MPU.2025.0049
CDAP - MPU.2025.0049 - 2026-03-31 - A._____/Municipalité de ********, B.__, C._____
31 mars 2026Français36 min
de ******** en ce sens que le marché est adjugé à la société Recourante A.________;
Source vd.ch
ùr
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 mars 2026
Composition
M. Guillaume Vianin, président; M. Raphaël Gani, juge; M. Laurent Dutheil,
assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________, à ********, représentée
par Me Ema Bolomey, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Municipalité de ********, représentée
par Me Alain Sauteur, avocat à Lausanne,
Tiers intéressés
1.
B.________, à ********,
2.
C.________, à ********,
représentées par Me Nicolas Riedo,
avocat à Fribourg.
Objet
Adjudication
(marchés publics)
Recours A.________ c/ décision d'adjudication de la
Municipalité de ******** du 1er octobre 2025 portant sur la
construction d'un campus scolaire et sportif "Lot 2142 - Structure
bois".
Vu les faits suivants:
A.
En accord avec l'Association scolaire intercommunale de ******** (********),
la commune de ******** projette de réaliser sur le territoire communal un site
scolaire comprenant 18 salles de classe pour l'accueil des enfants de 1 à 8P,
une unité d'accueil parascolaire pour écoliers (UAPE) ainsi qu'une salle de
gymnastique triple. Le projet prévoit également la création de chambres pour
athlètes et un certain nombre d'aménagements extérieurs (terrain de football,
tennis, place de jeux, etc.).
B.
Dans le cadre de la construction de ce campus
scolaire et sportif, la Municipalité a fait publier plusieurs appels d'offres en
procédure ouverte, dont celui ayant trait à la charpente (lot n° 2142 –
Structure bois), sur www.simap.ch, le 16 juin 2025, soumis aux accords
internationaux. Il ressort du cahier des charges qu’un délai au 4 juillet 2025
était imparti aux soumissionnaires intéressés pour poser leurs questions. Un
délai au 28 juillet 2025, dans les limites temporelles des heures d’ouverture
des bureaux de la commune, leur était imparti pour le dépôt des offres. Les
documents d’appel d’offres pouvaient être téléchargés sur le site www.simap.ch.
Aux termes du ch. 3.9 du cahier des
charges, l’association d’entreprises (consortium) ou de bureaux pour le rendu
d’une offre en tant que soumissionnaire est admise, mais limitée, vu l’art. 31
al. 1 de l'Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés
publics (A-IMP; BLV 726.91), à deux membres associés. Cette
clause est complétée de la manière suivante:
"En cas de consortium ou d’association de bureaux pour
l’exécution du marché, le soumissionnaire devra indiquer dans l’annexe P4 les
noms de toutes les entreprises et bureaux associés.
Le consortium ou l’association de bureaux ne doit pas nuire à
la saine et efficace concurrence et ne doit pas créer une position cartellaire.
Chaque membre devra répondre aux mêmes exigences et conditions de participation
à la procédure, y compris les signatures. Les rapports des associés entre eux
sont régis par les règles de la société simple, au sens des articles 530 et ss
du Code suisse des obligations (CO). En dérogation à l’article 535 du CO, les
associés nommeront une entreprise ou un bureau « pilote » qui a qualité de
mandataire général pour agir en leur nom auprès de l’adjudicateur et pour
recevoir valablement toute communication de la part de ce dernier. Ce « pilote
» est le garant des bons rapports entre associés. Chaque membre répond
personnellement et solidairement des engagements et de toutes obligations pris
par les associés résultant de ce contrat, dans les limites fixées par le CO. En
cas de carence ou de disparition de l’un des membres, la suite de l’exécution
du marché sera assumée par les autres, sans préjudice des conséquences
financières et juridiques découlant de la situation. La dissolution ne pourra
intervenir qu’après l’extinction des délais légaux de garantie.
Le non-respect des exigences susmentionnées amènera
l’adjudicateur à prendre une décision d’exclusion des offres concernées."
Au ch. 3.10, la sous-traitance est admise pour
autant que cela ne nuise pas à la saine et efficace concurrence et que cela ne
crée pas une position cartellaire. Le cas échéant, la part de sous-traitance ne
doit pas dépasser le 20% de l’ensemble du marché. Le soumissionnaire devra
indiquer sur l’annexe R15 du guide romand, quels sont les travaux ou
prestations qui seront sous-traités, ainsi que le nom et l’adresse des
sous-traitants et fournisseurs auxquels il entend recourir.
Le ch. 3.17 indiquait que les variantes ne sont pas
admises et ne seront donc pas prises en considération pour l’évaluation
multicritères et lors de la décision d’adjudication. Toutefois, si un
soumissionnaire a néanmoins déposé des propositions d’optimisation du cahier
des charges, des suggestions de modification de la liste des matériaux ou des
équipements, ou une variante d’exécution, l’adjudicateur peut en tenir compte
lors des discussions contractuelles si ce soumissionnaire est adjudicataire du
marché.
Le ch. 4.5 n’envisage aucune séance de
clarification. Toutefois, l’adjudicateur se réserve le droit de poser des
questions par écrit à un soumissionnaire dont le dossier possède des
informations douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le soumissionnaire ne
pourra pas modifier son offre, au risque de se voir exclu de la procédure. Si
l’adjudicateur souhaite néanmoins fixer une séance de clarification afin de
vérifier certains aspects d’une offre, il en informera le soumissionnaire
concerné et les échanges feront l’objet d’un procès-verbal. Le procès-verbal mentionnera
également le lieu, la date, la durée et les noms des personnes présentes. Le
procès-verbal ne sera pas transmis aux autres soumissionnaires.
Au ch. 4.6, les critères et
sous-critères d’adjudication ont été énoncés de la façon suivante:
Critères et sous
critères
Pondération
1.
Prix
1.1.
Montant de l’offre financière en rapport avec le cahier des charges
40 %
2.
Organisation pour l’exécution du marché
2.1.
Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour
l’exécution du marché (Annexes R6 du Guide romand*)
2.2.
Qualification des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché (Annexe
R9 du Guide romand*)
15 %
5 %
3.
Qualité technique de l’offre
3.1.
Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter
(Annexe R14 du Guide romand*)
15 %
4.
Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire
4.1.
Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du
client (Annexe Q1 du Guide romand*)
4.2.
Contribution du candidat et soumissionnaire au développement durable (aspects
environnementaux et sociaux ; Annexe Q5 du Guide romand*)
4.3.
Formation des apprentis (Annexe Q4 du Guide romand*)
2 %
4 %
4 %
5.
Références du candidat ou du soumissionnaire
5.1.
Quantité et qualité des références (Annexe Q9 du Guide romand*)
15 %
Total
100 %
Au ch. 4.8, il est indiqué
que l’échelle de notes est de 0 à 5. A part pour l’évaluation du prix et du
temps consacré (annexe R5), notées jusqu’au centième, un critère ou
sous-critère qualitatif sera noté jusqu’à la demi-note. Le ch. 4.9 prescrit la
méthode de notation du prix:
"La notation du prix se fera selon la méthode linéaire
suivante Tmoyenne: on attribue la note maximale de 5 points à l’offre la moins
chère, puis on fait baisser la note de façon linéaire en fonction de l’écart
entre le prix de chaque offre et le prix le plus bas. La pente de cette baisse
dépend de la moyenne des offres (ou, si trop peu d’offres, du prix estimé par
l’adjudicateur)."
Le ch. 4.12 prévoit qu’une offre déposée ne peut pas
être modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l’adjudicateur.
Aux termes du ch. 4.13 (Interdiction des
négociations):
"L’adjudicateur peut modifier le contenu du cahier des
charges pour autant que cela ne remette pas en question la nature du marché et
plus de 20% de l’importance du marché, voire que cela ne porte que sur des
questions de détail ou d’aspects secondaires. Si cette modification intervient
avant le dépôt de l’offre, l’adjudicateur indiquera, si nécessaire, le nouveau
délai pour le dépôt de l’offre. Si cette modification intervient après le dépôt
de l’offre, il veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied
d’égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas
échéant, il veillera à donner ces modifications dans une même mesure et dans le
même délai à tous les soumissionnaires.
En cas de modification mineure et de peu d’importance,
l’adjudicateur peut aussi ne pas mettre en cause le cahier des charges durant
la procédure, mais il émettra des réserves lors de la décision d’adjudication
qui indiqueront clairement les modifications du cahier des charges qui devront
encore faire l’objet d’une discussion au niveau contractuel.
Si les modifications du cahier des charges remettent
fondamentalement en question le bien-fondé de l’appel d’offres, il procédera à
une interruption et à un renouvellement de la procédure. Le cas échéant, il
informera les soumissionnaires de sa décision avec mention des voies de
recours. "
Le ch. 4.16 prévoit que l’adjudicateur exclut les
offres qui ne remplissent pas les conditions de recevabilité ou les critères
d'aptitude fixés ou, en cas de notation des critères et sous-critères
d'aptitude/d’adjudication, les offres qui n'ont pas reçu au moins la note
minimale exigée par l’adjudicateur pour un critère.
A teneur du ch. 4.17, il est prévu que la décision
d’adjudication soit notifiée par écrit, sommairement motivée, aux
soumissionnaires qui auront participé à la procédure et dont l’offre est
recevable. Chaque soumissionnaire recevra en sus un tableau d’analyse
multicritères qui indiquera les notes de l’adjudicataire et de tous les
soumissionnaires dont l’offre n’a pas été exclue.
Le dossier d’appel d’offres était en
outre accompagné des annexes P1, P4, P5, P6, P7, Q1, Q4, Q5, Q9, R6, R9, R14 et
R15. Il comprenait également les conditions générales pour l'exécution des
travaux de construction, le contrat d'entreprise envisagé (contrat KBOB), les
conditions particulières de l'ingénieur, la série de prix détaillée ainsi qu'un
grand nombre de pièces telles que le bilan thermique, le rapport acoustique, le
concept de protection incendie, le plan de situation, les plans, coupes,
élévations et détails d'architecte, les plans, coupes, élévations et détails de
l'ingénieur spécialisé, le planning intentionnel ainsi que la série de prix
détaillée.
C.
Quatre soumissionnaires, dont la société A.________
et le consortium formé par les entreprises B.________ et C.________ (ci-après:
consortium B.________), ont déposé leurs offres en temps utile. L'ouverture des
offres a été effectuée le 4 août 2025. A.________ a soumissionné pour un
montant de 3'848'188 fr.30 TTC. Le consortium B.________ a soumissionné pour un
montant de 3'910'918 fr.45 TTC.
Le comité d’évaluation des offres a
tenu une séance d'audition le 24 septembre 2025, tant avec les représentants de
A.________ qu'avec ceux du consortium B.________.
Le 1er octobre 2025, la Municipalité de ********
a informé les quatre soumissionnaires que le marché avait été adjugé au consortium
B.________. Était joint à ce courrier un récapitulatif du nombre de points
obtenus par chacun d’entre eux aux critères d’évaluation, soit s’agissant des
deux offres concurrentes:
Critères
Pondération
A.________
B.________
Montant
net HT, contrôlé, après rabais et escompte
3'603'331.10
3'662'065.70
1.
Prix
40
5.00
4.99
1.1
Montant
de l’offre financière en rapport avec le cahier des charges
40.0
5.00
4.99
2.
Compétences professionnelles
20
4.00
4.00
2.1
Nombre,
planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l’exécution
du marché
15.0
4.00
4.00
2.2
Qualification
des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché
5.0
4.00
4.00
3.
Qualités
15
3.00
3.00
3.1
Degré
de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter
5.0
3.00
3.00
4.
Durabilité
10
4.50
5.00
4.1
Organisation
qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences de l’adjudicateur
2.0
5.00
5.00
4.2
Contribution
du candidat et soumissionnaire au développement durable (aspects
environnementaux et sociaux)
4.0
3.50
5.00
4.3
Capacité
en personnel
4.0
5.00
5.00
5.
Références du candidat ou du soumissionnaire
15
3.00
3.00
5.1
Références
pour un marché de travaux de construction
15.0
3.00
3.00
Totaux
414.00
419.49
Classement
2
1
D.
Par acte du 22 octobre 2025, A.________ a saisi la Cour de droit
administratif et public d’un recours contre l’adjudication du marché au
consortium B.________; elle a pris les conclusions suivantes:
"A titre préalable:
Faits
I.
Admettre le recours;
II.
Accorder l'effet suspensif au recours et faire interdiction à la Commune
de ******** de conclure le contrat avec le consortium Adjudicataire, composé
des sociétés B.________ et C.________;
Principalement:
III. Réformer
la décision d'adjudication rendue le 1er octobre 2025 par la Commune
de ******** en ce sens que le marché est adjugé à la société Recourante A.________;
Subsidiairement:
IV. Annuler
la décision d'adjudication rendue le 1er octobre 2025 par la Commune
de ******** et renvoyer la cause à l'autorité intimée pour l'organisation d'un
nouvel appel d'offres ou pour nouvelle décision dans le sens des considérants
ci-dessus;
Plus subsidiairement encore:
V. En
cas de rejet de la requête d'effet suspensif et de conclusion du contrat entre
le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, constater le caractère illicite de
la décision d'adjudication du 1er octobre 2025 de la Commune de ********;
VI. Octroyer à la Recourante A.________ des
dommages-intérêts;
VII. Octroyer
un délai à la Recourante A.________ pour formuler ses prétentions en
dommages-intérêts."
Par ordonnance du 23 octobre 2025, le
juge instructeur a provisoirement accordé l’effet suspensif au recours.
La Municipalité de ******** a produit
le dossier d’appel d’offres, ainsi que l’ensemble des soumissions. Dans sa
réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la décision
attaquée. Elle a notamment indiqué que le
consortium adjudicataire avait obtenu 419.60 au lieu de 419.49 points.
Le consortium B.________ s’est
déterminé; il conclut au rejet du recours et s’est opposé à la consultation de
son offre.
Dans sa réplique, A.________ maintient
ses conclusions; à titre de mesures d’instruction, elle a requis la tenue d’une
audience de débats et la consultation des documents suivants:
"De l'ensemble des documents
produits par les tiers intéressés en lien avec le critère 4.2;
De l'annexe P4, qui fait état de la
répartition des tâches entre membres du consortium;
De tout éventuel rapport
d'adjudication qui aurait été établi par le pouvoir adjudicateur en sus de la
grille d'évaluation;
De toute méthode barème de notation établie avant l'ouverture
des offres qui s'écarterait du barème de l'Annexe T5. Cas échéant, les
métadonnées des documents devront être fournies."
Dans sa duplique, la
Municipalité de ******** maintient ses conclusions.
Dans ses dernières déterminations, le
consortium B.________ maintient les siennes.
De manière spontanée, A.________ s’est déterminée
une ultime fois.
Considérant en droit:
Considérants
1.
a) Aux termes de l’art. 53 al. 1 let. e A-IMP, l’adjudication
de la procédure peut faire l’objet d’un recours. Il ressort de l’art. 55 A-IMP
que sauf disposition contraire du présent accord, la procédure de recours est
régie par les dispositions des législations cantonales sur la procédure
administrative.
Déposé auprès de l'autorité compétente
dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56
al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 de la loi cantonale sur les marchés
publics du 14 juin 2022 [LMP-VD; BLV 726.01]) dès la notification
de la décision attaquée, le recours satisfait aux exigences formelles prévues
par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
b) aa) Aux termes de l’art. 75 LPA-VD a qualité pour
former recours: toute personne physique ou morale ayant pris part à la
procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de
le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt
digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); toute autre
personne ou autorité qu'une loi autorise à recourir (let. b).
En matière de marchés publics, la jurisprudence du
Tribunal fédéral, reprise par la Cour de céans, considère que le
soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection à contester
l'adjudication lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le
marché en cas d'admission de son recours (ATF 150 II 123 consid. 4.2 p. 127;
150.
II 105 consid. 5.3 p. 113). La simple participation du soumissionnaire à la
procédure d'appel d'offres et le fait que son offre n'a pas été retenue ne
sauraient à eux seuls lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt
pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307
consid. 6.3 p. 313; 141 II 14 consid. 4 p. 30; voir ég. arrêts CDAP MPU.2023.0034
du 28 mars 2024 consid. 2b; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2). Dès lors,
il incombe au soumissionnaire exclu d'établir ou, à tout le moins, de rendre
vraisemblable qu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché
en cas d'admission de son recours (cf. arrêts TF 2C_585/2021 du 29 novembre
2022.
consid. 1.3.2; 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1; arrêts CDAP MPU.2024.0001
du 14 février 2024 1a/bb; MPU.2020.0016 du 13 novembre 2020 consid. 3a/aa; MPU.2020.0011
du 20 juillet 2020 consid. 2a avec renvoi à ATF 141 II 14 consid. 5). A cet
égard, le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d'un
intérêt digne de protection que si l'admission de son recours peut améliorer sa
situation juridique (ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315).
bb) En l’occurrence, l’offre de la recourante est
arrivée à la deuxième place à l’issue de l’évaluation et seulement 5.49 points
sur un total possible de 500 la séparent de celle de l’adjudicataire (5.60
points si l’on tient compte des explications de l’autorité intimée dans sa
réponse). Il en résulte que la modification à la hausse d’une note accordée à
l’offre de la recourante (ou à la baisse d’une note accordée à l’adjudicataire)
à l’un ou l’autre des critères d’adjudication peut conduire à inverser le résultat
final de l’évaluation. Comme l’autorité intimée le reconnaît dans sa duplique, si
la note du sous-critère 4.1 (recte 4.2 – seule note contestée en l’occurrence)
devait être la moyenne des notes obtenues par chaque membre de la communauté
des soumissionnaires, celle du consortium adjudicataire ne s'élèverait pas à
plus de 2,75 (3 en arrondissant), de sorte que la recourante passerait alors en
première place. La recourante a dès lors des chances raisonnables de se voir
attribuer le marché, ce qui conduit à admettre sa qualité pour agir. Le recours
est recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
2.
A titre de mesure d’instruction, la recourante requiert la
tenue d’une audience de débats et la consultation de plusieurs documents.
a) On rappelle que devant la CDAP, la
procédure est en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à
l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité
peut, notamment (art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir
à la production de documents, titres et rapports officiels (let. d), aux
renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e) et
recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les
offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit
examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises,
si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3
LPA-VD). En outre, sauf disposition expresse contraire, les parties ne peuvent
prétendre être auditionnées par l'autorité (cf. art. 33 al. 2 LPA-VD). Le
droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD ne
confère cependant pas le droit d'être entendu oralement. En outre, il n'empêche
pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas
l'amener à modifier son opinion (ATF 147 IV 534 consid. 2.5.1 p. 541; 145 I 167
consid. 4.1 p. 171; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299
b) En l’espèce, par appréciation
anticipée des preuves, il ne s’impose pas de faire droit aux réquisitions de la
recourante. On relève à cet égard que le dossier de la cause, tel que
produit par l’autorité intimée, est complet. La Cour est par conséquent en
mesure de statuer en connaissance de cause, sans qu’il soit nécessaire de tenir
une audience et de permettre la consultation d’autres documents éventuellement confidentiels, ceci d’autant moins au vu du sort réservé au présent recours.
3.
Sur le fond, la recourante se plaint uniquement de la notation arbitraire
que l’offre du consortium adjudicataire aurait reçue au sous-critère 4.2 (Contribution
du candidat et soumissionnaire au développement durable). Elle critique la
méthode dont les évaluateurs ont fait usage pour attribuer à cette offre la
note de 5 à ce sous-critère, dont la pondération était de 4%. Pour l’autorité
intimée et l’adjudicataire, l'appréciation globale adoptée par l'autorité
intimée dans la notation de ce sous-critère ne serait au contraire pas entachée
d’arbitraire.
4.
a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer
la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de
traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (art. 8 et 27 Cst.
féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute
discrimination à l'encontre d'une offre (cf. ATF 125 I 406). Aux termes de son
art. 2, l'A-IMP vise les buts suivants: une utilisation des deniers publics qui
soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux
durables (let. a), la transparence des procédures d'adjudication (let. b),
l'égalité de traitement et la non-discrimination des soumissionnaires (let. c),
ainsi qu’une concurrence efficace et équitable entre les soumissionnaires, en
particulier par des mesures contre les accords illicites affectant la
concurrence et contre la corruption (let. d). Les principes régissant la
procédure sont définis à l’art. 11 A-IMP, à teneur duquel lors de la passation
des marchés publics, l'adjudicateur observe les principes suivants: il agit de
manière transparente, objective et impartiale (let. a); il prend des mesures
contre les conflits d'intérêts, les accords illicites affectant la concurrence
et la corruption (let. b); il veille à l'égalité de traitement des
soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (let. c); il n'engage
pas de négociations portant sur le prix (let. d); il s'engage à observer le
caractère confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires (let.
e).
A teneur de l’art. 40 al. 1 A-IMP, si les critères
d’aptitude sont remplis et les spécifications techniques respectées, les offres
sont examinées et évaluées sur la base des critères d’adjudication de manière
objective, uniforme et traçable. L’adjudicateur établit un rapport sur
l’évaluation. Cette formulation souligne l'importance
particulière des principes de transparence et d'égalité de traitement dans
l'évaluation (principes indispensables à l'ensemble du processus d'évaluation
des offres), d'autant plus que le processus décisionnel interne documenté
constitue le fondement de la décision d'adjudication (cf. Daniel Stucki, in:
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.],
Zurich 2020, n.5 ad art. 40). L’évaluation doit être traçable, exigence
d’autant plus justifiée que le pouvoir adjudicateur bénéficie en la matière
d’une liberté d’appréciation étendue (cf. Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, 2e éd., Berne 2023, n. 680). Il est notamment
interdit au pouvoir adjudicateur d’utiliser des barèmes de notation différents
pour les critères d'adjudication, de même que de modifier ou d'atténuer la
pondération des critères d’adjudication annoncée dans le dossier d'appel
d'offres, en appliquant des barèmes de notation différents (cf. Claudia
Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3e éd., Zurich 2023,
pp. 143/144, réf. citées).
Conformément à l’art. 41 A-IMP, le marché est adjugé
au soumissionnaire ayant présenté l’offre la plus avantageuse.
b) Une fois les critères d’aptitude et
d’adjudication arrêtés dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres,
le pouvoir adjudicateur doit en règle générale s’y tenir. Il en va de même de
l’échelle de notation. En vertu des principes de la transparence et de
l’égalité de traitement, le pouvoir adjudicateur ne saurait les modifier
ultérieurement en cours de procédure. S’il ignore des critères dûment fixés, en
modifie la portée ou la pondération ou encore s’il en ajoute de nouveaux, le
pouvoir adjudicateur agit de manière contraire au droit des marchés publics
(cf. arrêts TAF B-6744/2023 du 20 août 2024 consid. 6.1.1; B-396/2018,
B-505/2018 du 19 février 2019 consid. 3.3; B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid.
2.5.2; B-891/2009 du 5 novembre 2009 consid. 3.4 ; v. ég.
Poltier, op. cit., n. 670; Dominik Kuonen, in: Handkommentar, op. cit.,
n. 13 ad art. 36).
Les conditions de l’appel d’offre doivent être
interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon
dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles
de la bonne foi (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. Zurich 2013, n. 861s.).
En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir l'interprétation
qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une personne raisonnable
et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes règles président à
l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du soumissionnaire ne
peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17 juin 2020 consid.
1.4.3
; 2C_1101/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.4.1; voir aussi arrêt
MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 4 et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7). En outre, le principe d’égalité de traitement des
soumissionnaires (art. 11 lit. a A-IMP) exige que le pouvoir adjudicateur
applique le système d’évaluation et de notation à toutes les offres de la même
manière et selon les mêmes normes (cf. Stucki, op. cit., n.5 ad art. 40).
c) En matière de marchés publics, le pouvoir
d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal
contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité
de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99;
arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b), ainsi le respect des principes
de non-discrimination ou de transparence (Poltier, op. cit., n. 855).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une
grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en
particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des
offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas
s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de
l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre
appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public
(cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134; v. ég. TF 2C_698/2019 du 24 avril 2020
consid. 4.3; 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi
l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art.
56.
al. 4 A-IMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf., s’agissant de l’ancien droit, ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne
peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de
l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à
l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La
notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de
toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF 144 I 318 consid. 5.4 p. 327; 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid.
6.
p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230). L'autorité judiciaire
doit faire preuve d’une retenue particulière puisque la notation suppose le
plus souvent des connaissances techniques et qu’elle repose nécessairement sur
une comparaison des offres soumises par les soumissionnaires (cf. Poltier, op.
cit., n. 856 ; Florian C. Roth, in: Handkommentar, op. cit. n. 25 ad art. 56).
Une décision viole en outre le principe de l'égalité
consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions juridiques
qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de
fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au
vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas
traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière
différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 V 316 consid. 6.1.1; 141 I
153.
consid. 5.1 et la jurisprudence citée). Le principe d'égalité de
traitement, tel qu'il vient d'être défini, doit notamment être respecté lors
des procédures d'adjudication de marchés publics, et ce à chaque phase de
celles-ci (arrêt TF 2C_54/2025 du 16 septembre 2025, destiné à la publication,
consid. 4.1).
5.
a) A l’appui de ses critiques dans le cas d’espèce, la recourante relève
que les documents d’appel d’offres ne contiennent aucune indication concernant
la manière d'évaluer ou de noter les offres lorsqu'elles sont déposées, comme
en l’espèce, par un consortium de deux entreprises, chacune devant fournir des
informations relatives à son organisation ou à sa prestation. Elle rappelle à
cet égard que l'annexe Q5 devait obligatoirement être remplie par les deux
entreprises membres du consortium et que l'annexe P4, à remplir également par
le consortium, vise à renseigner le pouvoir adjudicateur sur la répartition des
tâches, respectivement des prestations caractéristiques du marché, entre deux
ou plusieurs sociétés membres d'un consortium. Ainsi pour la recourante, la notation
du sous-critère 4.2 violerait plusieurs principes cardinaux en matière de
marchés publics: la décision d'adjudication serait arbitraire dès lors qu'elle
ne prendrait pas en compte les prestations caractéristiques qui seront
effectuées par les membres du consortium (ni ne choisit de faire une moyenne
entre les notes), et elle violerait le principe de transparence dès lors que
dite méthode n'a jamais été communiquée et qu'elle a de toute évidence été
adoptée, selon la recourante, a posteriori.
L’autorité intimée fait valoir que les notes ont été
attribuées sur la base des annexes R et Q pour chacun des critères et
sous-critères. Ainsi les critères d'évaluation ont été fixés et appliqués selon
les caractéristiques du marché à adjuger et les notes ont été attribuées selon
des critères objectifs et vérifiables, soit les éléments d'évaluation indiqués
dans ces annexes. Pour l’adjudicataire, le pouvoir adjudicateur n’était pas
tenu de détailler dans les documents d’appel d’offres la manière exacte dont il
apprécierait le critère 4.2 pour un consortium, ni la façon dont il pondérerait
les contributions respectives des membres, dès lors qu'il restait dans la
logique du critère "développement durable" (certifications RSE,
pratiques environnementales, ancrage local, etc.).
b) Aux termes de l’art. 31 al. 1 A-IMP, la
participation de communautés de soumissionnaires et le recours à des sous‐traitants sont admis, à
moins que l’adjudicateur ne limite ou n’exclue ces possibilités dans l’appel d’offres
ou dans les documents d’appel d’offres. Il convient de rappeler tout d’abord
qu’un consortium de soumissionnaires est une communauté de deux ou plusieurs
personnes physiques ou morales juridiquement indépendantes qui présentent une
demande de participation et/ou une offre conjointe les engageant solidairement
à fournir la totalité de la prestation proposée. Elle constitue une société
simple au sens des art. 530 ss CO dont le but est d'exécuter le marché après
l'adjudication en tant que communauté de travail avec des forces et des moyens
communs (cf. Beat Joss, in: Handkommentar, op. cit.
n. 5 et 7 ad art. 31 LMP et les réf. cit.). Bien qu'elle n'ait pas de
personnalité juridique propre, une communauté de soumissionnaires est
considérée comme un seul soumissionnaire en droit des marchés publics (cf. Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich 2012, n.1464).
En l'occurrence, à son ch. 3.9, le cahier des
charges admet le consortium de soumissionnaires, tout en limitant leur nombre à
deux entreprises. Cette clause exigeait en outre du consortium soumissionnaire qu’il
indique dans l’annexe P4 les noms de toutes les entreprises et bureaux
associés. L’autorité intimée se réfère à cette même clause pour en déduire que le
consortium est considéré comme un seul soumissionnaire. Elle en retire qu’à
partir du moment où B.________ a été désignée en tant que pilote, l'offre du
consortium adjudicataire a été évaluée globalement et analysée comme telle. A cet égard, si le pouvoir adjudicateur formule des exigences concrètes
relatives à l’organisation d’un consortium dans le cahier des charges et/ou
demande des informations et justificatifs à ce sujet lors du dépôt de la soumission,
la structure interne de l’entreprise est essentielle à l’évaluation des offres
et, par conséquent, à l’attribution du marché (v. Beat Joss, in: Handkommentar,
op. cit., n.12 ad art. 31). Or, l’art. 3.9 du cahier des charges exige, il est
vrai, des membres du consortium qu’ils désignent un bureau "pilote", mais
essentiellement pour des questions de représentation. Surtout, l'annexe P4 remplie
par le consortium adjudicataire faisait état d'une répartition à 65% incombant
à l’entreprise pilote, à savoir B.________, respectivement 35% pour l’autre
membre, à savoir C.________. Selon ses explications, l’autorité intimée
n’aurait pas tenu compte, dans son évaluation, d’une répartition différente des
prestations entre les membres du consortium, à savoir 82.5% pour B.________ et
17.5% pour C.________, comme l’explique l’adjudicataire. Ce faisant, le
principe d’intangibilité de l’offre aurait été violé.
c) S’agissant du sous-critère 4.2, les
soumissionnaires devaient joindre à leur offre, dûment remplie, l’annexe Q5,
dont le préambule est le suivant:
"La présente évaluation se fonde uniquement sur les
informations fournies par le soumissionnaire après vérification de leur
exactitude. En cas de doute sur l’un ou l’autre aspect, notamment sur la
titularité d’une certification, son état d’avancement ou son équivalence, il
appartient au soumissionnaire de remplir le questionnaire dans son intégralité
puisqu’il sera évalué sur la base des seules informations exactes fournies dans
celui-ci. Un faux renseignement (par exemple prétendre être titulaire d’une certification
alors que tel n’est pas le cas) ou l’absence d’une preuve requise peut aboutir
à l’exclusion de l’offre de la procédure. En cas de consortium, d’association
de bureaux ou de pool pluridisciplinaire, chaque membre est tenu de remplir le
questionnaire.
Le présent questionnaire tient compte du nombre de
thématiques développements durables (aspects environnementaux et sociaux) sur
lesquelles le soumissionnaire s’engage et du degré de son engagement (par
exemple stade de la planification ou de la réalisation) (cf. annexe T5 pour le
barème de notation)."
L’annexe Q5 établit en outre un barème de notation
allant de 5 (Certificat EcoEntreprise "Développement durable -
Responsabilité́ sociétale" ou certificats équivalents) à 0 (aucune
contribution du soumissionnaire au développement durable [aspects
environnementaux et sociaux]).
Il sied de relever que dans la mise à jour du Guide
romand pour les marchés publics au 15 décembre 2025, l’annexe Q5 a été
supprimée et son contenu a été intégralement repris dans une nouvelle annexe
R20. L’autorité intimée rappelle à cet égard que les deux membres du consortium
ont rempli l'annexe Q5. Or, si B.________ dispose effectivement de la
certification "Ecoentreprise excellence", ainsi que d'autres
certifications, telles que ISO 9001, ISO 14 001 et ISO 45 001, l’autre membre
du consortium, C.________ ne dispose, pour sa part, d'aucune certification. Parce
qu’un consortium ne peut déposer qu'une seule offre, qu'il doit être traité
comme un seul soumissionnaire et que B.________ était pilote du dossier,
l'autorité intimée a retenu en l’occurrence la note de 5. L’autorité intimée
ajoute qu’il est prévu que B.________ exécute une part de 65% du marché et C.________,
35%. Elle indique à cet égard que la prestation caractéristique de B.________
porte sur la structure, cependant que C.________ s'occupera de l'ossature bois.
On a vu que l’annexe Q5 imposait à chaque membre du
consortium de remplir le questionnaire, exigence remplie in casu aussi bien par
B.________ que C.________. Or, le contenu de ce document est dénué de toute
ambiguïté; chaque membre du consortium est en effet évalué sur la base des
seules informations exactes fournies dans le questionnaire. Surtout, l’annexe
Q5 renvoie, s’agissant du barème de notation, à l’annexe T5 du Guide romand des
marchés publics qui précise expressément ce qui suit (on se réfère à cet égard
à la version du 15 avril 2025, en vigueur lors de la publication de l’appel
d’offres):
"L’évaluation de la contribution du soumissionnaire au
développement durable (aspects environnementaux et sociaux) se fonde sur les
éléments de réponses fournis par le soumissionnaire dans l’ANNEXE Q5
(questionnaire: «Contribution du soumissionnaire au développement durable
(aspects environnementaux et sociaux)»).
En cas de communauté de
soumissionnaires (consortium, association de bureaux ou pool
pluridisciplinaire), la notation du critère est obtenue en calculant la moyenne
des notes obtenues par chaque membre de la communauté de soumissionnaires.
(…)"
Le Guide romand n'ayant pas force de loi et ne liant
pas les pouvoirs adjudicateurs, qui sont libres de s'en écarter (arrêt MPU.2021.0012
du 10 août 2021 consid. 4b), l'autorité intimée aurait pu prévoir dans les
documents d'appel d'offres, pour le sous-critère 4.2, une autre méthode de
notation en présence d'un consortium de soumissionnaires, ce qu'elle n'a pas
fait. Dès lors, en vertu du principe de la transparence, c'est cette méthode de
notation qui est applicable. La méthode de la moyenne des notes des membres du
consortium vaut pour le sous-critère 4.2 ici seul litigieux. Il n'est pas
nécessaire de trancher le point de savoir si cette méthode vaut plus largement
pour d'autres critères, question que l'autorité intimée soulève dans sa
duplique (p. 2). On peut tout de même relever que cette méthode se justifie
davantage lorsque les critères d'adjudication se rapportent aux
caractéristiques des soumissionnaires plutôt qu'à celles de l'ouvrage, des
biens ou des services mis en soumission. La doctrine et la jurisprudence
cantonale considèrent par ailleurs que la méthode de notation de l'offre d'un
consortium consistant à retenir la moyenne des notes de chacun des deux membres
du consortium est admissible, dès lors qu'elle permet d'éviter que les
entreprises concourant seules ne soient désavantagées (Daniela Lutz,
Bietergemeinschaften und Subunternehmer, Marchés publics 2018, p. 237 ss, 259
n. 75 avec renvoi à l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Zoug V 2014
67.
du 26 juin 2016).
En l'occurrence, il ressort des explications de l’autorité
intimée que les évaluateurs n'ont pris en considération que la meilleure des
deux notes attribuées à chacun des membres du consortium adjudicataire, soit
celle attribuée à B.________, qui a produit les certificats lui permettant de
prétendre à la note maximale. Les évaluateurs n’ont en revanche tenu aucun
compte de l’évaluation de l’autre membre de ce consortium, C.________, nettement
moins favorable puisque ce membre a dû remplir l’annexe Q5, questions 2.1
à 4.3, ce qui doit valoir, selon le barème précité, une note de 3 à 1. Cela
explique que l’offre du consortium adjudicataire a reçu la note de 5 pour ce
sous-critère.
Il s'avère ainsi que l’autorité intimée s’est écartée
des règles posées dans les documents d'appel d'offres. Cela a pour conséquence
que la notation du sous-critère n°4.2 est empreinte d’une violation des
principes de transparence et d’égalité de traitement, ce qui conduit à
l’admission du recours.
d) Ainsi qu’on l’a dit plus haut, l’autorité intimée
a admis dans sa duplique, qu’en effectuant la moyenne des notes obtenues par
chaque membre du consortium adjudicataire, comme l’exigent les annexes Q5 et
T5, la note de ce dernier ne s'élèverait pas à plus de 2,75, voire 3 en
arrondissant. C’est donc la note 4 que l’offre de l’adjudicataire aurait dû
recevoir au critère 4, qui vaut 10 points, dans son ensemble, au lieu de 5. Ainsi,
l’offre du consortium adjudicataire atteint au mieux un total de 409.60 points, de sorte que la recourante, avec 414
points au total, décroche la première place, ce qui doit conduire à
l’adjudication. Du moment que le litige porte seulement sur la notation du
consortium adjudicataire au sous-critère 4.2, qu'il n'y a pas d'autre
consortium en lice et que les soumissionnaires arrivés en troisième et
quatrième positions accusent un écart de points relativement important par
rapport aux deux premiers (le troisième avait 395.97 points et le quatrième
377.3
points), il y a lieu d'admettre qu'il est suffisamment clair que l'offre
de la recourante est la plus avantageuse, au sens de l'art. 41 A-IMP, pour que
la Cour de céans puisse lui adjuger directement le marché (cf. sur ce point,
Poltier, op. cit., n. 881; Micha Bühler, in: Handkommentar, op. cit., n.14 ad art. 58, tous deux avec
référence à l'ATF 146 II 276 consid. 6).
6.
Il découle de ce qui précède que le recours sera admis et
la décision attaquée, réformée, en ce sens que le marché sera adjugé à
la recourante, au prix de 3'603'331 fr.10 hors taxes.
Le sort du recours commande de mettre les frais de
justice à la charge de l'autorité intimée et de l’adjudicataire, qui
succombent, et de les répartir à hauteur de deux tiers pour la première et un
tiers pour la seconde (cf. art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD). Pour le
même motif, des dépens seront alloués à la recourante, qui obtient gain de
cause avec l’assistance d’un conseil; ces dépens seront mis à la charge des
mêmes parties, dans la même proportion (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Dispositif
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est admis.
II.
La décision d'adjudication de la Municipalité de ******** du 1er
octobre 2025, portant sur la charpente du campus scolaire et sportif, est
réformée en ce sens que le marché est adjugé à A.________, pour un montant de 3'603'331
fr.10 hors taxes.
III.
Les frais d’arrêt, par 12'000 (douze mille) francs au total, sont mis à
la charge de la commune de ******** par 8'000 (huit mille) francs et à la
charge des entreprises B.________ et C.________, solidairement entre elles, par
4'000 (quatre mille) francs.
IV.
Une indemnité de 4'500 (cinq mille) francs est allouée à A.________ à
titre de dépens et mise à la charge de la commune de ********, par 3'000 (trois
mille) francs, et à la charge des entreprises B.________ et C.________,
solidairement entre elles, par 1’500 (mille cinq cents) francs.
Lausanne, le 31 mars 2026
Le président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la
procédure.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.