MPU.2024.0009
CDAP - MPU.2024.0009 - 2024-09-05 - A._____ à C.__/Municipalité de Blonay - Saint-Légier, D.__, E._____
5 septembre 2024Français34 min
I.
Source vd.ch
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 septembre 2024
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Guillaume Vianin et M. Alex
Dépraz, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourantes
1.
A.________, à ********,
2.
B.________, à ********,
3.
C.________, à ********,
constituant ensemble le Consortium ********,
représenté par Me Alain SAUTEUR, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de Blonay -
Saint-Légier, représentée par Me Matthieu CARREL, avocat à Lausanne,
Tierces intéressées
1.
D.________, à ********,
2.
E.________, à ********,
constituant ensemble le Consortium ********,
représenté par Me Corinne ENGEL, avocate à Neuchâtel.
Objet
Marchés publics
Recours CONSORTIUM ******** c/ décision de la Municipalité
de Blonay-Saint-Légier du 30 avril 2024, adjugeant les prestations de
planificateur général dans le cadre de l'extension et de la rénovation du
collège sur le site de Bahyse au Consortium ********.
Vu les faits suivants:
A.
L'établissement scolaire de Blonay-Saint-Légier comprend en particulier
le bâtiment Bahyse II et III, qui accueille les classes secondaires de 9ème
à 11ème Harmos.
Depuis 2016, la Municipalité de Blonay-Saint-Légier projette
une rénovation et une extension de ce bâtiment pour répondre aux besoins en
nouvelles classes pour l'enseignement et l'accueil parascolaire. Après avoir
fait réaliser différentes études de faisabilité, elle a lancé en mai 2023 une
procédure de concours d'architecture. C'est le projet des bureaux B.________ et
C.________ qui a été retenu dans ce cadre. Ces derniers ont réalisé ensuite, en
collaboration avec d'autres prestataires, l'avant-projet et le projet jusqu'à
la mise à l'enquête publique début 2024, soit les phases 31, 32 et 33 de la
norme SIA 102.
Pour l'exécution des travaux, la municipalité,
assistée dans le développement du projet par F.________ en tant que bureau
d'assistance au maître d'ouvrage (BAMO ou AMO), envisageait initialement de
confier le mandat à une entreprise totale. En novembre 2023, elle a opté toutefois
pour un planificateur général. Ce choix a été entériné lors de la séance du
Comité de pilotage du projet (COPIL) du 27 novembre 2023.
F.________ a expliqué à cette occasion la nouvelle organisation et les tâches
d'un planificateur général (cf. point 2.3 du procès-verbal de la séance). Elle
a présenté également le planning révisé (cf. point 4.1 du procès-verbal).
A ce stade, la question de savoir qui du BAMO ou de la commune allait organiser
l'appel d'offres était encore ouverte (cf. point 2.2 du procès-verbal).
Dans un courrier électronique du 15 janvier 2024
concernant une autre problématique, F.________ a confirmé aux bureaux B.________
et C.________ qu'elle n'organiserait pas la procédure d'appel d'offres du
planificateur général, au motif que sa société soeur, E.________, envisageait
de présenter une offre dans ce cadre.
Le 29 janvier 2024 s'est tenue un nouvelle séance du
COPIL. Selon le procès-verbal établi, un des points traités concernait la
"Présentation par l'AMO d'une liste de points à insérer dans le préavis
pour le planificateur général et pour le réfectoire". Il y est indiqué
(cf. ch. 2.2 du procès-verbal):
"L'AMO transmis une liste de thèmes à développer pour le
préavis.
Un fichier Word est transmis par courriel au MO.
Le MO souhaite recevoir ce jeudi les documents destinés à la
publication de l'appel d'offre pour le planificateur général".
B.
a) Le 8 février 2024, la municipalité a publié sur la plateforme pour
les marchés publics suisses (ci-après: SIMAP) l'appel d'offres portant
sur les prestations de planificateur général dans le cadre de la rénovation et
de l'extension du collège de Bahyse II et III.
b) Les critères d'adjudication, respectivement
sous-critères, et leur pondération étaient définis au ch. 4.6 du dossier
d'appel d'offres:
CRITERES
& SOUS-CRITERES
PONDERATION
1.
APTITUDES
1.1 Références de services liés à la construction
(annexe Q6)* 25% - Critère
éliminatoire.
25%%
2.
PRIX
2.1 Offre d'honoraires en rapport avec le cahier
des charges (annexe R1) 20%
20%
3.
ORGANISATION
POUR L'EXECUTION DU MARCHE
3.1 Nombre d'heures nécessaires pour l'exécution du
mandat (annexe R1) 10%
3.2 Méthode de travail pour atteindre les objectifs
fixés en matière d'exécution du marché (annexe R7) 15%
3.3 Répartition des tâches et des responsabilités
pour l'exécution du marché (annexe R8) 5%
3.4 Qualifications et expériences des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (annexe R9) 10%
3.5 Qualité et adéquation des solutions techniques
proposées pour l'exécution du marché (annexe R13) 15%
55%
TOTAL:
100%
Chaque critère, respectivement sous-critère, devait
être noté de 0 à 5, 0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure,
selon l'annexe T1 du Guide romand sur les marchés publics (cf. dossier d'appel
d'offres, ch. 4.8): 0: pas d'information, 1: insuffisant, 2: partiellement
suffisant, 3: suffisant, 4: bon et avantageux, 5: très intéressant. La notation
se faisait au centième (cf. dossier d'appel d'offres, ch. 4.8).
c) Les personnes, entreprises et bureaux
pré-impliqués autorisés à participer à la procédure étaient mentionnés au ch.
3.8 du dossier d'appel d'offres. Figuraient notamment dans cette liste F.________,
B.________ ainsi qu'C.________. Il était précisé que ces prestataires n'avaient
participé ni à l'élaboration du cahier des charges ni à l'organisation
administrative de la procédure d'appel d'offres.
d) Parmi les documents remis à chaque soumissionnaire
figuraient, outre le dossier d'appel d'offres, le descriptif et cahier des
charges du projet et/ou du marché, les documents de l'existant, les études sur
l'existant, les documents de projet, les documents d'enquête, ainsi que le
planning prévisionnel de l'opération (cf. dossier d'appel d'offres, p. 3).
e) S'agissant enfin du comité d'évaluation, il était
indiqué qu'il serait composé de membres des services communaux, de membres de
la municipalité et d'un expert externe (cf. dossier d'appel d'offres, ch.
4.11).
C.
Le dossier d'appel d'offres et le cahier des charges ont suscité un
certain nombre de questions de la part des soumissionnaires.
Aux questions "Etude sur l'existant. Une
étude préalable sur les installations sanitaires existantes a-t-elle été
réalisée? Quel est l'état attendu de celles-ci?" (question no 52)
et "Avez-vous le détail du budget par CFC et pouvez-vous le
communiquer?" (question no 56), le pouvoir
adjudicateur a répondu par la négative.
L'ensemble des questions, ainsi que leurs réponses,
ont été compilés dans un document communiqué aux soumissionnaires par le biais
de SIMAP.
D.
Dans le délai imparti au 21 mars 2024, le pouvoir adjudicateur a reçu
quatre offres. Le consortium ******** composé de A.________, B.________ et C.________
et le consortium ******** composé de D.________ et E.________ ont en
particulier soumissionné.
Le comité d'évaluation constitué de G.________,
municipal, H.________, municipal, I.________, chef du secteur travaux, J.________,
chef du service de l'urbanisme et des travaux, et K.________, administrateur de
L._________ SA à titre d'expert externe, s'est réuni le 24 avril 2024 pour
évaluer les offres. Dans son rapport du même jour, il a proposé au pouvoir
adjudicateur d'adjuger le marché au consortium ********, arrivé au 1er
rang de l'analyse multicritère avec un total de points de 433.25 contre 393.01
pour le consortium ********, classé au 2ème rang.
Dans sa séance du 30 avril 2024, la municipalité a
validé cette proposition d'adjudication. Par lettres du même jour, elle en a
informé les soumissionnaires.
E.
Par acte du 21 mai 2024, le consortium ******** a recouru contre cette
adjudication devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP), en concluant principalement à ce que le marché lui soit adjugé
et subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour
nouvelle décision. Il se plaint d'une violation des dispositions sur la
préimplication, soutenant que F.________ aurait participé activement à
l'élaboration du cahier de charges et à l'organisation administrative de la
procédure d'appel d'offres, de sorte que ni elle, ni sa société soeur E.________
n'auraient dû être autorisées à soumissionner. Il dénonce également une
violation du principe de la transparence, suspectant que la grille de notation
aurait été arrêtée après le retour des offres. Il critique en outre les notes
qui lui ont été attribuées aux critères de l'aptitude et de l'organisation pour
l'exécution du marché.
L'effet suspensif a été provisoirement accordé lors
de l'enregistrement du recours.
Dans sa réponse du 27 juin 2024, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours; elle a requis par ailleurs la levée de l'effet
suspensif. Dans ses déterminations du 27 juin 2024, le consortium adjudicataire
en a fait de même.
Le consortium recourant a déposé un mémoire
complémentaire le 31 juillet 2024, dans lequel il a confirmé ses conclusions.
Il a requis par ailleurs la production de nouvelles pièces.
Le consortium adjudicataire et l'autorité intimée se
sont déterminés sur cette écriture les 16 et 19 août 2024.
Considérant en droit:
1.
A tire préalable, il y a lieu de rappeler que le nouvel Accord
intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91)
est entré en vigueur le 1er janvier 2023 pour le canton de
Vaud. Il en va de même de la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022
(LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022
(RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la
loi sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien
règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD).
En l'occurrence, le recours est dirigé contre une
décision d'adjudication rendue dans une procédure lancée après le 1er
janvier 2023. Le nouveau droit est dès lors applicable à la présente cause (cf.
art. 64 al. 1 a contrario A-IMP et 16 LMP-VD).
2.
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.
a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé
dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables
de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du
soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à
ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du
soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en
considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité
pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de
l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4; 140 I 285;
ég. arrêts MPU.2023.0038 du 4 juin 2024 consid. 2a; MPU.2023.0022 du 22
novembre 2023 consid. 2b; MPU.2022.0020 du 1er février 2023 consid.
1b et les références).
En l'espèce, le consortium recourant a été classé au
2ème rang sur les quatre offres évaluées. Il a obtenu un nombre
total de 393.01 points contre 433.25 pour le consortium adjudicataire. Il se
plaint pour l'essentiel d'une violation des dispositions sur la préimplication,
ce qui devrait conduire selon lui à l'exclusion du consortium adjudicataire.
S'il était suivi sur cette argumentation, il obtiendrait le marché, ce à quoi
il conclut. Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.
b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans le
délai légal de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1
A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) et respecte les exigences formelles
prévues par les art. 55 A-IMP et 79 LPA-VD. Il convient donc d'entrer en
matière.
3.
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté
d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de
l'évaluation des offres (arrêts MPU.2023.0038 précité consid. 3; MPU.2023.0022
précité consid. 4b; MPU.2022.0020 précité consid. 2 et les références). Il est
ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation
à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer
ainsi les art. 56 al. 4 A-IMP et 98 LPA-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas
d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur, ce qui, en
pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références citées). En revanche, il contrôle librement
l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure
(ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; ég. arrêts
MPU.2022.0020 précité consid. 2 et les références).
4.
La cour de céans s'estime suffisamment renseignée pour pouvoir statuer
en connaissance de cause, sans qu'il n'y ait lieu d'ordonner la production des
pièces requises par le consortium recourant dans son mémoire complémentaire, en
particulier les différents échanges qui seraient intervenus entre le 29 janvier
et le 8 février 2024 portant "sur la liste des points insérés dans le
préavis, le préavis, ainsi que tout autre document y afférent". On
rappelle que l'autorité peut en effet renoncer à procéder à des mesures
d'instruction lorsque les preuves déjà administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167
consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références citées).
5.
Le consortium recourant se plaint tout d'abord d'une violation des
dispositions sur la préimplication.
a) L'art. 14 A-IMP, qui traite du problème de la
préimplication, a la teneur suivante:
"1 Les
soumissionnaires qui ont participé à la préparation d'une procédure
d'adjudication ne sont pas autorisés à présenter une offre lorsque l'avantage
concurrentiel ainsi acquis ne peut être compensé par des moyens appropriés et
que l'exclusion ne compromet pas la concurrence efficace entre
soumissionnaires.
2 Les moyens appropriés
pour compenser un avantage concurrentiel sont en particulier:
a. la
transmission de toutes les indications essentielles concernant les travaux
préalables;
b. la
communication des noms des participants à la préparation du marché;
c. la
prolongation des délais minimaux.
3 Une étude de marché
requise par l'adjudicateur préalablement à l'appel d'offres n'entraîne pas la
préimplication des soumissionnaires mandatés. L'adjudicateur publie les
résultats de l'étude de marché dans les documents d'appel d'offres."
Sous l'ancien droit, la question de la
préimplication était réglée par l'art. 7 al. 2 aRLMP-VD, qui prévoyait que les
personnes et entreprises qui participaient à la préparation des documents
d'appel d'offres pouvaient présenter une offre pour autant que l'appel d'offres
mentionne leur participation et son ampleur et que les documents de soumission
indiquent toutes les sources et l'endroit où elles pouvaient être consultées.
Selon la jurisprudence, il y a préimplication
lorsqu'un soumissionnaire a par exemple rédigé les bases du projet, élaboré les
documents d'appel d'offres ou encore fourni au pouvoir adjudicateur des
informations sur des données spécifiques techniques concernant les biens à
acquérir (cf. TF 2P.164/2004 du 25 janvier 2005 consid. 3.1; ég. arrêts
MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 6a/aa et MPU.2020.0041 du 4 juin
2021 consid. 6b/aa). Seule une préimplication qualifiée peut toutefois
entraîner une interdiction de participer à la procédure d'adjudication. Cette
conséquence juridique ne survient pas si un soumissionnaire ne dispose sur ses
concurrents que d'une longueur d'avance minime en termes de connaissances, si
seul un petit nombre de soumissionnaires peuvent fournir la prestation faisant
l'objet de l'appel d'offres ou si la participation du soumissionnaire
préimpliqué à la préparation de la procédure d'adjudication et son avantage sur
ses concurrents en termes de connaissances sont rendus publics, à des fins de
transparence, et si ledit avantage est compensé (cf. message type du 24
septembre 2020 relatif à la révision de l'AIMP, p. 49; ég. Cédric Häner, in
Hans Ruldof Trüeb (éd.), Handkommentar zum Schweizerisichen Beschaffungsrecht,
Zurich/Bâle/Genève 2020, N 6 et 7 ad
art. 14 LMP; ég. TF 2P.164/2004
précité consid. 3.2). S'il existe un avantage non négligeable qui peut être
compensé, l'adjudicateur peut renoncer à exclure le soumissionnaire
préimpliqué. Il appartient à l'adjudicateur de décider au cas par cas s'il
dispose de suffisamment de temps et des moyens nécessaires pour compenser l'avantage
concurrentiel lié à la préimplication. S'il ne compense pas cet avantage, il
est obligé d'exclure le soumissionnaire préimpliqué de la procédure (cf.
message type, p. 49; Cédric Häner, op. cit., N 8 ad
art. 14 LMP
et les références). L'exclusion de la procédure d'adjudication s'étend non
seulement aux personnes ou entreprises participant directement à la préparation
du marché, mais aussi à celles qui leur sont étroitement liées (cf. TAF
B-4602/2019 du 4 mars 2020 consid. 3.1.4 et les références).
La préimplication est censée procurer un avantage
concurrentiel
(l'art. 14 A-IMP le présume du reste). La preuve du contraire, à
savoir du fait qu'aucun avantage de ce type n'a été obtenu dans le cas d'espèce
ou que cet avantage a été suffisamment compensé, incombent soit au pouvoir
adjudicateur, soit au soumissionnaire préimpliqué (cf. arrêt MPU.2022.0009
précité consid. 6a/bb; ég. TAF B-4602/2019 précité consid. 3.1.3 et TAF
B-7062/2017 du 22 août 2019 consid. 4.5). Il appartient en revanche au
soumissionnaire évincé qui conclut à l'exclusion du soumissionnaire
prétendument préimpliqué de prouver la préimplication de même que sa nature et
sa nécessité (cf. TAF B-4602/2019 précité consid. 3.1.3 et TF 2P.164/2004
précité consid. 5.7.3).
Selon la pratique de la cour de céans (cf. arrêts
MPU.2022.0009 précité consid. 6a/cc et MPU.2020.0041 précité consid.
6b/aa), le grief ayant trait à la
préimplication d'un soumissionnaire doit, par analogie avec les règles sur les
demandes de récusation, être soulevé immédiatement, c'est-à-dire en principe
lorsque l'intéressé a connaissance de faits à partir desquels une
préimplication peut être déduite. Celui qui laisse se dérouler la
procédure d'attribution du marché et attend pour agir de voir si l'adjudication
lui est favorable contrevient aux règles de la bonne foi; il est alors forclos
pour se plaindre de la préimplication. La
péremption du droit d'invoquer ce grief n'entre toutefois en considération que
si l'adjudicateur a de son côté respecté son devoir d'information et de
transparence, en exposant clairement les faits qui permettaient aux
soumissionnaires de se rendre compte aisément du genre et de l'importance de la
participation d'un de leurs concurrents à la procédure (cf. arrêts
MPU.2020.0041 précité consid. 6b/aa et MPU.2022.0009 précité consid. 6a/cc, qui
mentionne néanmoins l'avis de Christoph Jäger, selon lequel des violations
particulièrement graves des règles sur la préimplication devraient être
relevées d'office, nonobstant les règles sur la péremption du droit à soulever
le grief correspondant; cf. sur cette question, Christoph Jäger, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen
Beschaffungsrecht, Zurich/St-Gall 2009, p. 280). A noter que le
nouvel A-IMP prévoit désormais à son art. 53 al. 2 A-IMP que, de manière
générale, les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres dont
l'importance est identifiable ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un
recours contre l'appel d'offres.
b) En l'espèce, le consortium recourant affirme que F.________
aurait participé activement à l'élaboration du cahier de charges et à
l'organisation administrative de la procédure d'appel d'offres et aurait ainsi obtenu
des informations préférentielles permettant de déposer une offre
concurrentielle. Il relève en outre que l'autorité intimée n'aurait pas
compensé ces avantages concurrentiels, refusant en particulier de communiquer
aux soumissionnaires le devis par CFC et l'étude préalable sanitaire. Il en conclut
que ni F.________, ni sa société soeur E.________ n'auraient dû être autorisées
à participer à la procédure, de sorte que l'offre du consortium adjudicataire doit
être exclue. A l'appui de ses allégations, il se fonde sur les procès-verbaux
des séances du COPIL des 27 novembre 2023 et 29 janvier 2024 ainsi que des
échanges de courriers électroniques entre F.________ et B.________ et C.________
des mois de novembre 2023, décembre 2023 et janvier 2024.
Lors de la publication de l'appel d'offres le 8
février 2024, B.________ et C.________, dont des représentants étaient membres
du COPIL du projet, disposaient toutefois déjà de tous ces éléments. Elles savaient
par ailleurs que E.________ envisageait de déposer une offre dans le cadre du
marché litigieux. Elles en avaient été informées le 15 janvier 2024 par F.________
directement, qui faisait état dans un courrier électronique de ce projet et de
son lien avec cette dernière ("notre société soeur"). Le
dossier d'appel d'offres indiquait en outre expressément à son chiffre 3.8
relatif à la préimplication que F.________, malgré son intervention comme BAMO,
était autorisée à soumissionner, tout comme E.________ qui ne faisait pas
partie de la liste des sociétés préimpliquées. Si le consortium recourant était
d'un avis contraire pour les motifs qu'il expose dans ses écritures, il aurait
ainsi pu le faire valoir dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres. Au
vu de la teneur de l'art. 53 al. 2 A-IMP et de la jurisprudence de la
cours de céans en matière de préimplication rappelée ci-dessus, il est douteux
qu'il puisse encore le faire à ce stade. Quoi qu'il en soit, le grief est mal
fondé.
Selon les explications de l'autorité intimée
qu'aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause, ce n'est en effet
pas F.________ qui a rédigé le cahier des charges et les documents du dossier
d'appel d'offres, mais un collaborateur de la commune. En outre, contrairement
à ce que le consortium recourant sous-entend dans ses écritures, elle n'a pas
non plus participé à l'évaluation des offres, la personne ayant oeuvré comme
expert externe au sein du comité d'évaluation n'étant pas un de ses employés.
Elle avait d'ailleurs confirmé à B.________ et C.________ dans son courrier
électronique du 15 janvier 2024 évoqué plus haut qu'elle n'organisait pas la
procédure d'appel d'offres du planificateur général. Son rôle a consisté
uniquement à recueillir les documents destinés aux soumissionnaires, notamment
auprès de B.________ et C.________
elles-mêmes qui ont réalisé l'avant-projet et le projet jusqu'à la mise à
l'enquête publique (cf. à cet égard, les courriers électroniques des 20
novembre 2023, 1er décembre 2023, 15 janvier 2024 et 29 janvier 2024
produits par les recourantes). Les pièces sur lesquelles le consortium
recourant se fonde ne disent pas le contraire. Lors de la séance du COPIL du 27
novembre 2023, F.________ s'est en effet limitée à expliquer la nouvelle
organisation et les tâches d'un planificateur général et à présenter le nouveau
planning, étant précisé qu'à ce stade il n'était pas encore décidé qui du BAMO
ou de la commune allait organiser l'appel d'offres. Lors de la séance du 29 janvier
2024, elle s'en est également tenue à des indications générales ou à des tâches
entrant dans le cadre de son mandat de BAMO. Il en va ainsi des actions en lien
avec le crédit d'étude et les préavis – et non les cahiers des charges contrairement
à ce que les recourantes laissent entendre – pour le planificateur général et
pour le réfectoire mentionnées aux chiffres 2.2, 1er paragraphe, 2.3
et 5.1 du procès-verbal. Quant aux documents auxquels il est fait référence au
chiffre 2.2, 2ème paragraphe, du procès-verbal, il s'agit de ceux
qui ont été récoltés auprès des différents prestataires qui sont intervenus dans
le cadre du projet des études de faisabilité à la mise à l'enquête publique, en
particulier les documents d'enquête établis par B.________ et C.________.
S'agissant des avantages concurrentiels dont E.________
aurait bénéficié en tant que société soeur de F.________, le consortium
recourant insiste beaucoup sur le devis par CFC du projet et l'étude préalable
sanitaire, auxquels le pouvoir adjudicateur aurait refusé de lui donner accès. Selon
les explications de l'autorité intimée qu'aucun élément du dossier ne permet
ici encore de remettre en cause, F.________ ne disposait toutefois pas d'un
budget par CFC complet. Elle s'est limitée lors d'une séance de municipalité du
24 octobre 2023, à laquelle B.________ et C.________ ont du reste assisté, à
présenter une estimation préliminaire succincte des coûts à des fins de
pilotage. La situation financière du crédit d'étude dont elle a fait état lors
des séances du COPIL des 27 novembre 2023 et 29 janvier 2024 concernait par
ailleurs une autre problématique. Quant à l'étude préalable sanitaire, si elle
a été envisagée à un moment, elle n'a jamais été réalisée, ce qui a été
d'ailleurs été indiqué aux soumissionnaires dans le cadre des
questions/réponses (cf. réponse à la question no 52).
Le consortium recourant reproche encore au pouvoir
adjudicateur de n'avoir pas prolongé les délais minimaux. Il est vrai que
l'art. 14 al. 2 A-IMP mentionne à titre d'exemples ce moyen pour compenser
l'avantage concurrentiel d'un soumissionnaire préimpliqué. Cela ne signifie
toutefois pas qu'il doit être mis en oeuvre systématiquement. En l'occurrence,
il convient d'admettre avec l'autorité intimée qu'en communiquant aux
soumissionnaires l'ensemble des travaux préalables avec le dossier d'appel
d'offres, elle a pris les mesures compensatoires qu'on pouvait exiger d'elle pour
préserver l'égalité des chances, étant précisé qu'en leur qualité d'architectes
ayant réalisé les phases 31, 32 et 33 de la norme SIA 102, B.________ et C.________
étaient sans doutes les prestataires qui avaient la meilleure connaissance
préalable du projet.
Au regard de ces éléments, on ne saurait retenir que
l'autorité intimée aurait violé les dispositions sur la préimplication. Elle
n'avait ainsi pas à exclure l'offre du consortium adjudicataire. Le grief doit
être écarté.
6.
Le consortium recourant dénonce également une violation du principe de
la transparence. Il sous-entend que l'autorité intimée n'aurait pas établi la
grille de notation utilisée par les membres du comité d'évaluation avant le
retour des offres.
a) Lors de la passation de marchés, le pouvoir
adjudicateur doit notamment agir de manière transparente, objective et
impartiale (cf. art. 11 let. a A-IMP).
Le principe de transparence impose au pouvoir
adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires
pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences
et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de
mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les
soumissionnaires de façon qu'ils puissent offrir leurs prestations en toute
connaissance de cause (cf. arrêts MPU.2023.0003 du 30 octobre 2023 consid. 5; MPU.2021.0012
du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b et les
références). En particulier, les critères d'adjudication doivent être
mentionnés dans l'appel d'offres, respectivement dans les documents d'appel
d'offres. Ils doivent être indiqués selon leur pondération en pourcents ou au
moins dans leur ordre d'importance. L'indication des sous-critères n'est en
revanche pas requise d'un point de vue constitutionnel, pour autant qu'ils ne
fassent que concrétiser les critères principaux, en étant inhérents à ceux-ci
(ATF 143 II 553 consid. 7.7; cf. ég. art. 29 al. 3, 35 let. p et 36 let. d
A-IMP). Le principe de transparence exige encore que le pouvoir adjudicateur se
conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a
préalablement annoncées et qu'il ne s'écarte pas des règles du jeu qu'il s'est
lui-même fixées. Notamment, l'adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des
offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudication, leur
ordre d'importance ou leur pondération respective (cf. arrêt MPU.2018.0026 du
16 mai 2019 consid. 5a). Le principe de transparence impose également au
pouvoir adjudicateur d'arrêter avant le retour des offres les échelles de
notation ou méthodes d'évaluation des critères d'adjudication (cf. arrêt
MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 6b). Cette obligation vise à prévenir
d'éventuelles manipulations par le pouvoir adjudicateur (cf. arrêts MPU.2021.0012
du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0013 du 17 septembre 2020 consid. 4a;
MPU.2016.0020 du 4 novembre 2016 consid. 3a). Une violation du principe de
transparence n'entraîne l'annulation de l'adjudication que pour autant que les
vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (cf. arrêts MPU.2023.0003
précité consid. 5; MPU.2023.0017 du 31 juillet 2023 consid. 4c;
MPU.2018.0014 du 14 août 2018 consid. 6a et les références).
b) En l'espèce, les critères et sous-critères
d'adjudication, ainsi que leur pondération étaient mentionnés au chiffre 4.6 du
dossier d'appel d'offres. Le barème utilisé figurait par ailleurs au chiffre
4.8 du dossier d'appel d'offres. Les méthodes de notation du critère du prix et
du temps consacré étaient de plus précisées aux chiffres 4.9 et 4.10. En ce qui
concerne les autres critères et sous-critères d'adjudication, il était renvoyé en
outre aux annexes Q6, R7, R8, R9 et R13. Les soumissionnaires disposaient ainsi
de toutes les informations nécessaires pour comprendre sur quelle base
l'évaluation se ferait.
Il ressort du rapport d'évaluation que le comité
d'évaluation s'est strictement conformé aux barème et méthodes de notation
annoncées. Il n'a en particulier pas appliqué d'autres grilles de notation ou
pris en compte des éléments d'appréciation qui n'étaient pas mentionnés dans les
différentes annexes que les soumissionnaires devaient remplir. Tout risque de
manipulation peut ainsi être écarté.
Ce grief également doit être rejeté.
7.
Le consortium recourant critique par ailleurs la notation du critère
"Aptitudes".
a) Ce critère, pondéré à 25%, portait sur les
références de services liés à la construction. Il a été évalué sur la base de
l'annexe Q6. Les soumissionnaires devaient fournir au minimum deux et au
maximum trois références devant répondre aux exigences suivantes:
"• une référence minimum pour
la planification générale achevée d'une rénovation lourde d'un bâtiment
scolaire ou de formation, pour un mandat comprenant les phases complètes
4.41 à 4.53 au minimum (SIA 102-2020);
• une référence minimum de
réalisation ou de rénovation de bâtiment scolaire ou de formation, achevées ou
en cours, pour un mandat comprenant les phases complètes 4.41 à 4.53 au
minimum (SIA 102-2020);
• concerner des marchés
comparables au marché à exécuter, en termes de
complexité et d'importance;
• démontrer la capacité, les
compétences et l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter;
• correspondre aux prestations de
la norme SIA 112 telles que demandées dans cet appel d'offres, et;
• être achevées depuis moins de 10
ans ou en cours d'exécution."
Les soumissionnaires devaient joindre tout document
descriptif et photos permettant de se faire une idée plus précise de la
référence, étant précisé qu'ils devaient se limiter au maximum à deux pages A4
recto-verso par référence en plus de la fiche récapitulative figurant dans le
dossier d'appel d'offres.
b) Le consortium recourant a obtenu la note de 3.5
pour ce critère et le consortium adjudicataire la note de 4.5.
Dans son rapport d'évaluation, le comité
d'évaluation a fait état des aspects négatifs suivants dans l'offre des
recourantes:
"a) Aucune référence ne traite d'une rénovation lourde d'un
bâtiment scolaire ou de formation existant.
b) Aucune surélévation n'est référencée.
c) Puisque les références concernent la construction nouvelle de
bâtiments scolaires, elles ne semblent pas être concernées par des
interventions sur des structures existantes.
d) La référence relative à une rénovation lourde concerne un bâtiment
commercial."
Le consortium recourant juge ces critiques
injustifiées, soulignant que la rénovation lourde d'un bâtiment, qu'il soit
scolaire, industriel, commercial ou d'habitation, représente les mêmes défis,
les difficultés en matière de sécurité étant peu ou prou les mêmes. Il estime
qu'il aurait ainsi dû obtenir au moins la note de 4. Il lui échappe toutefois qu'il
était expressément exigé des soumissionnaires que la référence d'une rénovation
lourde qu'ils devaient fournir concerne "un bâtiment scolaire ou de
formation". S'il voulait contester la pertinence de cette exigence,
qui viserait selon lui à réduire le nombre de soumissionnaires et à l'exclure,
il aurait dû le faire dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres,
respectivement contre les documents d'appel d'offres (cf. art. 53 al. 1 let. a
et 53 al. 2 A-IMP, dont la teneur a été rappelée ci-dessus; ATF 130 I 241
consid. 4.2; 129 I 313 consid. 6.2; 125 I 203 consid. 3a; ég. TF 2C_841/2016
du 25 août 2017 consid. 1.2.2). Au vu du manquement constaté, la note de 3.5
qui lui a été attribuée apparaît justifiée et à tout le moins pas arbitraire,
étant rappelé le large pouvoir d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur
dispose dans l'évaluation des offres (cf. supra consid. 3). Elle semble
même plutôt généreuse, dans la mesure où les recourantes n'ont que
partiellement répondu aux attentes, ce qui conduirait selon le barème annoncé
et appliqué à une note inférieure à 3.
c) Le consortium recourant conteste également la
notation du consortium adjudicataire. Il soutient qu'aucune des trois
références fournies par ce dernier ne satisfont aux exigences demandées. La
première référence, soit l'********, ne pourrait en effet pas être considérée
comme un bâtiment scolaire; elle ne serait par ailleurs pas la propriété d'une
collectivité publique; les travaux entrepris ne répondraient en outre pas à la
demande, tant en termes d'importance que de complexité. La deuxième référence,
soit le ********, pour sa part, serait en cours de réalisation, si bien qu'elle
ne serait pas pertinente pour juger de la qualité des prestations attendues.
Quant à la troisième référence, soit le ********, il ne s'agirait pas non plus d'un
bâtiment scolaire.
Selon l'annexe R6, dont la teneur a été rappelée
ci-dessus, les références demandées ne devaient pas concerner uniquement des
bâtiments scolaires. Il pouvait s'agir également de bâtiments de formation. L'********,
qui comporte des salles de classe, ce que les recourantes ne contestent pas, doit
à tout le moins être qualifié de tel. Le fait qu'il ne soit pas propriété d'une
collectivité publique n'est par ailleurs pas pertinent, le pouvoir adjudicateur
n'ayant posé aucune exigence à cet égard dans le dossier d'appel d'offres. Quant
aux explications de l'autorité intimée selon lesquelles le chantier a présenté
des difficultés comparables à celles du marché litigieux que ce soit au niveau
des contraintes d'exploitation ou au niveau des difficultés techniques, elles
échappent à la critique. Cette première référence répond ainsi aux exigences de
l'appel d'offres.
S'agissant du ********, il convient de rappeler que,
d'après l'annexe R6, la référence de réalisation ou de rénovation demandée
pouvait être "en cours". L'argument du consortium recourant tombe dès
lors à faux. Cette deuxième référence, qui présente l'avantage de comporter une
surélévation, ce qui a été mentionné comme élément positif dans le rapport
d'évaluation, n'avait ainsi pas à être écartée.
Concernant enfin le ********, sa qualification de
bâtiment de formation est plus discutable. Quoi qu'il en soit, comme l'autorité
intimée l'a souligné dans ses écritures, deux références suffisaient toutefois,
pour autant que l'une portait sur de la planification générale, ce qui est le
cas de l'ECO Campus.
Au regard de ces éléments, la note de 4.5 attribuée
au consortium adjudicataire n'apparaît pas arbitraire, étant rappelé ici encore
le large pouvoir d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur dispose dans
l'évaluation des offres (cf. supra consid. 3).
d) L'évaluation du critère "Aptitudes"
échappe pour les motifs qui précèdent à la critique.
8.
Le consortium recourant conteste encore la notation du critère
"Organisation pour l'exécution du marché".
a) Ce critère, pondéré à 55%, était subdivisé en
cinq sous-critères: le nombre d'heures nécessaires pour l'exécution du mandat
(10%); la méthode de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière
d'exécution du marché (15%); la répartition des tâches et des responsabilités
pour l'exécution du marché (5%); les qualifications et expériences des
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (10%); la qualité et
l'adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché
(15%).
b) Le consortium recourant a obtenu la note globale
de 4.59 pour ce critère et le consortium adjudicataire la note globale de 5. Les
deux concurrents se sont vu attribuer la note maximale de 5 pour les quatre
premiers sous-critères. La différence s'est faite sur le dernier sous-critère
pour lequel le consortium recourant n'a obtenu qu'une note de 3.5 contre 5 pour
le consortium adjudicataire.
Le sous-critère de la qualité et de l'adéquation des
solutions techniques proposées pour l'exécution du marché a été évalué sur la
base de l'annexe R13. Les soumissionnaires devaient développer les aspects
suivants du cahier des charges et proposer des solutions:
"1. Méthodologie des travaux:
le soumissionnaire développe la méthodologie des travaux comprenant la
préparation du site, les circulations de véhicules, la gestion de l'activité
avec l'école et des dépôts de matériaux, la mise en place et l'assemblage des
éléments de façade, et les travaux de finition et mise en service.
2. Planification détaillée des
travaux (fourniture d'un planning), comprenant les jalons décisionnels du
Maître de l'Ouvrage.
3. Développement durable: le
soumissionnaire formulera ses propositions pour la contribution à une
construction éco-responsable. Les bâtiments seront compatibles avec "La
voie SIA vers l'efficacité énergétique" (cahier technique SIA 2040) et
seront accompagnés d'une attestation d'un organisme indépendant (AQ). Au moins
20% des besoins annuels en électricité seront produits localement (dans ou sur
le bâtiment)."
Dans son rapport d'évaluation, le comité
d'évaluation a fait état des aspects négatifs suivants dans l'offre des
recourantes:
"a) La proposition d'accès au chantier par le nord n'est pas
souhaitable eu égard aux problématiques techniques et de cohabitation avec le
voisinage.
b) Analyse de la coactivité avec l'école peu détaillée.
c) Analyse des flux de chantier lacunaire."
Dans ses écritures, l'autorité intimée a insisté sur
la question de l'accès pour justifier l'écart de notation entre les deux
concurrents. Dans son mémoire complémentaire, le consortium recourant n'a pas
répondu à cette critique, semblant ainsi admettre qu'un accès au chantier par
le sud, comme le consortium adjudicataire l'a proposé, est plus adéquat et
permettra d'éviter les problèmes de voisinage, de maîtrise foncière et de
dégâts notamment.
Au regard de ces éléments, la note de 3.5 qui a été
attribuée au consortium recourant au sous-critère 3.5 apparaît justifiée et à
tout le moins pas arbitraire, étant rappelé à nouveau le large pouvoir
d'appréciation dont le pouvoir adjudicateur dispose dans l'évaluation des
offres (cf. supra consid. 3).
c) L'évaluation du critère "Organisation pour
l'exécution du marché" échappe pour les motifs qui précèdent à la
critique.
9.
Le consortium recourant reproche enfin l'absence d'acousticien dans le
pool de mandataires du consortium adjudicataire. Il considère que l'offre de ce
dernier aurait dû être exclue pour ce motif.
Contrairement à ce que les recourantes soutiennent,
le cahier des charges n'exigeait toutefois pas un acousticien. Il suffisait que
l'équipe pluridisciplinaire proposée soit capable de "couvrir" le
domaine de l'acoustique du bâtiment (cf. cahier des charges, p. 7), ce qui
est le cas du consortium adjudicataire. Le grief est par conséquent mal fondé.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée, ce qui rend sans objet les demandes de
levée de l'effet suspensif formées par l'autorité intimée et les tierces
intéressées.
Vu l'issue du litige, les frais de justice, arrêtés
à 11'000 fr. compte tenu de la valeur du marché cf. art. 3 al. 1 du Tarif du 28
avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative –
TFJDA; BLV 173.36.5.1), seront supportés par les recourantes (cf. art. 49 al. 1
LPA-VD), solidairement entre elles (cf. art. 51 al. 2 LPA-VD).
L'autorité intimée et les tierces intéressées, qui
ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, ont droit à des
indemnité de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD), à la charge des recourantes,
solidairement entre elles (cf. art. 55 al. 2 LPA-VD et 51 al. 2 LPA-VD,
applicable par renvoi de l'art. 57 LPA-VD). Compte tenu de la nature de la
cause et du travail effectué, celles-ci seront fixées à un montant de 2'500 fr.
(cf. art. 11 al. 1 et 2 TFJDA).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
Faits
I.
Le recours est rejeté.
Considérants
II.
La décision de la Municipalité de Blonay-Saint-Légier du 30 avril 2024
est confirmée.
III.
Les frais de justice, par 11'000 (onze mille) francs, sont mis à la
charge de A.________, B.________ et C.________, solidairement entre elles.
IV.
Une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est allouée à la
Commune de Blonay-Saint-Légier, à la charge de A.________, B.________ et C.________,
solidairement entre elles.
V.
Une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est allouée à D.________
et E.________, créanciers solidaires, à la charge de A.________, B.________ et C.________,
solidairement entre elles.
Lausanne, le 5 septembre 2024
La présidente: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.