toute incertitude est levée sur ces points

que l'autorité de recours peut adjuger le marché directement au prestataire

concerné (v. Martin Beyeler, Kassation von Amtes wegen?, in:

DC 4/2020 p. 196s. not. 197).

b) En l’espèce, on a vu que seules deux offres avaient

été évaluées. Le troisième soumissionnaire a été exclu pour avoir présenté une

offre partielle et n’a pas recouru contre cette décision. L’autorité intimée

n'a pas fait valoir que l’offre de la recourante serait susceptible d'être

exclue à son tour et cela ne ressort pas non plus du dossier. En audience, à la

question de savoir s’ils pouvaient s’accommoder de la solution présentée par la

recourante, les représentants de l’autorité intimée ont du reste répondu par

l’affirmative. On ne se trouve donc pas dans la situation évoquée par Beyeler

(op. cit., p. 197/198), dans laquelle tant l’offre de l’adjudicataire que celle

de son concurrent recourant doivent être exclues. Par ailleurs, on ne voit pas

non plus de raison pour l’autorité intimée d'interrompre la procédure et de la

reprendre ab ovo, ce d'autant que l'urgence de conclure le contrat est

invoquée. Dans ces conditions, rien ne s'oppose à ce que le tribunal adjuge

lui-même le marché à la recourante, pour le montant de 1'255'405 fr., soit le

prix offert, hors taxe.

8.

a) Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du

recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché

litigieux est adjugé à la recourante au prix de 1'255'405 fr., hors taxe.

Avec le présent arrêt, la requête de l’autorité

intimée et de l’adjudicataire tendant à la levée de l’effet suspensif

provisoirement accordé par le juge instructeur est sans objet.

b) En procédure de recours, les frais sont supportés

par la partie qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). En l'occurrence, tant

l’autorité intimée que l’adjudicataire, qui ont toutes deux conclu à la

confirmation de la décision attaquée, succombent. Les frais d’arrêt seront par

conséquent mis à leur charge, par moitié pour chacune d’elles.

c) Pour les mêmes motifs, la recourante, qui a

procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et a obtenu gain de

cause, a droit à des dépens (cf. art. 55 LPA-VD). Compte tenu de la nature de

la cause et du travail effectué, cette indemnité sera fixée à 4'000 fr., conformément

à l’art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière

administrative du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV 173.36.5.1). Elle sera également

mise à la charge de l’autorité intimée et de l’adjudicataire, par moitié pour

chacune d’elles.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de Romande Energie SA, du 7 février 2023, adjugeant le

marché Projet mobilité 2.0 - outil de planification à B.________, est réformée,

en ce sens que le marché est adjugé à A.________ pour un montant de 1'255'405

fr., hors taxe.

III.

Les frais d’arrêt, par 11'000 (onze mille) francs, sont mis à la charge

de Romande Energie SA et de B.________, à raison de la moitié, soit 5'500 (cinq

mille cinq cents) francs, pour chacune d’elles.

IV.

Romande Energie SA et B.________ verseront chacune à A.________, une indemnité

de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 12 juin 2023

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.