MPU.2025.0029
CDAP - MPU.2025.0029 - 2025-12-03 - A.________/Direction générale de l'enseignement obligatoire et de la pédagogie spécialisée
3 décembre 2025Français37 min
I.
Source vd.ch
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 décembre 2025
Composition
M. Guillaume Vianin, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Raphaël
Gani, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________, à ********, représentée
par Me Gilles Robert-Nicoud, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'enseignement
obligatoire et de la,
pédagogie spécialisée, à Lausanne.
Objet
Marchés publics
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
l'enseignement obligatoire et de la pédagogie spécialisée du 23 avril 2025
(transports scolaires spécialisés - lot 15 - offre exclue)
Vu les faits suivants:
A.
Le 27 janvier 2025, la Direction générale de l'enseignement obligatoire
et de la pédagogie spécialisée (ci-après: la DGEO ou l'autorité intimée) a fait
publier, sur www.simap.ch, un appel d'offres en procédure ouverte CPV 60130000
"Services spécialisés de transport routier de passagers", ayant trait
au transport d’élèves relevant de la pédagogie spécialisée. Aux termes de cette
publication:
"Le transport d’élèves relevant de la pédagogie
spécialisée a fait l’objet d’une importante réorganisation au niveau du système
de tarification et de l’application de conditions-cadre. Il est donc nécessaire
de coordonner ces transports en 25 lots distincts (21 lots «transports non
adaptés/standards» et 4 lots «transports adaptés») correspondant à une
répartition géographique équilibrée des différentes structures des
établissements de la pédagogie spécialisée et des autres entités objet du
présent appel d’offres.
Les prestataires de transports devront assurer tant
l’organisation et la coordination de ces transports, que la gestion
opérationnelle et l’exécution de déplacements, de manière professionnelle et
appropriée, et en partenariat avec les établissements, sous la conduite de la
DGEO en partenariat avec l’AVOP (Association Vaudoise des Organismes Privés
pour enfants, adolescents et adultes en difficulté).
Ces transports s’inscriront dans le «concept 360°» de la
scolarité obligatoire. Ces prestations, répétitives et régulières, concernent
18 établissements de pédagogie spécialisée (Et.PS), environ 80 sites dont
environ 60 à ce jour nécessitent des prestations de transports et environ 1’300
élèves à transporter, 5 sites pour les établissements relevant du CHUV (environ
30 enfants), ainsi que les transports d’élèves se rendant à l’école régulière
(environ 17 enfants) et d’élèves dans les CRPS (environ 137 enfants)."
Le marché portait sur un contrat-cadre d'une durée
de 5 ans à compter du 1er août 2025 jusqu'au 31 juillet 2030, étant précisé que
les prestations effectives seraient exécutées durant les périodes scolaires. La
précision suivante était apportée dans les conditions de participation:
"Il est précisé que le marché est divisé en 25 lots
distincts. 21 lots «marcheurs» appelés aussi transports «standards» ne
demandant pas des véhicules spéciaux, et 4 lots appelés transports «équipés»
(fauteuils roulants électriques et manuels) pour lesquels les véhicules devront
être spécialement adaptés ou nécessitant une prise en charge particulière (cf.
description détaillée dans le cahier des charges). Le soumissionnaire devra
indiquer dans son offre l’ordre de priorité des lots qui lui convient sachant
que l’adjudicateur n'attribuera pas plus de 7 lots par soumissionnaire, ceci
pour autant que le soumissionnaire démontre sa capacité à la date du dépôt de
l’offre à pouvoir assumer au moins 90% des places requises par lot et à
s’engager à les avoir à 110% un mois avant le début du contrat. Si
l’adjudicateur devait constater que le soumissionnaire ne pouvait assumer le
nombre de places requises, il appliquera l’ordre de priorité déterminé par le
soumissionnaire. En l’absence de priorisation par le soumissionnaire,
l’adjudicateur décidera le ou les lots attribuables."
Un délai au 7 février 2025 était imparti aux
soumissionnaires pour leurs questions. Les offres devaient être remises au plus
tard le 17 mars 2025 à 11h30.
Ni les variantes, ni les offres partielles n'étaient
autorisées; la communauté de soumissionnaires et la sous-traitance ne l'étaient
pas davantage.
B.
Le dossier d'appel d'offres (DAO) contenait notamment les clauses
suivantes:
"2.3 [...]
Réserve
[...] Si des lots
ne peuvent être attribués, la DGEO possède la latitude d'interrompre la
procédure d'adjudication pour les lots concernés. Le cas échéant, les
soumissionnaires ne pourront prétendre à aucun dédommagement pour les études ou
démarches déjà engagées. En l'absence de soumissionnaire ou si tous les
soumissionnaires sont exclus pour un lot, l'adjudicateur peut procéder de gré à
gré exceptionnel en application de l'article 21, alinéa 2, lettre a).
[...]
3.10 Modification de l'offre
Une fois le délai fixé pour le
dépôt de l'offre passé, un soumissionnaire n'est pas
autorisé à modifier ou à compléter
son offre. Seul l'adjudicateur est habilité à demander à tous les
soumissionnaires une modification et/ou un complément de leur offre, ceci après
avoir modifié les conditions-cadres et dans une même mesure de manière
équitable. Cela peut se justifier si le budget alloué pour le lot concerné ne
pouvait pas être respecté.
[...]
3.12 Sous-traitance
La sous-traitance des prestations
de transport n'est pas admise pour le dépôt de l'offre. Le cas échéant, l'offre
sera exclue. Lors des discussions contractuelles, une sous-traitance peut être
acceptée s'il devait être constaté que le nombre de places requises à 110% ne
pouvait pas temporairement être assumé par l'entreprise adjudicataire du lot.
Le cas échéant, l'entreprise sous-traitante sera annoncée et vérifiée afin
qu'elle respecte également toutes les conditions du cahier des charges et du
contrat.
[...]
3.18 Marché divisé en
lots
L'adjudicateur a décidé de diviser
le marché en 25 lots distincts. 21 lots « marcheurs » appelés aussi transports
« standards » ne demandant pas des véhicules spéciaux, et 4 lots appelés
transports « équipés » (fauteuils roulants électriques et manuels) pour
lesquels les véhicules devront être spécialement adaptés ou nécessitant une
prise en charge particulière (cf. description détaillée dans le cahier des
charges). Le soumissionnaire doit indiquer sur la page de garde du présent
document l'ordre de priorité des lots qui lui convient sachant que
l'adjudicateur peut ne lui attribuer que certains lots si le soumissionnaire ne
démontre pas sa capacité à la date du dépôt de l'offre à pouvoir assumer au
moins 90% des places requises par lot et à s'engager à les avoir à 110% un mois
avant le début du contrat. Le soumissionnaire peut soumettre une offre pour
plusieurs lots (voir § 3.8). Si t'adjudicateur devait constater que le
soumissionnaire ne pouvait assumer le nombre de places requises, il appliquera
l'ordre de priorité déterminé par le soumissionnaire. En l'absence de
priorisation par le soumissionnaire, l'adjudicateur décidera le ou les lots
attribuables. Les lots non attribuables, soit par le fait qu'il n'y ait aucun
soumissionnaire ou que tous les soumissionnaires sont exclus sur le ou les lots
concernés, pourront être attribués de gré à gré exceptionnel après négociation
auprès des entreprises de son libre choix, ceci en application de l'article 21,
alinéa 2, lettre a).
[...]
4.6 Audition des soumissionnaires
Une éventuelle audition est
organisée à la date fixée en page 3 du présent document. L'adjudicateur
informera ultérieurement chaque soumissionnaire de l'heure exacte et de la
durée de son audition. Il se réserve le droit de réaliser autant d'auditions
qu'il le souhaite et au lieu qu'il détermine librement. Comme il se réserve le
droit de n'auditionner que les soumissionnaires qui ont des chances objectives d'obtenir
le marché et dont le dossier nécessite des clarifications. Avant, pendant et
après l'audition, le soumissionnaire ne pourra pas apporter d'éléments nouveaux
ou modifier son offre, au risque de se voir exclu de la procédure, à moins que
l'adjudicateur le demande expressément à tous les soumissionnaires et que cela
ne constitue pas une forme de négociation de l'offre. Certaines questions
peuvent porter sur les conditions contractuelles ou en vue de la conclusion
d'un contrat, mais n'auront pas d'influence sur la décision d'adjudication. Le
déroulement de l'audition est identique pour tous les soumissionnaires, mais l'adjudicateur
peut poser des questions différentes aux entreprises auditionnées."
4.7 Critères d'adjudication
Les critères d'adjudication pour
chacun des lots sont les suivants:
1) Montant de l'offre par lot (R1) 35%
2) Concept d'intervention 30%
2.1) Organisation et méthodes de
travail (R10) *- 15%
2.2) Efficience et crédibilité de
l'organisation du lot X ou Y* - 15%
3) Ressources et capacité de
l'entreprise (P4, P5 et R6) * 20 %
4) Références (Q8) ** 10%
5) Développement durable (Q5) 5
%
*
Critères ou sous-critères éliminatoires si la note d'appréciation est
inférieure à 3 sur 5 ou si le soumissionnaire ne respecte pas les exigences
fixées dans le présent document.
**
Le Comité d'évaluation peut aussi prendre en considération une référence
d'entreprise en rapport avec les exigences du cahier des charges même si
celle-ci n'a pas été remise avec l'offre, notamment une référence en cours
d'exécution ou pour laquelle il y a eu une rupture anticipée du contrat pour
justes motifs
4.8 Evaluation des offres
L'évaluation des offres se basera
exclusivement sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur les
informations demandées par l'adjudicateur. Elle ne se base que sur des critères
annoncés aux soumissionnaires dans le présent document. L'adjudication sera
attribuée à l'offre la plus avantageuse, ce n'est donc pas nécessairement
l'offre la moins chère qui obtiendra le marché.
4.9 Barème des notes
Le barème des notes est de 0 à 5.
La note 0 est attribuée à un soumissionnaire qui n'a pas fourni l'information
demandée par rapport à un critère annoncé. La note peut être précise à la
demi-note pour les critères qualitatifs et jusqu'au centième de note pour le
prix (par exemple: 3.46).
4.10 Notation du prix
La notation du prix se fera selon
la méthode T2 (T au carré) du Guide romand: montant de l'offre la moins
distante à la puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le
tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 2.
[...]
4.13 Décision d'adjudication
La décision d'adjudication sera
notifiée par écrit, sommairement motivée, aux soumissionnaires qui auront
participé à la procédure et dont l'offre est recevable. Chaque soumissionnaire
recevra un tableau de synthèse de l'analyse multicritères qui indiquera les
résultats de tous les soumissionnaires.
4.14 Renseignements relatifs
à la décision d'adjudication
Dès réception de la décision qui le concerne, tout
soumissionnaire qui n'est pas adjudicataire peut solliciter un entretien avec
l'adjudicateur ou son représentant, en vue d'obtenir des éclaircissements sur
la manière dont les notes lui ont été attribuées et sur les appréciations qui
ont été émises sur son offre. Le soumissionnaire ne pourra pas obtenir des
informations sur les autres offres et les éléments d'appréciation de ceux-ci.
Cet entretien sera organisé de manière à sauvegarder les droits du soumissionnaire
qui a l'intention de déposer un recours."
Le DAO comprenait un cahier des charges de 7 pages.
En page 2, ce cahier des charges contenait un tableau indiquant notamment, pour
chaque lot, le nombre total d'élèves transportés. Ce nombre était de 74 pour le
lot 15. Le cahier des charges était accompagné de listes énumérant pour chaque
lot les transports à effectuer, avec l'indication pour chaque élève notamment
du lieu de domicile, du lieu de destination, du type de transport et du nombre
de transports par jour et par semaine, ainsi que du nombre de semaines
concernées.
Le 16 février 2025, le responsable de la société
chargée d'organiser la procédure a adressé à toutes les personnes qui avaient
téléchargé le DAO un courriel ayant la teneur suivante:
"[...] Dans le cadre de l'objet cité en titre, vous avez
téléchargé le dossier d'appel d'offres. Vous trouvez en annexe le fichier des
réponses aux questions posées dans le délai fixé et les annexes modifiées suite
à certaines questions. Tous ces documents sont également téléchargeables sur le
SIMAP.CH.
Nous vous souhaitons une bonne continuation en vous rappelant
que l'offre doit impérativement arriver ou être déposée [...] d'ici au plus
tard le 17 mars 2025 [...]".
Parmi les annexe figurait une nouvelle version du
cahier des charges, datée du 14 février 2025, où les modifications par rapport
à la version initiale étaient surlignées en jaune. Dans le tableau en page 2 du
cahier des charges, le nombre total d'élèves transportés pour le lot 15 était
désormais de 80 (surligné en jaune).
C.
Le 16 mars 2025, la société A.________ (ci-après: A.________ ou la
recourante), inscrite au registre du commerce le ******** 2024 et sise à ********,
a déposé une offre pour le lot 15 du marché ci-dessus, pour un montant de
878'899 fr. 75. Une autre entreprise a également soumissionné.
Par décision du 23 avril 2025 concernant aussi bien
le lot 11 que le lot 15, la DGEO a exclu A.________ de la procédure
d'adjudication. L'exclusion était motivée comme suit s'agissant du lot 15:
"Vous avez reçu une note inférieure à 3 sur 5 sur le
critère éliminatoire no 3 «Ressources et capacité de l'entreprise». En effet,
non seulement la création de votre entreprise est très récente et l'ancienneté
de votre parc véhicules exige son remplacement intégral d'ici 2027, mais
surtout vous n'avez pas aujourd'hui la capacité en chauffeurs salariés de votre
entreprise pour assumer le marché, conformément aux exigences du cahier des
charges.
Nous avons procédé auprès de vous, via l'organisateur de la
procédure d'appel d'offres, à une démarche de clarification par écrit selon
l'article 38, alinéa 2, de l'AIMP 2019, ce qui nous a démontré que notre
notation était fondée. Nous vous rappelons que des modifications d'une offre ne
sont pas possibles, au vu de son caractère intangible après le délai de son
dépôt.
Ce motif ne remet nullement en cause votre expérience
professionnelle dans ce domaine d'activité mais, en application du principe de
l'égalité de traitement, nous nous voyons contraints d'exclure votre offre de
l'adjudication, sur la base de la disposition de l'article 44, alinéa 1,
lettres a) et b) de I'AIMP 2019. La présente décision ne souffre d'aucune
partialité.
[...] Pour ce qui est du Lot 15, nous constatons qu'après
l'exclusion de toutes les offres il n'y a plus de soumissionnaires recevables,
ce qui nous autorise à procéder à une négociation et à une adjudication de gré
à gré exceptionnel en application de l'article 21, alinéa 2, lettre a) de
l'AIMP 2019, ceci avec une entreprise de transport de notre libre choix, jugée
apte et ayant la capacité d'assumer le marché. Au vu du motif invoqué pour
votre exclusion, nous vous annonçons que nous débuterons cette négociation avec
votre entreprise.
[...]".
Par courriel du 6 mai 2025 à
12h16, ********, membre du comité d'évaluation, a invité A.________ à une
séance dans les termes suivants:
"[...]
Nous nous référons à l'appel d'offre cité en objet, pour
lequel vous avez soumissionné.
Nous vous communiquons que la DGEO vous recevra à ce sujet vendredi
matin 9 mai 2025 [...].
L'horaire définitif de l'entretien ne peut pas être établi à
ce jour. Malgré le délai serré, nous vous remercions de prévoir une
disponibilité durant cette matinée.
Nous sommes cependant en mesure de vous préciser que
l'entretien pourra avoir lieu entre 08h15 et 12h00. Il durera 45 mn au maximum,
en présence de M. ********, spécialiste et conseiller de la DGEO dans le cadre
de l'AOP, ainsi que de plusieurs membres du Comité d'évaluation.
Nous reviendrons vers vous par mail afin de vous communiquer
l'heure exacte de l'entretien.
D'ici-là, aucune autre information ne pourra vous être
transmise.
[...]".
Après que le responsable de A.________ a accusé
réception du message, ******** lui a adressé un autre courriel, le même jour à
16h00, dont la teneur était la suivante:
"[...]
Nous vous confirmons que vous êtes conviés à un entretien vendredi
9 mai 2025 de 12h00 à 12h30 [...], afin d'échanger au sujet des lots 11 et
15, pour lesquels vous nous avez adressé des offres qui n'ont pas pu être
retenues.
[...]."
Le 9 mai 2025, les représentants de A.________ ont
été reçus par trois représentants de l'autorité intimée. Ils ont appris à cette
occasion que le lot 15 avait entre-temps été adjugé à une autre entreprise.
D.
Par acte du 19 mai 2025, A.________ a recouru à la Cour de droit
administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal contre la décision
d'exclusion et contre la décision d'adjudication. S'agissant du lot 15, elle a
conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que la décision
d'exclusion soit annulée et à ce que la décision d'adjudication soit réformée
en ce sens que le lot en question lui soit adjugé au prix de 878'809 fr. 75; à
titre subsidiaire, elle a demandé que la décision d'exclusion soit annulée et
que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le
sens des considérants et, plus subsidiairement, pour qu'elle reprenne la
procédure ab ovo. A titre préalable de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles, elle a conclu à ce que son recours soit assorti de l'effet
suspensif.
Le recours interjeté le 19 mai 2025 a été enregistré
sous la référence MPU.2025.0025 par avis du tribunal du 20 mai 2025. L'effet
suspensif a été provisoirement accordé en ce sens qu'il était fait interdiction
à l'autorité intimée de conclure le contrat portant sur le marché litigieux.
Par décision du 21 mai 2025, publiée sur
www.simap.ch le 23 mai 2025, l'autorité intimée a adjugé le lot 15 à la société
B.________, pour une année scolaire au prix de 1'133'177 fr. 71. Il s'agissait
d'une adjudication de gré à gré exceptionnel, fondée sur l'art. 21 al. 1 let. a
de l'Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP;
BLV 726.91), disposition qui s'applique notamment lorsqu'aucune offre ne
satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou ne respecte les
spécifications techniques ou qu'aucun soumissionnaire ne répond aux critères
d'aptitude.
Par décision du 23 mai 2025, publiée sur
www.simap.ch le 24 mai 2025, l'autorité intimée a révoqué l'adjudication du lot
15, au motif que la décision d'exclusion avait fait l'objet d'un recours.
Dans une écriture du 2 juin
2025, l'autorité intimée a demandé la levée de l'effet suspensif.
Par avis du 4 juin 2025, les causes ont été
disjointes: l'affaire MPU.2025.0025 portait sur le recours en tant qu'il était
dirigé contre l'exclusion de la recourante de la procédure d'adjudication du
lot 11; en tant que le recours était dirigé contre l'exclusion de la recourante
de la procédure d'adjudication du lot 15, il faisait dorénavant l'objet de la
cause MPU.2025.0029.
Dans sa réponse du 10 juin 2025, l'autorité intimée
a conclu au rejet du recours.
Par avis du 12 juin 2025, le juge instructeur a
relevé ce qui suit (ch. 6):
"S'agissant de l'adjudication de gré à gré à une tierce
entreprise, envisagée par l'autorité intimée, il est précisé que l'effet
suspensif accordé à titre superprovisionnel à réception du recours du 19 mai
2025 ne fait pas obstacle à l'adjudication (de gré à gré) du lot 15, mais
seulement à la conclusion du contrat à la suite de l'adjudication."
Par décision du 13 juin 2025, publiée sur
www.simap.ch le 14 juin 2025, l'autorité intimée a derechef adjugé le lot 15 à
la société B.________, au prix de 1'133'177 fr. 71. Il s'agissait à nouveau
d'une adjudication de gré à gré exceptionnel, fondée sur l'art. 21 al. 1 let. a
A-IMP.
Le 20 juin 2025, la recourante a déposé une
réplique. Elle a annoncé qu'elle allait contester la nouvelle adjudication de
gré à gré.
Par acte du 30 juin 2025, la recourante a interjeté
recours contre la décision d'adjudication du 13 juin 2025, en concluant à son
annulation. Elle a demandé que l'instruction de la nouvelle cause soit
suspendue jusqu'à droit connu dans la cause MPU.2025.0029. La nouvelle cause a
été enregistrée sous la référence MPU.2025.0032. L'avis d'enregistrement
indique que l'affaire MPU.2025.0032 sera suspendue après l'avance de frais.
Dans sa duplique du 1er juillet 2025, l'autorité
intimée a maintenu ses conclusions à titre provisionnel (tendant à la levée de
l'effet suspensif) et au fond (tendant au rejet du recours).
Par décisions du 9 juillet 2025, le juge instructeur
a levé l'effet suspensif dans la présente cause et dans la cause parallèle
MPU.2025.0032, de façon à permettre à l'autorité intimée de conclure le contrat
portant sur le lot 15.
Le 9 juillet 2025, la recourante a déposé une
écriture spontanée. L'autorité intimée a fait de même le 15 juillet 2025.
Par courrier du 17 novembre 2025, le juge
instructeur a relevé qu'après la conclusion du contrat, la recourante ne
pouvait plus bénéficier que de la protection secondaire. Un délai lui était
imparti pour indiquer si elle maintenait son recours et, dans l'affirmative,
pour prendre des conclusions pécuniaires en chiffrant les dommages-intérêts
auxquels elle prétendait.
Dans une écriture du 27 novembre 2025, la recourante
a fait savoir qu'elle maintenait son recours et prétendait à une indemnité de
8'000 fr. pour la préparation et la remise de son offre.
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l’art. 53 al. 1 let. h A-IMP, l’exclusion
de la procédure peut faire l’objet d’un recours. Il ressort de l’art. 55 A-IMP
que sauf disposition contraire du présent accord, la procédure de recours est
régie par les dispositions des législations cantonales sur la procédure
administrative, soit en l'occurrence la loi cantonale du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).
b) S'agissant de la qualité pour
recourir, la recourante peut, en tant qu'elle a été exclue d'une procédure de
soumission, justifier d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 75
let. a LPA-VD. En l'occurrence, cet intérêt demeure actuel nonobstant la
conclusion du contrat relatif au marché public litigieux. En effet, malgré ce
contrat, la recourante conserve un intérêt à la procédure dans la mesure où la
Cour de céans peut encore, conformément à l'art. 58 al. 2 A-IMP, constater
l'illicéité de l'exclusion. Or, s'il s'avère que la recourante a été exclue à
tort, l'autorité intimée ne pouvait pas adjuger le marché de gré à gré
exceptionnel en invoquant le motif de l'art. 21 al. 2 let. a A-IMP (à savoir
qu'aucune offre ne satisfait aux exigences essentielles de l'appel d'offres ou
ne respecte les spécifications techniques ou qu'aucun soumissionnaire ne répond
aux critères d'aptitude). Si, dans cette hypothèse, la recourante était le seul
soumissionnaire restant en lice, le marché aurait dû lui être adjugé, comme elle
le plaide dans la cause MPU.2025.0032. Le contrat ayant été conclu à la suite
de la levée de l'effet suspensif, la recourante peut invoquer la protection
juridique secondaire, afin que la Cour de céans constate l'illicéité de son
exclusion (dans la présente cause) et de l'adjudication de gré à gré
exceptionnel (dans la cause MPU.2025.0032). Ce double constat d'illicéité
pourrait permettre à la recourante d'obtenir les dommages-intérêts (cf. art. 58
al. 3 A-IMP; concernant le fait que le soumissionnaire exclu ne peut obtenir
des dommages-intérêts qu'en faisant constater l'illicéité – aussi – de la
décision d'adjudication, voir TF 2C_603/2021 du 8 février 2022 consid. 7), auxquels
elle prétend. Il s'ensuit que, dans la présente cause, la recourante conserve
un intérêt – digne de protection – à ce que la Cour de céans constate
l'illicéité de son exclusion.
c) Déposé auprès de l'autorité
compétente dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et
56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 de la loi cantonale sur les
marchés publics du 14 juin 2022 [LMP-VD; BLV 726.01]) dès la
notification de la décision d'exclusion, le recours satisfait aux exigences
formelles prévues par la loi (art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi des
art. 99 LPA-VD et 55 A-IMP). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
a) Aux termes de l'art. 44 al. 1 A-IMP, l'adjudicateur peut, entre
autres mesures, exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication
"s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers
auquel il fait appel ou un organe de ce dernier" "ne remplit pas ou
plus les conditions de participation à la procédure d'adjudication ou a un
comportement qui compromet la conformité de cette dernière aux dispositions
légales" (let. a) ou "remet une offre ou une demande de participation
qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière
importante des exigences fixées dans l'appel d'offres" (let. b).
L'art. 44 A-IMP est conçu comme une disposition
potestative qui confère un certain pouvoir d'appréciation à l'entité
adjudicatrice; l'exclusion suppose toutefois que le manquement présente une
certaine gravité (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2e éd.
2023, n. 586).
Selon le Tribunal fédéral, l'exclusion est
disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux exigences de
l'appel d'offres est de peu d'importance ("geringfügig", soit
"anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et insignifiante du
point de vue du rapport entre le prix et la prestation (ATF 143 I 177 consid.
2.3.1 p. 182 et consid. 2.5.2 p. 185).
La doctrine distingue trois catégories de vices: les
vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les vices de peu
d'importance, où l'exclusion est exclue sous l'angle de la proportionnalité et
de l'interdiction du formalisme excessif, et la catégorie intermédiaire des vices
de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation ("Ermessensausschluss";
Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz,
Marchés publics 2014 p. 325s., 347s.).
S'agissant en particulier du motif d'exclusion de la
non-conformité de l'offre aux prescriptions techniques fixées dans l'appel
d'offres, Beyeler considère qu'une offre non conforme doit en principe être
exclue. Outre qu'elle ne correspond pas à la volonté manifestée par
l'adjudicateur, une telle offre empêche la comparaison des offres entre elles
et ce d'autant plus que sa non-conformité à l'appel d'offres est importante.
Cela vaut notamment dans le cas où un soumissionnaire offre autre chose que ce
qui était attendu (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
2012, p. 1025 s.).
Beyeler distingue plusieurs catégories d'écarts ou
de divergences ("Abweichungen") par rapport à l'appel d'offres
(voir aussi arrêts MPU.2023.0006 du 12 juin 2023 consid. 6b/bb; MPU.2021.0033
du 10 mars 2022 consid. 3b).
Ainsi, les écarts minimes ne justifient pas
l'exclusion, qui serait formaliste à l'excès. Cela vaut en tout cas pour les
écarts qui ne jouent pas de rôle du point de vue de la concurrence (Beyeler,
Geltungsanspruch, op. cit., n. 1969). Un écart peut être qualifié de minime
lorsqu'il n'a manifestement pas, en fait, de conséquences significatives (Martin
Beyeler, "Musskriterien": Muss ich – oder doch nicht?, DC 2020 p. 191
ss, p. 195, 4b/cc).
En présence d'un écart qui, sans être minime, n'est
pas non plus très important (écart de gravité moyenne), l'adjudicateur peut
décider (il dispose d'un pouvoir d'appréciation à cet égard) de conserver
l'offre dans la procédure. Il faut pour cela non seulement que l'adjudicateur
soit disposé à accepter l'offre qui présente cette divergence, mais aussi que
l'écart en question n'ait pas d'influence déterminante sur la concurrence. Le
fait qu'une offre s'écarte des documents d'appel d'offres, même dans une mesure
qui peut sembler réduite, procure le plus souvent un avantage concurrentiel au
soumissionnaire (à la différence des cas où celui-ci a violé des règles
formelles). Par conséquent, pour des motifs tenant à la transparence et à
l'égalité de traitement, l'adjudicateur ne dispose pas d'un pouvoir
d'appréciation, mais est tenu d'exclure l'offre, lorsque l'écart de celle-ci
par rapport au cahier des charges a une portée sur la concurrence. Tel est le
cas lorsque l'auteur de cette offre n'aurait pas obtenu l'adjudication, si
l'offre avait été conforme sur le point en question. Si, au contraire, l'offre
aurait été considérée comme la plus avantageuse économiquement même sans la
divergence (qui n'est pas dans une relation de causalité avec l'adjudication),
l'adjudicateur peut la prendre en considération en renonçant à l'exclure. Il
n'y a pas non plus d'influence sur la concurrence, lorsque – ce qui est
exceptionnel – l'écart de l'offre par rapport au cahier des charges est
appréhendé par les critères d'adjudication, de sorte que son auteur ne
bénéficie pas d'un avantage concurrentiel (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit.,
n. 1971).
L'exclusion s'impose dans les autres cas. Il en va
ainsi en présence d'un écart de gravité moyenne que l'adjudicateur n'est pas
disposé à accepter ou qui influe sur la concurrence, ainsi qu'en présence d'un
écart important (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1973).
b) Le droit des marchés publics distingue entre les
critères d'aptitude (cf. art. 27 A-IMP) et les critères d'adjudication (cf.
art. 29 A-IMP). Les premiers ont pour objectif de garantir que le
soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché, tandis que
les seconds déterminent comment l'offre la plus avantageuse sera évaluée et
choisie. Les entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas les critères
d'aptitude voient leur offre exclue d'emblée (ATF 145 II 249 consid. 3.3. et
réf. citées).
Selon la jurisprudence (TF 2C_58/2018 du 29 juin
2018 consid. 5.3), il n'est pas prohibé de prendre en considération les mêmes
critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication,
pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation.
Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet
critère d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence
minimale serait évalué comme un critère d'adjudication (cf. ATF 140 I 285 consid.
5.1 p. 294; 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494). Il convient d'ajouter que,
lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que
légers, il serait disproportionné de l'exclure de la procédure d'adjudication
(ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 181 s.).
c) Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des
offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne peut donc pas substituer sa propre appréciation à celle
de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120
consid. 7.2 p. 134), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en
opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 56 al. 4 A-IMP que par l'art.
98 LPA-VD (voir, s’agissant de l’ancien droit, ATF 141 II 14 consid. 2.3 in
fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir
qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en
pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire
lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une
autre manière manifestement insoutenable (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566;
125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
3.
a) En l'occurrence, la recourante a été exclue parce qu'elle a obtenu
une note de 2,5 et donc inférieure à 3 au critère no 3 "Ressources
et capacité de l'entreprise (P4, P5 et R6)", ce qui est éliminatoire selon
le DAO.
Le rapport d'évaluation se présente comme suit en
lien avec le critère en question:
Eléments
d'appréciation :
> Capacité
et caractéristiques du soumissionnaire (Annexe P4)
>
Assurances et engagements divers (Annexe P5)
>
Ressources en véhicules et leurs équipements prévus pour l'exécution du
marché (Annexe R6)
* Critère éliminatoire si la note obtenue est
inférieure à 3
POIDS DU CRITÈRE = 20%
1 A.________
NOTE :
2,50
Points forts
Le soumissionnaire a fourni
une attestation d'assurance accident occupants des véhicules (Décès : KCHF
120 & Invalidité KCHF 120)
L'ensemble
des véhicules de la flotte possède un système GPS, ainsi qu'un système
tachymètre
Points faibles
Le
soumissionnaire a réalisé une chiffre d'affaires en 2024 de MCHF ******** et
l'effectif de la société est de EPT ******* soit un chiffre d'affaire par
employé de KCHF 10. La société présente une stabilité financière risquée et
douteuse
Le soumissionnaire ne possède
pas une longue expérience professionnelle dans le transport de passagers
Le soumissionnaire n'a pas
fourni d'attestation RC professionnelle
Le
soumissionnaire prévoit de mettre à disposition sur le marché 14 véhicules
pour un total de 70 places assises. A la date de dépôt de l'offre, le
soumissionnaire n'est capable de couvrir 90% des places requises par le lot
Le
soumissionnaire propose une flotte de véhicule dont 100% sont < 2021. Une
date de remplacement est prévue pour tous les véhicules, mais le risque est
augmenté par la capacité réelle du soumissionnaire a remplacé autant de
véhicule
Remarques
b) La recourante conteste les motifs d'exclusion
invoqués dans la décision attaquée, à savoir sa création très récente,
l'ancienneté de son parc de véhicules et le nombre insuffisant de chauffeurs.
Dans sa réplique, déposée après avoir reçu copie du
rapport d'évaluation, la recourante fait valoir que l'autorité intimée a établi
"sans doute a posteriori" des sous-critères (à savoir:
"un chiffre d'affaires minimal en 2024/un effectif minimal en EPT/un
chiffre moyen minimal par employé/une stabilité financière minimale/une
expérience professionnelle dans le transport de passagers/une attestation RC
professionnelle/la disponibilité de 90% des places requises par lot/une flotte
de véhicules dont l'année de mise en service est postérieure à 2021/la date de
remplacement des véhicules") qui n'ont pas été publiés et qui n'ont
"pas de lien évident" avec le critère no 3. La recourante soutient
ensuite que son offre a été évaluée arbitrairement en relation avec les
sous-critères de la capacité financière et de l'effectif minimal en EPT. Elle
explique que l'effectif en EPT qu'elle a indiqué sur l'annexe P4 correspond à
celui dont elle dispose actuellement; à terme, en cas d'obtention du marché, elle
devrait pouvoir compter sur un effectif "d'environ 15 chauffeurs".
Par ailleurs, elle relève qu'elle a fourni une attestation d'assurance RC
professionnelle, contrairement à ce qui figure dans le rapport d'évaluation.
Concernant le nombre de places requises, elle fait valoir qu'elle a indiqué sur
l'annexe R6 14 véhicules et 70 places, ce qui était conforme au DAO qui
exigeait 74 places. En partant du constat que, dans sa réponse, l'autorité
intimée mentionne 80 élèves à transporter, la recourante relève que le fichier
a été "modifié en cours de procédure". Elle ajoute que si l'autorité
intimée "considère que le lot 15 concerne 80 élèves et que ce critère
n'est pas respecté pour 2 places, il s'agit de formalisme excessif puisque le
critère de 90% ne sert qu'à préqualifier les soumissionnaires [; ce] qui est
déterminant est le taux de couverture de 110% qui doit être atteint avant le
début du contrat [; il] est donc erroné de soutenir que la recourante ne
respectait pas le critère des 90% des places requises". La recourante soutient
d'ailleurs que le critère des places lors du dépôt de l'offre est
discriminatoire; il aurait eu pour effet que de nombreux soumissionnaires
potentiels auraient renoncé à faire une offre, comme le montrerait le fait
qu'en moyenne seules deux offres par lot ont été déposées.
Dans sa duplique, l'autorité intimée fait valoir que
le nombre de 3.5 postes de travail indiqué par la recourante sur l'annexe P4
est "clairement insuffisant" pour effectuer l'ensemble des tournées.
Le fait que la recourante allègue qu'elle disposera d'environ quinze chauffeurs
en cas d'adjudication du marché serait sans pertinence, le contenu de l'offre
lors de son dépôt étant seul déterminant. Concernant le nombre de places
requises, l'autorité intimée explique que, par courriel du 16 février 2025,
soit bien avant le délai de dépôt des offres fixé au 17 mars 2025, le
mandataire organisateur de la procédure a adressé à toutes les personnes ayant
téléchargé le DAO le fichier des réponses aux questions posées, ainsi que les
annexes modifiées à la suite de certaines questions. Pour le lot 15, le nombre
total d'élèves à transporter se montait dorénavant à 80 (au lieu de 74
auparavant; la modification était mise en évidence). L'autorité intimée a
également relevé ce qui suit au sujet des transports à effectuer et du nombre
d'élèves à transporter (duplique p. 12):
"[...] Il convient de relever que le lot 15 comprend des
transports individuels et collectifs (Pièce : XII). Il ressort de l'annexe R6,
complétée par la recourante, que huit des quatorze véhicules compte uniquement
quatre places (Pièce : XI). Or, chaque transport standard compte en moyenne
environ quatre élèves et certains élèves (environ 10%) doivent parfois être
installés dans le véhicule à une certaine distance de leur camarade en raison
de leur pathologie (Pièce : I [cahier des charges]). Par ailleurs, nous
relevons que le lot 15 compte huit transports individuels, dont la
quasi-totalité doivent être transportés deux fois par jour, ce qui correspond à
l'estimation de 10% par rapport au lot global. Cela implique qu'il restera six
véhicules seulement pour les 72 élèves restants (Pièce : XII). A toutes fins
utiles, il convient de préciser que, conformément au §2c du cahier des charges,
la durée de la tournée doit être au maximum de 60 minutes (hors temps de prise
en charge et de dépose de l'enfant concerné) (Pièce : I). Enfin, il convient de
prévoir, conformément au cahier des charges, des véhicules de remplacements et
d'éventuels nouveaux transports additionnels à absorber (Pièce : I).
Au vu de l'ensemble des éléments susmentionnés, il apparaît
indubitablement que la flotte proposée par A.________ pour le lot 15 est
clairement insuffisante pour couvrir 90% du nombre de places requises pour le
lot 15 contrairement à ce qu'affirme, de façon erronée, A.________ au pied de
l'annexe R6 (Pièce : Xl)."
Concernant l'attestation de l'assurance RC,
l'autorité intimée a précisé qu'elle n'avait pas été jointe à l'offre de la
recourante (contrairement à ce qui était prévu par le § 7 du cahier des
charges). Par courriel du 23 mars 2025, le mandataire organisateur de la
procédure avait demandé à la recourante pourquoi elle n'avait pas joint cette
attestation. La recourante avait répondu par courriel du lendemain en joignant
l'attestation en question.
c) aa) Les éléments d'appréciation (et non les
sous-critères, comme l'indique la recourante) mentionnés dans le rapport
d'évaluation à l'appui de la note 2,5 au critère 3 étaient pour certains
énoncés dans les conditions de participation ou le cahier des charges du DAO
(ainsi la capacité d'assumer au moins 90% des places requises par lot lors du
dépôt de l'offre [ch. 3.18 des conditions de participation; voir aussi la
publication sur wwww.simap.ch] et l'exigence de fournir une attestation
d'assurance RC [§ 7 du cahier des charges]). D'autres figuraient dans les
annexes auxquelles se référait le critère no 3 (ainsi, par exemple, l'effectif
de l'entreprise – notamment des chauffeurs –, de même que le chiffre d'affaires
réalisé durant les années 2020 à 2024 ressortaient de l'annexe P4; la date de
remplacement prévue d'un véhicule immatriculé avant 2021 figurait dans l'annexe
R6; la capacité d'assumer au moins 90% des places requises était rappelée dans
l'annexe P5; le ch. 4.7 des conditions de participation renvoyait à ces
différentes annexes). On ne voit ainsi pas que l'autorité intimée ait violé le
principe de la transparence en évaluant l'offre de la recourante au regard de
ces éléments d'appréciation.
bb) La recourante ne conteste plus vraiment qu'en
offrant 70 places de transport, elle n'assurait pas 90% de la capacité de
transporter 80 élèves (90% de 80 = 72). Elle estime toutefois qu'il serait
formaliste à l'excès de l'exclure pour un manque de 2 places. L'autorité
intimée objecte qu'il s'agit pour elle d'un "critère absolument
essentiel".
La jurisprudence admet que la non-conformité d'une
offre est insignifiante et donc impropre à entraîner l'exclusion notamment dans
des cas où l'offre n'est formellement pas conforme aux exigences de
l'appel d'offres. La Cour de céans a par exemple jugé qu'il n'y avait pas lieu
d'exclure un soumissionnaire qui avait déposé une offre ne contenant pas les CV
des personnes clés, étant précisé que l'essentiel des informations contenues
dans les CV figurait ailleurs, à savoir dans une annexe (arrêt MPU.2023.0003 du
30 octobre 2023 consid. 7d).
La situation est différente lorsqu'une offre n'est matériellement
pas conforme aux exigences de l'appel d'offres. Dans un tel cas, on admettra
(encore) plus difficilement qu'une divergence est insignifiante, comme cela
ressort aussi des catégories établies par Beyeler (voir consid. 2a ci-dessus).
En l'occurrence, on ne saurait dire que le manque de
2 places (sur 72 exigées) lors du dépôt de l'offre soit (manifestement) insignifiant
du point de vue du rapport entre le prix et les prestations. Cela vaut d'autant
plus si l'on considère que le transporteur doit disposer d'une certaine
"marge" pour prendre en considération certains besoins spécifiques
des élèves à transporter. Cette marge est certes exigée par la suite, puisque
le soumissionnaire doit s'engager à disposer de 110% des places requises un mois
avant le début du contrat (ch. 3.18 des conditions de participation). Il n'en
demeure pas moins que le fait que le soumissionnaire ne dispose pas de la
totalité des places requises lors du dépôt de l'offre constitue une
non-conformité qui ne saurait être qualifiée d'insignifiante. Pour reprendre
les catégories de Beyeler, il s'agit en tous cas d'une divergence que
l'adjudicateur n'est pas tenu, sous l'angle de l'interdiction du formalisme
excessif, d'accepter; l'adjudicateur a dès lors la faculté d'exclure l'offre affectée
d'une telle divergence.
Quant au fait que la recourante voit dans le nombre
de places exigées un critère discriminatoire, on doit lui opposer que, si tel
était le cas, il lui appartenait de contester l'appel d'offres (cf. art. 53 al.
1 let. a A-IMP), ce qu'elle n'a pas fait.
Par ailleurs, les éléments d'appréciation du nombre
de chauffeurs et du chiffre d'affaires ne sont pas sans pertinence en lien avec
le critère des ressources et de la capacité de l'entreprise. Les informations y
relatives figurant dans l'offre de la recourante pouvaient susciter certains
doutes chez l'autorité intimée. A cela s'ajoute le défaut de production de
l'attestation d'assurance RC, qui constitue un vice formel de l'offre; si cette
lacune n'aurait vraisemblablement pas suffi à elle seule à justifier
l'exclusion, elle vient s'ajouter aux autres éléments qui peuvent conduire à
moins bien noter l'offre de la recourante et à exclure celle-ci si la note est
inférieure à 3.
Selon l'échelle des notes rappelées dans le DAO, la
note 3 est accordée au "candidat ou soumissionnaire qui a fourni
l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le
contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage
particulier par rapport aux autres candidats ou soumissionnaires".
Au vu de ce qui précède, on ne voit pas qu'en
considérant que la recourante ne répondait pas aux attentes minimales et en lui
donnant une note inférieure à 3 – ce qui conduisait à son exclusion de la
procédure d'adjudication –, l'autorité intimée aurait abusé ou excédé de la
liberté d'appréciation dont elle dispose en particulier dans la phase de
l'appréciation des offres, pouvoir d'appréciation que la Cour de céans se doit
de respecter (cf. consid. 2c ci-dessus). Partant, c'est à bon droit que
l'autorité intimée a rendu la décision d'exclusion contestée, dont il n'y a pas
lieu de constater l'illicéité.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.
Le tribunal n'ayant pas demandé de nouvelle avance
de frais pour la présente cause après la disjonction d'avec la cause
MPU.2025.0025, il est exceptionnellement renoncé à percevoir un émolument de
justice. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la recourante qui succombe (cf.
art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
Faits
I.
Le recours est rejeté.
Considérants
II.
La décision de la Direction générale de l'enseignement obligatoire et de
la pédagogie spécialisée du 23 avril 2025 est confirmée.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.
Lausanne, le 3 décembre 2025
Le président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.