PE.2000.0373

TA - PE.2000.0373 - 2001-02-12 - X. _ SA et B. Y._c/OCMP

12 février 2001Français9 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. Le 12 mai 2000,

l'entreprise de placements X.________ SA, à 1********, a conclu un contrat de

travail avec B. Y.________, au terme duquel celui-ci est placé en qualité de

monteur en chauffage débutant chez Z.________ SA à 2********. Compte tenu de

cette mission, X.________ SA a sollicité la délivrance d'une autorisation frontalière

en faveur de B. Y.________, par une demande de main d'oeuvre étrangère datée du

16 mai 2000 indiquant que cet étranger n'est en possession d'aucun permis de

séjour ou de travail en Suisse.

B. Par décision du 21 juin

2000, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les motifs

suivants :

"L'intéressé n'a pas travaillé chez un employeur direct de

Considérants

notre canton au cours des 12 mois précédant votre demande. Vous ne pouvez dès

lors faire appel à ses services, conformément à la décision du Conseil d'Etat

du 6 janvier 1988 prise en application de l'art. 24 de l'Ordonnance limitant le

nombre des étrangers (OLE)."

C. X.________

SA et B. Y.________ ont saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé

contre le refus de l'OCMP. Les recourants concluent avec dépens à l'octroi de

l'autorisation sollicitée. Ils se sont acquittés d'une avance de frais de 500

francs. B. Y.________ a été autorisé à titre provisionnel à débuter son

activité au service de l'entreprise X.________ SA. Dans ses déterminations des

26.

juillet et 15 septembre 2000, l'autorité intimée conclut au rejet du

recours, abandonnant les motifs de la décision attaquée pour fonder celle-ci

sur la Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6

octobre 1989 (LSE; RS 823.11). Les recourants ont confirmé leurs conclusions le

4.

septembre 2000. Bien qu'interpellé, le Secrétariat d'Etat à l'économie

(ci-après : SECO) ne s'est pas prononcé. Après l'échange des écritures, le

Dispositif

tribunal a statué sans organiser de débats et décidé de rendre le présent

arrêt.

et considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 12

al. 2 2ème phrase LSE, la location en Suisse de services de personnel recruté à

l'étranger n'est pas autorisée.

L'art 21 LSE, relatif

aux "Travailleurs étrangers en Suisse" prévoit que le bailleur

de services n'engagera en Suisse que des étrangers qui sont en possession d'une

autorisation leur permettant d'exercer une activité lucrative et de changer

d'emploi et de profession.

Le litige porte

désormais sur l'application de ces dispositions. Les parties sont en effet

divisées sur l'interprétation de celles-ci, plus particulièrement sur la

question de savoir ce qu'il faut entendre d'une part par "personnel

recruté à l'étranger" au sens de l'art. 12 al. 2 LSE et d'autre part sur

la portée de l'art. 21 LSE.

2. Selon l'art. 36 al. 1

lit. a de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18

décembre 1989 (LJPA), le recourant peut invoquer devant le tribunal de céans la

violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation.

Compte tenu de l'objet

actuel du recours, il faut reconnaître au tribunal un plein pouvoir d'examen.

Par conséquent et bien que l'autorité intimée ait procédé à une substitution de

motifs, l'annulation de la décision attaquée pour violation du droit d'être

entendu et le renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision ne

s'imposent pas.

3. L'autorité intimée

estime que le recourant Y.________ a été recruté à l'étranger dans la mesure où

il n'a jamais été au bénéfice d'une autorisation de séjour auparavant et ne

dispose donc d'aucun statut sur notre territoire. Elle en conclut que l'art. 12

al. 2 LSE interdit déjà la délivrance de l'autorisation sollicitée et qu'a

fortiori, l'art. 21 LSE renforce cette prohibition.

Le message concernant

la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de

services du 27 novembre 1985 (Feuille fédérale, III, p. 524 et ss) contient les

commentaires suivants :

"Article

12 Autorisation obligatoire

(...)

Pour

la location de services à l'étranger, le 2e alinéa exige, en plus de

l'autorisation cantonale, une autorisation de la Confédération. Les raisons de

cette réglementation sont les mêmes que celles qui ont été mentionnées pour le

placement privé à l'étranger (cf. commentaire relatif à l'art. 2, 3e al.). La

location de services de Suisse vers l'étranger n'est pas toujours possible car

divers Etats ne la tolèrent pas ou ne l'acceptent que sous une autre forme.

Selon le projet, la location de services de l'étranger vers la Suisse n'est pas

autorisée ( art. 12, 2e al., 2e phrase, cf. aussi art. 13, 1er. al.), car les

autorités suisses ne pourraient pas contrôler les entreprises de locations de

services à l'étranger. La location de services de travailleurs frontaliers est

en revanche admise dans la mesure où le canton frontière autorise les

frontaliers à changer d'emploi et de profession (art. 21)."

(...)

"Article

21 Travailleurs étrangers en Suisse

Cet

article repose sur l'idée que les étrangers ne devraient pas être autorisés à

entrer en Suisse dans le but d'y louer leurs services. Toutefois, les étrangers

qui sont déjà disponibles sur le marché suisse du travail doivent pouvoir

travailler dans des entreprises de location de services. C'est pourquoi le

projet fait dépendre la permission d'engager des étrangers dans la location de

services de l'autorisation permettant à l'étranger d'exercer une activité

lucrative et de changer d'emploi et de profession. Les personnes au bénéfice

d'un permis d'établissement sont ainsi assimilées aux Suisses car elles ont de

manière générale le droit de changer d'emploi et de profession; les personnes

au bénéfice d'un permis de séjour peuvent louer leurs services après une année,

et les saisonniers sont exclus de la location de services car ils ne sont par

principe pas autorisés à changer d'emploi et de profession. Pour les

frontaliers, le changement d'emploi et de profession n'est pas réglé par la

législation fédérale; la compétence en matière d'autorisation appartient dans

ce cas aux cantons qui peuvent régler la location des services des frontaliers

en fonction de leurs propres besoins. Les frontaliers ne peuvent travailler que

dans des entreprises locataires de services situées dans la zone frontalière

(ordonnance limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité

lucrative, art. 17, 3e a.).

étranger qui, sans en avoir encore acquis le droit, a été autorisé à changer

d'emploi pour des raisons particulières, peut exceptionnellement aussi

travailler pour un bailleur de services. Cette possibilité peut s'avérer

judicieuse dans le cas notamment des travailleurs à l'année (au cours des douze

premiers mois) et des saisonniers qui ont droit aux indemnités de

l'assurance-chômage, ainsi que dans le cas des requérants d'asile et des personnes

internées."

4. La LSE interdit ainsi

non seulement au bailleur de services étranger d'intervenir sur le marché

suisse du travail, mais elle défend également au travailleur étranger de

s'introduire en Suisse et d'y intégrer le marché de l'emploi depuis son pays

d'origine par l'intermédiaire d'un employeur bailleur de services domicilié en

Suisse, selon les art. 12 al. 2 et 21 LSE.

Ainsi, l'étranger déjà

au bénéfice d'un statut en Suisse et appartenant au marché du travail indigène

est-il en principe autorisé à travailler pour le compte d'un employeur louant

ses services. En revanche, la LSE empêche très clairement qu'une première

autorisation de travail, y compris de type frontalier, ne soit délivrée à un

étranger en provenance de l'étranger qui n'est pas appelé à travailler

directement pour le compte de son employeur, mais pour un tiers.

En l'espèce, il n'est

pas contesté que X.________ SA, qui a son siège dans le canton de Vaud Suisse

est un bailleur de services. Dans la mesure où B. Y.________ n'a aucun statut

en Suisse, ni ne fait pas partie du marché suisse du travail, l'autorisation

frontalière sollicitée en sa faveur ne peut être délivrée. En effet, le

prénommé ne peut pas être considéré comme un travailleur étranger en Suisse au

sens de l'art. 21 LSE, cette hypothèse supposant la titularité d'une

autorisation frontalière faisant défaut en l'espèce au moment de la demande. En

l'occurrence, le recourant B. Y.________ est clairement un travailleur recruté

à l'étranger, ce que prohibe l'art. 12 al. 2 LSE. Le refus de l'OCMP doit être

confirmé pour ces motifs.

5. Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui

succombent et qui, vu l'issue de leur pourvoi, n'ont pas droit à l'allocation

de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

OCMP du 21 juin 2000 est confirmée.

III. Un émolument

judiciaire de 500 francs est mis à la charge des recourants, cette somme étant

compensée avec leur dépôt de garantie.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

Lausanne, le 12 février 2001

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants, par l'intermédiaire de

leur conseil Me J.-L. Colombini, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.

Composition

Faits

Considérants

26.

4.

Dispositif