MPU.2023.0017
CDAP - MPU.2023.0017 - 2023-10-02 - A._____/Chancellerie d'Etat, B._____
2 octobre 2023Français33 min
I.
Source vd.ch
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 2 octobre 2023
Composition
M. Alex Dépraz, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Raphaël Gani, juges; Mme
Magali Fasel, greffière.
Recourante
A.________ à ******** représentée
par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Chancellerie d'Etat, représentée
par Direction des affaires juridiques, Me Pierre-Louis Imsand, à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________ à ******** représentée par Me Ema Bolomey, avocate à Lausanne.
Objet
Marchés publics (adjudication)
Recours A.________ c/ décision rendue le 17 mai 2023 par
la Chancellerie d'Etat adjugeant la gestion opérationnelle et commerciale de
la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud à B.________.
Vu les faits suivants:
A.
Le 19 décembre 2022, l'Etat de Vaud, par la Chancellerie d'Etat
(ci-après aussi: l'adjudicateur), a publié sur la plate-forme simap un appel
d'offres pour l'attribution d'une concession relative à la gestion
opérationnelle et commerciale, tant sous version papier que numérique, de la
Feuille des avis officiels (FAO) pour la période du 1er juillet 2023
au 30 juin 2026 avec une reconduction possible pour les périodes du 1er
juillet 2026 au 30 juin 2027 et du 1er juillet 2027 au 30 juin 2028.
Cet appel d'offres porte notamment sur le développement de stratégies,
éditoriale et numérique, l'impression et la distribution du titre papier, la
mise en ligne et l'hébergement de la version numérique, la gestion des contenus
et de la plateforme numérique, la commercialisation des espaces publicitaires
et des abonnements, la mise en valeur du produit, ceci moyennant le versement
d'un fermage par le soumissionnaire retenu à l'Etat, ce dernier bénéficiant de
diverses prestations gratuites dûment définies par les parties.
Selon le cahier des charges (ch. 2.1), la FAO est
imprimée et distribuée deux fois par semaine, de manière que les abonné-e-s,
dont le domicile est en Suisse, puissent la recevoir le mardi et le vendredi
par le premier courrier. D'autre part, une version on line est à la disposition
des abonnés qui ont également souscrit à cette formule. Actuellement, la FAO
compte près de 7'500 abonnés, dont environ 6'500 payants. A l'heure actuelle,
le gros du chiffre d'affaires est procuré par le revenu des avis officiels
payants (******** fr. pour l'année 2020; ******** fr.
pour l'année 2021).
Le délai pour le dépôt des offres était fixé au 28
février 2023. Les soumissionnaires avaient la possibilité d'adresser des
questions écrites dans un délai au 20 janvier 2023. Il était précisé que le
marché était notamment soumis à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché
intérieur (LMI; RS 943.02) et "par analogie" à la législation
sur les marchés publics.
Les critères et sous-critères d'adjudication étaient
les suivants (ch. 4.6 de l'appel d'offres):
"1. Montant de l'offre financière (résultat financier
pour l'adjudicateur)
34%
1.1. Volume d'annonces commerciales 12%
1.2. Nombre d'abonnements payants 12%
1.3. Autres produits 10%
2. Organisation pour l'exécution du marché
24%
2.1. Planification des moyens 7%
2.2. Méthodes de travail pour atteindre les objectifs en
matière d'exécution du marché 7%
2.3. Assimilation aux contraintes organisationnelles et
techniques fixées par l'adjudicateur 7%
2.4. Qualification des personnes clés 3%
3. Qualités de l'offre 20%
3.1. Qualités et adéquation des solutions proposées pour
l'exécution du marché 10%
3.2. Degré de compréhension du cahier des charges 10%
4. Organisation de base du soumissionnaire 16%
4.1. Obtention d'une certification qualité officielle 3%
4.2. Organisation interne et capacité en personnel 3%
4.3. Contribution de l'entreprise au développement durable
(aspects environnementaux et sociaux) 5%
4.4. Formation des apprentis 5%
5. Références du candidat 6%
5.1. Qualité des références: références similaires à celle
faisant l'objet du présent marchés, en indiquant en quoi ces références sont
particulièrement en adéquation avec le type de marché concerné par le présent
appel d'offre 3%
5.2. Qualité des références 3%".
S'agissant du critère "montant de l'offre
financière", les soumissionnaires devaient remplir l'annexe R1 "Montant
de l'offre en rapport avec le cahier des charges" et préciser le
montant des annonces publicitaires TTC, le montant des abonnements TTC et le
montant des autres produits TTC.
S'agissant de la gestion des recettes et des charges
du concessionnaire, le cahier des charges expose ce qui suit:
"2.4. Gestion des recettes et charges du soumissionnaire
Les modalités d'encaissement des recettes des partenaires
(soumissionnaire et Etat de Vaud) sont celles fixées dans les contrats en
vigueur en 2023.
2.4.1. Gestion des recettes
Le soumissionnaire encaisse, à ses frais et risques, toutes
les recettes générées par la FAO, à savoir:
- Le produit des abonnements.
Il est précisé qu'un montant fixé à l'avance (CHF ********)
sera ristourné à l'Etat pour chaque abonnement payé intégralement et;
- Le produit des annonces publicitaires insérées dans la FAO
Il est précisé qu'est due à l'adjudicateur une ristourne de 2ct.
le mm dépassant le quota annuel arrêté à 2'000'000 de millimètres de la
publicité. Exemple: pour l'année 2010, la production payante de la publicité
étant de ******** mm, cela représente une ristourne de CHF ********.- pour
l'adjudicateur (******** mm x 0.02 ct.).
- Le produit des annonces officielles et non officielles et
des autres textes insérés dans la FAO (sous réserve du contingent dont il est
question à l'article 2.4.2.2. du présent cahier des charges).
2.4.2. Charges
2.4.2.1 Fermage
Versement d'un fermage annuel et fixe, par le soumissionnaire
à l'adjudicateur, payable par semestre et à l'avance. Il se monte à CHF ********.-
annuellement.
2.4.2.2. Contingent
Tous les textes et avis émanant du Grand Conseil, du Conseil
d'Etat et des départements, du Tribunal cantonal, du Tribunal administratif [sic!],
de la Chancellerie d'Etat ainsi que ceux émanant des autorités fédérales et
dont la publication est reconnue nécessaire, sont insérés à titre absolument
gratuit jusqu'à concurrence de 700 pages par année.
L'espace utilisé par la publication des textes législatifs ou
réglementaires dont les données sont transmises par supports informatiques ne
sont pas pris en considération dans le calcul du contingent annuel de 700 pages
qu'à 70% de l'espace effectivement occupé.
Si le contingent de 700 pages est dépassé, l'espace occupé en
surplus est facturé à l'Etat au prix réduit correspondant à 50% du tarif de
base applicable.
Si l'Etat utilise moins de 650 pages, le soumissionnaire
rétrocède, au début de l'année suivante, la différence sous forme d'une
ristourne calculée aux mêmes conditions.
La gratuité ne vaut que pour une insertion par acte concerné,
sous réserve de certains actes à caractère d'utilité publique et dont l'insertion
doit être répétée à intervalles réguliers.
Exemple: pour le décompte 2010, la consommation en 2009 étant
de 841'626 mm. Il en résulte un dépassement du contingent de 96'826 mm (espace
mm conventionnel de 700 pages correspondant à 744'800 mm). L'espace occupé en
surplus facturé à l'Etat est de CHF ********.- (soit ******** x 0,6 ct.)
2.4.2.3 Frais d'exploitation
La totalité des frais d'exploitation de la FAO (fourniture du
papier, impression, expédition, port, administration et frais dus à la publication
électronique, à l'hébergement, la maintenance et le support numérique) sont à
la charge du soumissionnaire et doivent être couverts par les produits.
2.4.2.4 Envoi gratuit de la FAO
La FAO devra être expédiée gratuitement et franco de port par
le soumissionnaire aux membres du Grand Conseil, du Conseil d'Etat et de
l'Ordre judiciaire, ainsi qu'aux services et établissements de l'Etat, selon
une liste transmise par l'adjudicateur.
2.4.2.5 Rétrocession du chiffre d'affaires
Le soumissionnaire devra rétrocéder annuellement un montant
correspondant aux 4% du chiffre d'affaires total provenant de la publicité
papier, ainsi que des avis officiels et publicitaires confondus à l'Etat.
Le concessionnaire encaisse à ses frais et risques toutes les
recettes générées par la FAO, à savoir le produit des abonnements, le produit
des annonces publicitaires insérées dans la FAO, et les autres produits des
annonces officielles et non officielles et des autres textes insérés dans la
FAO (sous réserve du "contingent" de l'Etat). La totalité des frais
d'exploitation de la FAO sont à la charge du concessionnaire et doivent être
couverts par les produits.
En contrepartie, le concessionnaire verse à l'Etat les
montants suivants:
- un montant de 1 fr. 50 pour chaque abonnement
annuel payé intégralement (ch. 2.4.1);
- un montant de 2 ct. le mm dépassant le quota annuel de
publicité de 2'000'000 de mm. (ch. 2.4.1);
- un fermage annuel de ******** fr payable par semestre et à
l'avance (ch. 2.4.2.1);
- un montant de 4% du chiffre d'affaires total annuel
provenant de la publicité papier ainsi que des avis officiels et publicitaires
confondus."
Les points qui précèdent ont suscité des
explications complémentaires de la part du pouvoir adjudicateur suite aux
questions et demandes de précisions des soumissionnaires (cf. pièce 10 du
bordereau de l'autorité intimée dont on reprendra par la suite le contenu dans
la mesure utile).
L'appel d'offres prévoit que l'échelle des notes est
de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note) selon
l'annexe T1 du Guide romand des marchés publics. A part pour l'évaluation du
prix notée jusqu'au centième, un critère ou un sous-critère qualitatif est noté
jusqu'à la demi-note. La notation du "prix" résulte de la formule
suivante: coût de l'offre concernée à la puissance 2 (au carré) divisé par le
coût de l'offre maximale à la puissance 2 (au carré), le tout multiplié par la
note maximale possible (note 5). Il est en outre précisé (ch. 4.9 de l'appel
d'offres) que "la gestion opérationnelle et commerciale de la FAO est
une concession publique où l'Etat a pour objectif d'obtenir un revenu aussi
important que possible. Par conséquent, c'est l'offre financière la plus élevée
qui doit être la mieux notée".
B.
Deux soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai imparti soit A.________,
l'actuel concessionnaire, dont le siège est à ********, et B.________, dont le
siège est à ********.
Le comité d'évaluation des offres s'est réuni le 14
mars 2023.
C.
Par décision notifiée aux soumissionnaires le 17 mai 2023, la
Chancellerie d'Etat a adjugé le marché litigieux à B.________ pour le
"prix" de ******** fr. Il résulte du tableau d'évaluation des offres
joint à cette décision que l'offre de B.________ a obtenu un total de 378
points (moyenne pondérée 3.8) et celle de A.________ 305.7 points (moyenne
pondérée 3.1), soit un écart de 72.3 pts. S'agissant du critère 1 "montant
de l'offre financière", l'offre de B.________ a obtenu la note 5.0 (x
34 = 170 pts) et celle de A.________, d'un montant de ******** fr., la note
3.08 (x 34 = 105 pts), soit un écart de 65 points.
D.
Par acte du 30 mai 2023 de son conseil, A.________ (ci-après: la
recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant
principalement à sa réforme en ce sens que le marché litigieux lui est adjugé,
subsidiairement à son annulation. Elle a principalement fait valoir que l'offre
de l'adjudicataire aurait dû être exclue; subsidiairement, elle a contesté
l'évaluation de plusieurs des critères d'adjudication. Elle a en outre requis
l'octroi de l'effet suspensif. A titre de mesures d'instruction, elle a requis
une expertise sur les perspectives ou tendances à venir sur le marché des
annonces et des abonnements dans le contexte de la FAO.
Dans sa réponse du 20 juin 2023, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Agissant par l'intermédiaire de son conseil,
l'adjudicataire a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son
rejet, dans sa réponse du 3 juillet 2023.
Le 28 juillet 2023, la recourante a déposé une
réplique accompagnée de plusieurs pièces aux termes de laquelle elle a confirmé
ses conclusions. Elle a en outre requis la convocation d'une audience et
l'audition de deux témoins spécialistes du marché des annonces publicitaires.
Le 28 août 2023, la Cour a tenu une audience
d'instruction. La recourante s'est encore exprimée par une écriture du 11
septembre 2023 accompagnée de plusieurs pièces.
L'argumentation des parties sera au surplus reprise
ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1.
Il convient d'abord d’examiner la recevabilité du recours, la question à
double pertinence de savoir si l’on se trouve ou non en présence d’un marché
public (ATF 144 II 184 consid. 1.3) pouvant à ce stade rester indécise vu ce
qui suit.
a) Le 1er janvier 2023 est entré en
vigueur pour le Canton de Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre
2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi sur les marchés
publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement
d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes
ont respectivement abrogé la loi sur les marchés publics du 24 juin 1996
(aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004
(aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 AIMP et l’art. 16 a contrario
LMP-VD, l'ancien droit reste toutefois applicable aux procédures d'adjudication
qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.
En l'occurrence, dès lors que l'appel d'offres a été
publié avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, seule l'application de
l'ancienne législation sur les marchés publics entre éventuellement en
considération. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu d'appliquer les
dispositions du nouveau droit relatif à la délégation de tâches publiques et à
l'octroi de concession (art. 9 A-IMP), la cause devant cas échéant être examinée
uniquement en application de l'art. 2 al. 7 LMI.
b) Selon l'art. 10 al. 1 let. d aLMP-VD, les
décisions d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours
dès leur notification; la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable pour le surplus.
En l'espèce, le recours a été déposé auprès de
l'autorité compétente dans le délai de 10 jours dès la notification de la
décision attaquée, si bien qu'il serait également recevable sous l'angle du
droit des marchés publics. Il répond au surplus aux exigences formelles prévues
par la loi (art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
c) Il convient encore d'examiner si la recourante
peut faire valoir un intérêt digne de protection à contester la décision
attaquée, ce à quoi s’oppose l'adjudicataire qui conclut à l'irrecevabilité du
recours.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe
à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285;
ég. arrêts MPU.2021.0026 du 9 novembre 2021 consid. 1a; MPU.2021.0012 du 10
août 2021 consid. 1a; MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 1a et les
références).
En l'occurrence, la recourante soutient principalement
que l'offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue. Dès lors qu'elle est la
seule autre soumissionnaire en lice, elle pourrait se voir attribuer le marché
en cas d'admission de ce grief. En outre, elle conteste aussi l’évaluation de
plusieurs critères d’adjudication – dont celui du montant de l’offre financière
– ce qui, au vu de l’écart entre les deux offres, pourrait également conduire à
l’adjudication du marché en sa faveur. On doit dès lors admettre qu'elle a qualité
pour recourir sous l’angle du droit des marchés publics.
d) Que l’on se trouve ou non en présence d’un marché
public, le recours est donc recevable et il convient d’entrer en matière sur le
fond.
2.
Les parties sont divisées sur la question de savoir si l’on se trouve en
présence d’un marché public ou si l’opération litigieuse doit être qualifiée de
transfert de concession.
a) En l’absence d’une définition du marché public,
la jurisprudence (ATF 144 II 182 consid. 2.2 et réf. citées) retient que la
collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une
entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont
elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un
marché public. En revanche, le simple fait que la collectivité publique
permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour
conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En
effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise
privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais elle
se limite à ordonner ou réguler une activité privée. Il en va en principe de
même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du
domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder
un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une
contre-prestation. Selon la jurisprudence, il en va toutefois différemment
lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des
contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire
l'objet d'un marché public. L'octroi d'une concession n'exclut donc pas
d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une
concession exclusive est inclus dans un marché global, l'appréciation de certaines
circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de
"marché public". Tel est notamment le cas lorsque l'octroi d'une
concession exclusive ne vise pas en premier lieu un but de régulation (règles
quant à l'utilisation du domaine public), mais accorde un droit (onéreux)
tendant à exécuter des tâches publiques (sur la distinction entre marché public
et concession, cf. également Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2ème
édition 2023, n. 340 ss, p. 166 ss).
b) A titre liminaire, on observera qu’il n’est pas
décisif que les documents mentionnent qu’il s’agit d’un appel d’offres soumis à
la LMI auquel la législation sur les marchés publics ne serait applicable que
par analogie. Le tribunal applique en effet le droit d’office. N’est pas non
plus décisive la formulation du Décret du 17 mai 1920 réglant les questions
relatives à la publication de la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud
(DFAO; BLV 170.551) selon lequel le Conseil d’Etat peut "adjuger" la
publication et l’impression de cette feuille par voie de soumission ou "d’enchères
publiques" et aux conditions qu’il détermine (art. 2).
En l’occurrence, l’opération envisagée comprend notamment
la tâche pour le concessionnaire de publier les textes de lois et règlements
ainsi que les avis officiels, ce qui constitue indubitablement l’exécution
d’une tâche publique. Cette prestation s’effectue en outre, s’agissant de la
publication des avis officiels, moyennant perception par le concessionnaire
d’un prix, la publication des textes légaux étant une prestation gratuite
jusqu’à concurrence d’un certain volume. Certes, le concessionnaire peut également
en contrepartie de la publication des avis officiels percevoir des abonnements
auprès de tiers et encaisser les recettes provenant de la publicité commerciale.
Cela étant, comme le relève le cahier des charges (ch. 2.1.), le "gros"
du chiffre d’affaires de la FAO (en 2021: ******** fr.) provient du revenu des
avis officiels payants, soit des montants versés par les autorités cantonales et
communales au concessionnaire en contrepartie de la publication officielle de
leurs avis. Or, il s’agit là à première vue de prestations caractéristiques
d’un marché public et non du transfert d’une concession.
Il est donc douteux que, comme le soutient
l’autorité intimée, l’existence d’une rétrocession à l’Etat (par
l’intermédiaire de la Chancellerie d’Etat) – laquelle est d’ailleurs comme on
le verra en grande partie calculée, par le bais d’un système complexe, sur le
chiffre d’affaires réalisé par le concessionnaire avec la publication des avis
officiels – permette d’exclure l’application des règles sur les marchés
publics.
La qualification de l’opération litigieuse peut
toutefois en l’espèce rester indécise pour les motifs qui suivent.
3.
Dans un grief qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante
soutient que l'offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue au motif qu'elle
se fonde sur de fausses informations s'agissant de ses éléments financiers. En
substance, la recourante fait valoir que l'adjudicataire a fait une proposition
financière "sans commune mesure avec les chiffres et autres
informations que l'autorité intimée lui avait transmises" (recours, p.
14). Ainsi, le montant offert par l'adjudicataire pour le produit des annonces
commerciales (sous-critère 1.1.) correspondrait à une augmentation de 47,88% du
chiffre d'affaires par rapport à l'année 2022 alors même que ce sous-critère dépend
pour une partie importante de la publication des avis officiels qui n'est pas
extensible; pour les seuls revenus liés aux annonces publicitaires,
l’augmentation serait encore plus importante. S'agissant du produit des
abonnements (sous-critère 1.2), l'offre de l’adjudicataire prévoirait une
augmentation de 40,15% du nombre des abonnés. Selon la recourante, ces données
seraient incohérentes par rapport à la situation du marché où tant les recettes
publicitaires que le nombre d'abonnés des journaux officiels sont en baisse
depuis plusieurs années. Subsidiairement, la recourante soutient que l'autorité
intimée aurait à tout le moins dû adapter le montant de l'offre financière de
l'adjudicataire en fonction de l'état du marché. En réplique, la recourante a également
critiqué le fait que l’offre de l’adjudicataire était fondée sur la troisième
année de validité du contrat.
Dans ses écritures, l'autorité intimée soutient en
substance qu'aucune base légale ne lui permettait d'exclure l'offre de
l'adjudicataire. Elle fait valoir que l'écart entre les montants offerts par
l'adjudicataire et par la recourante n'était pas tel qu'il se justifiait de
"décortiquer" l'offre de l'adjudicataire et de l'exclure. Elle
précise que les informations financières transmises par les soumissionnaires
ont fait l’objet d'une évaluation par le comité qui les a jugées réalistes. Les
doutes émis par le comité sur la capacité de l'adjudicataire à atteindre ses
objectifs ne pouvaient justifier l'exclusion de l'offre, même si celle-ci est
"optimiste et potentiellement risquée". Cette offre était en
outre la plus avantageuse pour l'Etat.
Quant à l'adjudicataire, elle a exposé en substance
qu'elle s'était fondée sur une hypothèse de croissance basée sur son expérience
– notamment dans le Canton du Valais où elle a obtenu la gestion de la Feuille
des avis officiels – et sur sa stratégie commerciale (développement de l'offre
et de produits, force de vente plus étoffée, stratégie de croissance des
abonnements digitaux notamment) pour augmenter tant le chiffre d'affaires que
le nombre d'abonnements. En outre, elle a exposé qu'elle avait fondé son calcul
sur une année "type" de référence comme étant la troisième
année de contrat, les deux premières années de "montée en puissance"
ne correspondant pas à l'année-type et prévoyant une rémunération moins élevée
pour l'Etat.
4.
Pour déterminer si, comme le soutient la recourante, l'offre de
l'adjudicataire aurait dû être exclue par l'autorité intimée en raison des
données inexactes qu'elle contiendrait, il convient préalablement d'examiner une
éventuelle violation du principe de transparence par le pouvoir adjudicateur.
En effet, le principe de transparence constitue une condition préalable à
l’existence d’une mise en concurrence: ce n’est que dans l’hypothèse où les
offres pouvaient être valablement comparées que la question d’une éventuelle
exclusion de l’offre de l’adjudicataire peut se poser.
a) Que l'on se trouve en présence d'un marché public
soumis à l'aLMP-VD ou d'un transfert de concession auquel l'art. 2 al. 7 LMI
est applicable, l'interdiction de discriminer et son corollaire le principe de
transparence s'appliquent (ATF 145 II 303 consid. 6.4.1). Ce dernier implique
que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des
soumissionnaires. Il est important que les participants connaissent à l'avance
toutes les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter
une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le
pouvoir adjudicateur (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.7; 141 II 353 consid. 8.2.3;
125 II 86 consid. 7c). La transparence des procédures de passation des marchés
n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but
central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une
concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une
utilisation rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3 et
références ; voir également Poltier, op. cit., n. 482 ss, p. 236 ss).
b) En l'occurrence, pour l'évaluation du critère 1
"montant de l'offre financière", qui comptait pour 34% de
l'évaluation totale, les soumissionnaires devaient renseigner trois chiffres dans
l'annexe R1: "montant des annonces publicitaires", "montant
des abonnements" et "montant des autres produits"
(cf. pièce 10 précitée, réponse à la question 20). Ces montants devaient
également figurer sur la page de garde de l'offre.
Selon les explications du pouvoir adjudicateur (cf. pièce
10, réponse à la question 21), ces montants correspondent à la rémunération
annuelle due à l'Etat en fonction du chiffre d’affaires et du résultat de
l'activité du concessionnaire. Selon le cahier des charges, cette rémunération
se compose de différents éléments soit un montant de 1 fr. 50 pour chaque
abonnement annuel payé intégralement (ch. 2.4.1); un montant de 2 ct. le mm
dépassant le quota annuel de publicité de 2'000'000 de mm. (ch. 2.4.1); le
fermage annuel de ******** fr. payable par semestre et à l'avance (ch.
2.4.2.1); et un montant de 4% du chiffre d'affaires total annuel provenant de
la publicité papier ainsi que des avis officiels et publicitaires confondus.
Dans le cadre des réponses aux questions des soumissionnaires (cf. pièce 10
précitée, réponse à la question 6), le pouvoir adjudicateur a donné en exemple
la rémunération de l'Etat obtenue pour l'année 2022 (soit un total de ******** fr.,
TVA non comprise), qui, outre les éléments qui précèdent, tient également
compte du montant versé par l'Etat au concessionnaire en cas de dépassement du
contingent de 700 pages (ch. 2.4.2.2 du cahier des charges).
Pour pouvoir calculer les montants à indiquer dans
l'annexe R1, les soumissionnaires devaient dès lors estimer, notamment en se
fondant sur les données de l’appel d’offres, les bases de calcul des différents
postes dont se compose la rémunération versée à l'Etat ainsi que les ventiler
dans les trois sous-critères. S'agissant de cette répartition, le pouvoir
adjudicateur a indiqué dans les réponses aux questions (cf. not. pièce 10 précitée,
réponse à la question 22) que le sous-critère 1.1. "Montant des
annonces publicitaires" correspondait aux revenus de l'activité "ordinaire"
de la FAO – soit en particulier la publication des avis officiels et celle des
publicités commerciales figurant dans les deux éditions hebdomadaires – tandis
que le sous-critère 1.3. "Montant des autres produits" devait
notamment inclure le fermage annuel de ******** fr. et le montant du revenu des
autres produits, tel que les revenus publicitaires liés à la version on line et
au supplément "FAO – Magazine Economie Vaudoise".
c) Les informations qui précèdent étaient à
plusieurs égards problématiques du point de vue du principe de la transparence.
D'abord, comme l'autorité intimée l'a confirmé lors
de l'audience, aucune indication ne figure dans l'appel d'offres s'agissant de
l'année civile ou comptable déterminante pour les montants figurant dans
l'annexe R1 alors que l'appel d'offres porte sur une durée de trois ans, soit
du 1er juillet 2023 au 30 juin 2026. Les soumissionnaires ont
d'ailleurs interprété ces exigences différemment. La recourante a ainsi procédé
à une évaluation de la rémunération annuelle fondée sur le résultat de
l'exercice précédent, en tenant compte d'une légère progression, tandis que les
montants indiqués par l'adjudicataire correspondent à la rémunération qui
serait versée à l'Etat lors de la troisième année de validité du contrat (soit
du 1er juillet 2025 au 30 juin 2026). Il ressort d'ailleurs de
l'offre de l'adjudicataire que les montants de la rémunération qui serait
versée par cette dernière à l'Etat lors de la première année et de la deuxième
année de validité du contrat sont nettement inférieurs par rapport au montant
figurant dans l’annexe R1 (d'environ respectivement ******** fr. et ******** fr.),
ce qui tend déjà à relativiser déjà l’écart entre les deux offres (d’un montant
de ******** fr.). Ainsi, non seulement les informations fournies dans le cadre
de l’appel d’offres s.gissant de l’année à prendre en considération ne
pouvaient pas permettre une concurrence transparente et équitable entre les
soumissionnaires, mais l’on constate que le risque s’est effectivement produit
puisque la recourante et l’adjudicataire ont fourni des chiffres qui ne
permettent pas la comparaison des offres. L'offre de l'adjudicataire a ainsi été
favorisée du fait que les montants indiqués correspondaient au résultat annuel
le plus élevé dans la troisième année d’exploitation, ce qui n’était pas le cas
pour la recourante. C’est d’autant plus le cas compte tenu de la pondération
importante du critère du prix dans l’évaluation (34%) et de sa notation
exponentielle selon la méthode dite au carré.
Surtout, le montant de la rémunération versée à
l'Etat tel qu'il est décrit par le cahier des charges dépend en grande partie
de facteurs sur lesquels les soumissionnaires n'ont aucune influence. Tel est
le cas du montant du fermage annuel de ******** fr., fixé par le cahier des
charges et qui devait être inclus dans le sous-critère 1.3., mais aussi des
revenus provenant de la publication des avis officiels qui, comme on l’a vu
(cf. supra consid. 2b), constituent l'essentiel du chiffre d'affaires de
la FAO. Comme l'a relevé à juste titre la recourante, les soumissionnaires
n'ont aucun moyen d'influencer le volume du chiffre d'affaires lié à cette
activité qui dépend uniquement du nombre d'avis publiés par les autorités
administratives et judiciaires, soit de l’exécution d’une tâche publique. Ces
deux éléments cumulés – soit le fermage annuel (******** fr.) et la
rétrocession de 4% du chiffre d’affaires sur le montant du revenu des avis
officiels (******** fr. en 2022 selon la réponse à la question 6) – constituent
la majeure partie (90%) de la rémunération versée à l’Etat (en 2022: ******** +
[******** x 0.04] = ******** fr. alors que la rémunération totale était de ********
fr. sans les montants facturés à l’Etat au titre de dépassement du contingent
de 700 pages; cf. pièce 10, réponse à la question 6). Enfin, même si les
soumissionnaires ne paraissent pas en avoir tenu compte, on relèvera également que
l’utilisation plus ou moins importante du contingent "gratuit"
de l'Etat de 700 pages dépend uniquement de l'activité législative des autorités
mentionnées au ch. 2.4.2.2 du cahier des charges; les prestations des
soumissionnaires ne jouent donc aucun rôle pour déterminer s’il y a une
« ristourne » versée à l’Etat ou au contraire des prestations
supplémentaires qui lui sont facturées, comme ce fut le cas en 2022, ce qui est
également de nature à influencer la rémunération totale versée à l’Etat (cf.
pièce 10, réponse à la question 6).
Il était d’emblée contraire au principe de
transparence de fonder principalement l’évaluation des montants offerts par les
soumissionnaires sur des éléments où la concurrence ne joue aucun rôle. Le
tribunal a d’ailleurs pu constater que les deux offres présentent des
différences importantes sur ces éléments. Ainsi, l’adjudicataire, qui a produit
une offre financière très détaillée, est partie de l’hypothèse que les revenus
provenant des avis officiels payants augmenteraient très sensiblement (cf.
tableau figurant en p. 14 de la réponse prévoyant une augmentation progressive
des revenus provenant des avis officiels payants), ce qui explique en partie
l’écart avec l’offre de la recourante. S’agissant de l’offre de la recourante,
il n’est pas possible de connaître la part de la rémunération versée à l’Etat provenant
des avis officiels payants et celle provenant des publicités commerciales
figurant dans les éditions "ordinaires" de la FAO, ces deux montants se
cumulant dans le "Montant des annonces commerciales"
(sous-critère 1.1). On ne saurait toutefois lui en faire le grief, l’appel
d’offres n’exigeant pas de distinguer le revenu provenant des avis officiels de
celui provenant des publicités commerciales, ce qui, comme on le verra
ci-dessous, n’est pas admissible. Quoi qu’il en soit, le pouvoir adjudicateur
ne pouvait attribuer une note plus élevée à l’offre de l’adjudicataire pour ce
motif puisque le volume du chiffre d’affaires lié aux avis officiels ne dépend
pas des prestations des soumissionnaires. Il aurait au contraire dû se fonder
sur les tarifs pratiqués par les soumissionnaires pour la publication des avis
officiels, ceux-ci constituant l’élément caractéristique de l’opération (cf. supra
consid. 2).
Dans le cadre du critère 1, seules les rétrocessions
provenant des abonnements payants (sous-critère 1.2), d’une part, et des
recettes publicitaires, d’autre part, pouvaient éventuellement être considérées
comme directement influencées par certaines prestations des soumissionnaires,
soit leur projet de développement de la FAO et leur capacité à trouver des
annonceurs. Certes, le sous-critère 1.2. permet de comparer les revenus
provenant des abonnements (différence de ******** fr. entre les deux offres).
S’agissant des revenus publicitaires, une telle comparaison s’avère impossible.
D’abord, comme on l’a vu, le "montant des annonces commerciales"
(sous-critère 1.1.) comprend à la fois le revenu (ristourne de 4% du chiffre
d’affaires) provenant des annonces publicitaires et celui provenant des avis
officiels. En outre, le "montant des autres produits "
comprend le fermage annuel fixé par le cahier des charges (******** fr.), qui
ne fait l’objet d’aucune mise en concurrence. Si l’on neutralise ce montant, la
différence entre les deux offres pour ce sous-critère (******** fr.) s’explique
principalement par les revenus publicitaires liés au "Magazine de la
FAO". Il résulte des explications des parties fournies notamment lors
de l’audience que l’adjudicataire prévoit de développer ce produit en
augmentant le nombre de parutions tandis que la recourante a indiqué que l’Etat
ne l’avait pas souhaité pendant la durée de la précédente concession, notamment
pour éviter de concurrencer la presse régionale sur le marché publicitaire. Or,
sur cet aspect aussi, les indications du cahier des charges (2.5) sont
lacunaires puisqu’elles ne prévoient ni nombre de parutions ni objectifs du "Magazine
de la FAO". Certes, l’autorité intimée a exposé vouloir laisser une
grande latitude aux soumissionnaires pour développer l’activité de la FAO; il
n’en demeure pas moins que les exigences notamment liées au principe de
transparence impliquent qu’un cadre minimum soit fixé à défaut de quoi le
principe d’égalité entre les soumissionnaires ne peut être respecté.
d) En conclusion, les conditions fixées par les
documents d’appel d’offres ne permettaient pas aux soumissionnaires de
présenter des offres pouvant être comparées en fonction des exigences du
pouvoir adjudicateur, ce qui constitue une violation du principe de la
transparence.
5.
Il convient d'examiner les conséquences de ce constat sur la procédure
d'adjudication.
a) Selon l’art. 13 al. 3 aLMP-VD, lorsque le
recours est dirigé contre l’adjudication, celle-ci n’est annulée que si les
irrégularités constatées ont une incidence sur le résultat de la procédure. Il
convient donc de se demander en l’occurrence si la violation constatée du
principe de la transparence a eu une influence causale sur l’issue du marché
(cf. Poltier, op. cit., n. 489, p. 240). En outre, le renouvellement de la
procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important,
notamment en raison de l'importance du principe de célérité (cf. ATF 141 II 353
consid. 6.1 et références). Même s'il existe un juste motif ou un motif
important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider
s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la
répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large
pouvoir d'appréciation (ATF 141 II 353 consid. 6.3 et références). La liberté
d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de
l'existence d'un juste motif ou d'un motif important est toutefois limitée par
le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des
marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les
soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la
modification du marché sur des éléments essentiels (ATF 141 II 353 consid.
6.4).
b) En l'occurrence, il convient d’abord de constater
que la violation du principe de transparence a eu une influence déterminante
sur l’adjudication du marché.
Contrairement à ce que paraît soutenir l’autorité
intimée, on ne saurait considérer la violation du principe de transparence
comme réparée au motif que les soumissionnaires n’ont pas contesté en temps
utile les conditions de l’appel d’offres dans la mesure où les manquements
constatés rendent impossible une comparaison des offres pour le critère 1 ("montant
de l’offre financière"). D’abord, l’appel d’offres ne contient pas
d’indication suffisante sur la manière de déterminer l’année d’activité à
prendre en considération. Ensuite, le montant de l’offre – soit la rémunération
versée à l’Etat – repose principalement sur des facteurs qui ne dépendent pas
des prestations des soumissionnaires. Enfin, même si l’on neutralisait ces
éléments, une comparaison entre les offres du point de vue des seuls revenus
liés aux abonnements et aux annonces publicitaires resterait impossible, les
revenus liés aux annonces publicitaires – en particulier ceux liés au "Magazine
de la FAO" – ne reposant sur aucune indication suffisamment précise de
l’appel d’offres. Autrement dit, l’appel d’offres ne permettait pas au pouvoir
adjudicateur d’évaluer en connaissance de cause le critère 1. Or, compte tenu
du faible écart entre les deux soumissionnaires pour les autres critères
d’adjudication, l’évaluation de ce critère – qui comptait pour 34% de
l’évaluation globale – avait une importance décisive et la recourante aurait
potentiellement pu prétendre à l’adjudication. Il se justifie donc d’annuler la
décision attaquée. En outre, un renvoi de la cause à l'autorité intimée afin
qu'elle procède à une nouvelle évaluation des aspects financiers des offres ne
permettrait pas de remédier aux lacunes constatées dans l’appel d’offres, ce
qui implique que la procédure d’adjudication doit être entièrement renouvelée (arrêt
TF 2D_12/2021 du 30 août 2021, consid. 4).
6.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du
recours et à l'annulation de la décision attaquée, la procédure d'adjudication
devant être reprise depuis le début ("ab ovo"). Les frais de
la cause seront partiellement mis à la charge de l'adjudicataire (art. 49
LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de cause sur l'essentiel de ses
conclusions avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à une
indemnité légèrement réduite à titre de dépens, laquelle sera, compte tenu des
circonstances, mise pour moitié à la charge de l’autorité intimée et pour
moitié à la charge de l'adjudicataire (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
Faits
I.
Le recours est partiellement admis.
Considérants
II.
La décision du 17 mai 2023 de la Chancellerie d'Etat adjugeant la
gestion opérationnelle de la FAO à B.________ est annulée, la cause lui étant
renvoyée dans le sens des considérants.
III.
Un émolument de 5'000 (cinq mille) francs est mis à la charge de B.________,
le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
IV.
L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire de la Chancellerie d’Etat, versera à
A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
V.
B.________ versera à A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)
francs à titre de dépens.
Lausanne, le 2 octobre 2023
Le président: La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.