CDAP - MPU.2023.0008 - 2023-06-21 - A._____ /Direction générale des immeubles et du patrimoine, B.______

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 juin 2023

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Georges Arthur Meylan et M.

Gilles Pirat, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Stefano FABBRO, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Direction générale des immeubles et

du patrimoine, représentée par la Direction des affaires juridiques, à

Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ******** représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne.

Objet

Adjudication

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale

des immeubles et du patrimoine du 21 février 2023 adjugeant à B.________ le

lot 23 (fenêtres et portes en métal) des travaux de sécurisation, rénovation

et assainissement énergétique de la Prison de la Croisée.

Vu les faits suivants:

A.

Dans le cadre des travaux de sécurisation, de rénovation et

d'assainissement énergétique de la Prison de la Croisée, la Direction générale

des immeubles et du patrimoine (DGIP) a publié le 10 juin 2022 sur la

plate-forme "simap" un appel d'offres en procédure ouverte pour plusieurs

lots dont le lot 23 – CFC 221 Fenêtres et portes en métal. Le délai de remise

des offres était fixé au 22 juillet 2022 à 16h.

Les documents d'appel d'offres précisaient notamment

que la sous-traitance n'était pas admise et ne serait pas prise en

considération et que l'offre serait cas échéant exclue de la procédure

(ch. 3.10).

Les critères d'adjudication étaient les suivants

(ch. 4.7 du cahier des charges):

1. Prix

1.1. Montant de l'offre financière en rapport avec le cahier

des charges (Annexe R1 du Guide romand) 40%

2. Organisation pour l'exécution du marché

2.1. Nombre, planification et disponibilité des moyens et des

ressources pour l'exécution du marché (Annexe R6 du Guide romand) 8%

2.2. Qualification des personnes-clés désignées pour

l'exécution du marché (Annexe R9 du Guide romand) 9%

3. Qualité technique de l'offre

3.1. Qualité et adéquation des solutions techniques proposées

pour l'exécution du marché (Annexe R13 du Guide romand) 16%

4. Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire

4.1 Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire

les exigences du client (Annexe Q1 du Guide romand) 5%

4.2. Contribution du candidat et soumissionnaire au

développement durable (aspects environnementaux et sociaux; Annexe Q5 du Guide

romand) 5%

4.3. Formation des apprentis (Annexe Q4 du Guide romand) 2%

5. Références du candidat ou du soumissionnaire

5.1. Quantité et qualité des références (Annexe Q9 du Guide

romand) 15%

Total 100%

S'agissant de l'échelle des notes, il était précisé

ce qui suit (ch. 4.9):

"L'échelle des notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus

mauvaise note et 5 la meilleure note). A part pour l'évaluation du prix et du

temps consacré (annexe R5) qui sera notée jusqu'au centième (par exemple 3,46),

un critère ou sous-critère qualitatif sera noté jusqu'à la demi-note (par

exemple 3,5). Il est rappelé qu'une évaluation d'un critère ou d'un

sous-critère peut être faite autant en rapport avec les exigences du marché

qu'en comparaison entre les soumissionnaires".

B.

Quatre soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai imparti parmi

lesquelles A.________, dont le siège est à ******** ainsi que B.________, dont

le siège est au ********, toutes deux actives dans le secteur des constructions

métalliques.

Le 1er septembre 2022 ont eu lieu des

séances de clarification entre des représentants de l'autorité adjudicatrice et

des représentants de chacun des deux soumissionnaires précités.

On extrait ce qui suit du procès-verbal de la séance

de clarification avec B.________ s'agissant de la question des sous-traitants:

"Suite à notre demande après la séance de clarifier le

lieu de fabrication étant donné que l'entreprise a une succursale au Portugal,

la réponse suivante nous a été donnée:

o

Nous vous confirmons que nous ne ferons aucune sous-traitance et

que le processus sera géré en interne.

o

Nous vous informons que nous avons une succursale B.________ au

Portugal qui nous appartient à 100%. Cette entité nous permet de fabriquer des

éléments standardisés pour des grandes quantités pour des marchés sur lesquels

les entreprises étrangères déposent des prix et décrochent des marchés en

Suisse et pour lesquels les coûts suisses ne sont pas concurrentiels. En marché

public ou privé.

o

Pour la prison de la Croisée, toute la matière Forster sera

achetée en Suisse. Il est possible que nous effectuions un 10% du mandat de

fabrication chez B.________ au Portugal. Cette succursale est aussi certifiée

avec les normes ISO 9001, 14000 et 45000 tout comme notre entreprise au ********."

C.

Par décision du 21 février 2023, la DGIP (ci-après aussi: l'autorité

intimée) a adjugé le lot 23 (CFC 221: Fenêtres et portes en métal) à B.________

(ci-après aussi: l'adjudicataire). Selon la grille d'évaluation des offres annexée,

B.________ est arrivé en 1ère position avec un total de 413 pts et A.________

en 2ème position avec un total de 406,8 pts. B.________ a notamment

obtenu la note *4* au sous-critère 4.2. "Contribution du candidat et

soumissionnaire au développement durable" tandis que A.________ a

obtenu la note *5* pour ce même sous-critère.

D.

Par acte du 6 mars 2023 de son avocat, A.________ (ci-après aussi: la

recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant

principalement à son annulation et à ce que le marché litigieux lui soit

attribué, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour

nouvelle décision, plus subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité

intimée en vue de procéder à un appel d'offres, et plus subsidiairement encore

au constat du caractère illicite de la décision d'adjudication. Elle a requis

que l'effet suspensif soit octroyé au recours ainsi que la production du

dossier complet de l'autorité intimée comprenant l'ensemble des offres

déposées.

Le 8 mars 2023, le juge instructeur a accordé

provisoirement l'effet suspensif au recours.

Le 22 mars 2023, l'adjudicataire s'est opposée à la

consultation de son offre. La recourante s'y est quant à elle déclarée

favorable sous réserve de réciprocité.

Dans sa réponse du 28 mars 2023, l'autorité intimée,

représentée par la Direction des affaires juridiques, a conclu au rejet du

recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Dans ses déterminations du 6 avril 2023, l'adjudicataire,

représentée par son avocat, a conclu au rejet du recours. Elle a notamment

produit un extrait du registre du commerce du Portugal relatif à sa succursale.

Le 25 mai 2023, la recourante a déposé une réplique

spontanée.

Considérant en droit:

1.

A titre préalable, il y a lieu de rappeler que la loi sur les marchés

publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement

d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1), sont entrés en vigueur

le 1er janvier 2023 et qu'ils ont abrogé la loi sur les marchés publics du 24

juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que son règlement d'application du 7 juillet 2004

(aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 AIMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD,

l'ancien droit reste toutefois applicable aux procédures d'adjudication qui,

comme en l'occurrence, ont été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau

droit. L'ancien droit est donc applicable à la présente cause.

2.

Le recours a été interjeté auprès de l'autorité compétente dans le délai

utile de dix jours, applicable en vertu de l'ancien droit (art. 10 aLMP-VD), et

la recourante, classée en deuxième position dans l'évaluation des offres, a des

chances raisonnables, compte tenu de l'écart de notation entre les deux offres,

de se voir attribuer le marché si son grief est admis (art. 75 al. 1 let. a

LPA-VD; ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 120).

Il convient donc d'entrer en matière.

3.

La recourante a requis la production de l'ensemble des offres.

Les éléments contenus dans les écritures des parties

permettaient à la recourante de comprendre la notation critiquée. Pour le

surplus, la recourante n'a pas exposé en quoi la consultation des offres des

autres soumissionnaires lui était nécessaire pour contester la décision

attaquée. Pour le surplus, la recourante a eu la possibilité de consulter le

dossier, sous réserve des offres des autres soumissionnaires.

Il convient donc de rejeter cette requête.

4.

La recourante critique l'évaluation de l'offre de l'adjudicataire. Elle

estime en substance que l'attribution de la note *4* au sous-critère 4.2. à

l'offre de l'adjudicataire n'est pas justifiée en raison de ses liens avec une

société portant le même nom au Portugal. Elle s'interroge sur le respect de

l'interdiction de la sous-traitance par l'adjudicataire. La présence d'une succursale

au Portugal aurait inexorablement un impact environnemental et des conséquences

sur le sous-critère de la contribution au développement durable. La seule

certification ISO 14000 ne justifierait pas l'attribution de la note *4*. La

recourante soutient que l'offre de la recourante aurait dû se voir attribuer la

note *2* pour ce sous-critère. En réplique, la recourante a en outre indiqué

que la fabrication de 10% des fournitures dans la succursale au Portugal

nécessiterait des éclaircissements dès lors que le marché litigieux n'intègre

pas d'éléments standardisés.

a) Lorsque le droit matériel laisse une grande

liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le

cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon

indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il

ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de

l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120

consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018

consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce

qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 aAIMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf.

ATF 141 II 14 consid. 2.3 p. 25 in fine; 140 I 285 consid. 4.1 p. 293).

L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du

pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un

contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les

références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des

considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement

insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s.

avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

b) En l'occurrence, les critiques de la recourante

portent sur l'évaluation du sous-critère 4.2. "Contribution du candidat

et soumissionnaire au développement durable". Il résulte du cahier des

charges que ce sous-critère devait être évalué au moyen des indications

fournies par les soumissionnaires dans l'annexe Q5 du Guide romand.

Il résulte des explications fournies par l'autorité

intimée dans sa réponse que l'attribution de la note *4* s'explique par le fait

que l'adjudicataire a indiqué dans l'annexe Q5 disposer d'une attestation de sa

certification ISO 45001 (2018) et ISO 14001 (2015), ce qui est confirmé par une

pièce selon laquelle cette certification vaut également pour sa succursale

située au Portugal. L'autorité intimée s'est référée à l'annexe T5 du Guide

romand sur les marchés publics "Notation du critère de la contribution

du soumissionnaire au développement durable".

L'appréciation de l'autorité intimée échappe à la

critique. Il résulte du contenu du Guide romand (annexes Q5 et T5 précitées),

auquel se référait le cahier des charges, que la notation de ce critère repose

sur une classification entre les différents certificats et labels selon une

méthodologie d'ailleurs développée par l'Etat de Vaud. Autrement dit,

l'attribution de la note *4* aux soumissionnaires qui, comme l'adjudicataire,

disposent de la double certification ISO 45001 (2018) et ISO 14001 (2015)

repose sur une analyse de ces certifications par rapport aux lignes directrices

de la norme ISO 26'000. Ce n'est qu'en l'absence de certification que la

notation repose sur une analyse de l'entreprise sur la base des réponses aux

questions figurant dans l'annexe Q5.

En l'occurrence, l'adjudicataire a indiqué et

démontré disposer de la double certification ISO 45001 (2018) et ISO 14001

(2015). L'attestation se réfère en outre expressément à l'existence d'une

succursale au Portugal si bien que cet élément a été vraisemblablement pris en

compte par l'organisme de certification; rien ne permet en tout cas d'affirmer

que tel ne serait pas le cas comme le soutient la recourante. L'autorité

intimée n'avait donc pas de motif de pénaliser l'offre de l'adjudicataire en

raison de l'existence de cette succursale.

Pour le surplus, on ne voit pas quels

"éclaircissements" seraient nécessaires – la recourante ne le précise

d'ailleurs pas – en lien avec le travail qui serait confié par l'adjudicataire

à sa succursale. Aucune disposition légale ou de l'appel d'offres n'interdit en

effet à l'adjudicataire de confier tout ou partie de la réalisation du marché

litigieux à une succursale. A cet égard, les indications fournies par

l'adjudicataire à l'autorité adjudicatrice lors de la séance de clarification

ne revêtent tout au plus qu'une portée explicative.

Pour le surplus, c'est également à tort que la

recourante laisse entendre que le fait de disposer d'une succursale à

l'étranger serait assimilable à de la sous-traitance prohibée par le cahier des

charges. En effet, même si elle dispose d'une certaine autonomie financière et

commerciale, une succursale fait juridiquement partie de l'entreprise

principale et n'a pas d'existence juridique propre. La situation est donc

différente de celle où le soumissionnaire fait appel à un tiers pour exécuter

tout ou partie des prestations faisant l'objet du marché public.

Ce grief doit donc être rejeté.

5.

Dans sa réplique, la recourante fait encore valoir que le prix offert

par l'adjudicataire serait "anormalement bas" par rapport à celui des

trois autres soumissionnaires, si bien qu'il serait douteux que l'adjudicataire

serait la seule exécutrice des éléments standardisés. Elle ne cite toutefois

aucune disposition légale dont la violation serait invoquée.

a) D'après l'art. 32 al. 1, 2e tiret, let. b du

règlement du 7 juillet 2004 d'application de la loi sur les marchés publics (aRLMP-VD;

BLV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des

prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP-VD. Cette dernière

disposition prévoit que "si pour un marché donné, des offres paraissent

anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de

pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge

opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner

notamment le respect des dispositions concernant la protection et les

conditions de travail (...)".

Le pouvoir adjudicateur n'a ainsi pas l'obligation

d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement

tenu de demander des précisions ("demande"), conformément au droit

d'être entendu; dans un tel cas, il faut permettre au soumissionnaire visé de

s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre (ATF 141 II 353

consid. 8.3.2 et 130 I 241 consid. 7.3). En effet, une offre anormalement basse

ne constitue pas en soi un procédé inadmissible, pour autant que le

soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et les conditions légales

réglementant l'accès à la procédure (cf., pour ces notions, ATF 140 I 285

consid. 5.1), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier en requérant des

précisions en cas de doute à ce sujet (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 et 141 II

14 consid. 10.3). Ce n'est que si les explications données n'apparaissent pas

convaincantes que l'offre en question peut être écartée du marché (ATF 130 I 241 consid. 7.3; ég. arrêts MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 9,

MPU.2017.0014 du 7 juin 2017 consid. 4a, MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016

consid. 5a et les références citées). Un prix avantageux peut être dû en

particulier à des méthodes de fabrication particulièrement économiques, à des

conditions inhabituellement favorables, dont le soumissionnaire peut profiter,

ou à l'originalité de la prestation proposée (cf. notamment arrêts précités

MPU.2017.0014 consid. 4a et MPU.2015.0037 consid. 5a).

Selon la jurisprudence de la cour de céans, le

pouvoir adjudicateur est tenu de procéder à des vérifications lorsque l'écart

est supérieur à 30% de la moyenne des offres (arrêts précités MPU.2018.0014

consid. 9; MPU.2017.0014 consid. 4a et MPU.2015.0037 consid. 5a et les

références citées). Le prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau

moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart important par rapport à

cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement bas (arrêts précités

MPU.2014.0004; MPU.2013.0003 et MPU.2010.0023).

b) En l'occurrence, on observera d'abord que l'écart

entre le prix offert par l'adjudicataire (1'046'247 fr.) et celui offert en

moyenne par les autres soumissionnaires (1'371'779 fr. 50) selon la grille

d'évaluation des offres est inférieur au seuil de 30% à partir duquel le

pouvoir adjudicateur est tenu de procéder à des vérifications. En outre, comme

l'a déjà relevé la jurisprudence (MPU 2019.0003 du 19 juin 2019

consid. 2), ce n'est que lorsque le pouvoir adjudicateur envisage de

procéder à l'exclusion d'une offre pour ce motif qu'il est tenu de demander des

explications complémentaires.

Certes, il ne résulte pas du protocole de la séance

de clarification que des explications complémentaires auraient été demandées à

l'adjudicataire s'agissant du prix offert. L'existence d'une succursale au

Portugal à qui la fabrication d'environ 10% du mandat serait confiée représente

toutefois une explication puisque la recourante a expressément indiqué que

cette manière de procéder lui permettait d'obtenir des prix plus concurrentiels

pour le marché suisse. On ne voit toutefois pas en quoi une telle manière de

procéder empêcherait l'adjudicataire de remplir les conditions posées par le

cahier des charges. La recourante se contente d'ailleurs de critiquer de

manière générale le prix trop bas de l'adjudicataire sans en tirer de conséquence

concrètes s'agissant d'une éventuelle exclusion de l'offre ou d'une fausse

évaluation de son prix.

Pour autant qu'il soit recevable, ce grief doit donc

être rejeté.

6.

La recourante n'émet aucune autre critique sérieuse à l'encontre des

autres éléments de l'évaluation des offres si bien que la décision attaquée

doit être confirmée.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée, ce qui rend la requête d'effet

suspensif sans objet. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la

cause (art. 49 LPA-VD). L'adjudicataire étant représentée par un avocat, elle a

droit à une indemnité à titre de dépens, laquelle sera mise à la charge de la

recourante (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du 21 février 2023 de la Direction générale des immeubles et

du patrimoine est confirmée.

III.

Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge de A.________.

IV.

A.________ versera à B.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs à

titre de dépens.

Lausanne, le 21 juin 2023

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.