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Décision

PE.2001.0350

TA - PE.2001.0350 - 2002-04-17 - c/ OCMP

17 avril 2002Français8 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. Le 25 juin 2001, le

restaurant A.________ à Renens, spécialités indiennes, a déposé une demande de

main-d'oeuvre étrangère en vue d'engager X.________ en qualité de cuisinier

pour un salaire mensuel brut de 4'500 fr. à raison de 42 heures de travail par

semaine. A l'appui de la demande, ont été jointes différentes attestations de

travail établies par des employeurs dans le pays d'origine de l'intéressé

concernant la période entre 1994 et 2000.

B. Par décision du 24

juillet 2001, l'OCMP a refusé de délivrer une unité de son contingent pour le

motif que celui-ci était extrêmement sollicité.

C. La société X.________ à

Lausanne, qui exploite le restaurant le A.________ de Renens et le B.________ à

Lausanne a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus

de l'OCMP. Elle conclut avec dépens à l'octroi de l'autorisation sollicitée.

Elle s'est acquittée d'une avance de frais de 500 fr. L'autorité intimée

conclut au rejet du recours dans ses déterminations du 9 octobre 2001. La

recourante a déposé des observations complémentaires le 20 décembre 2001.

Ensuite, le tribunal a statué sans organiser de débats ainsi qu'il en avait

avisé les parties.

et considère en droit:

1. Selon l'art. 1er de la

loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931

(LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est

au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4

LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et

des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle

tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de

surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail [art. 16 al. 1

LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)]. Ainsi,

les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à

l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c.

1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur

suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en

faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia

307, c. 2a).

Considérants

2.

A l'appui de son refus,

l'autorité intimée se réfère dans sa décision à l'exiguïté de son contingent

des autorisations annuelles. La recourante rétorque qu'aussi longtemps que le

contingent n'est pas épuisé, circonstance non invoquée par l'OCMP, celui-ci

n'est pas dispensé d'appliquer les art. 16 al. 1 et 4 LSEE et de mentionner les

raisons tirées de l'examen du cas d'espèce.

Le tribunal a déjà

jugé que la situation de contingentement qui est une circonstance de fait ne

constitue pas une motivation et que l'OCMP est tenu de préciser les raisons

constitutives d'un refus d'autorisation (arrêt PE 01/0436 du 4 mars 2002 à

titre d'exemple récent). En l'espèce, le défaut de motivation a toutefois été

corrigé au stade de la réponse au recours puisque, dans ses déterminations du 9

octobre 2001, l'OCMP se réfère au principe de priorité des travailleurs

indigènes, qui selon elle n'est pas respecté.

3.

L'art. 7 al. 3 OLE

prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité

sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se

trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de

la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE,

soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE

dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

La recourante explique

que depuis l'ouverture de ses deux restaurants en 1995 et 1996 elle n'a pas

trouvé de cuisinier spécialisé dans les mets spécifiques qu'elle propose, ce

qui l'a amené à effectuer en mars 1999 une campagne d'annonces dans la presse

qui n'a donné aucun résultat. Elle explique que la situation particulière de

l'établissement du B.________ a pu être réglée par la suite par l'engagement

d'un pakistanais qui a obtenu une unité du contingent de l'année 2000.

L'autorité intimée

relève que la campagne d'annonces remonte au printemps 1999, soit deux ans

auparavant et que rien ne permet d'affirmer a priori qu'un autre candidat

disponible ne puisse être recruté actuellement sur le marché indigène.

L'autorité intimée souligne qu'elle n'est pas liée par la décision d'octroi

concédée en faveur du restaurant du B.________ et relève que chaque cas doit

être examiné pour lui même. La recourante rétorque sur ce point que le secteur

de la restauration connaît déjà généralement un manque de main-d'oeuvre

indigène, a fortiori de spécialistes comme le recourant vu l'aire de

recrutement extrêmement limitée.

Tout d'abord, il faut

constater que l'autorité intimée ne se prévaut pas de l'origine de l'intéressé

(art. 8 al. 1 OLE) pour justifier son refus, ni ne conteste la qualité de

spécialistes de celui-ci (art. 8 al. 3 lit. a OLE). Il reste que l'art. 7 OLE

doit être respecté. En l'occurrence, l'autorité intimée ne s'en est pourtant

pas préoccupée avant le stade de ses déterminations. Dans ces circonstances, il

serait excessivement rigoureux de se fonder sur ce principe pour confirmer le

refus attaqué (TA arrêt PE 01/0311 du 7 janvier 2002), alors que le secteur de

la restauration hôtellerie est une branche d'activités dans laquelle il existe

des difficultés d'embauche connues (TA arrêt PE 01/0136 du 7 juin 2001), a

fortiori pour des spécialistes présentant un profil très ciblé.

De toute manière en

l'espèce, l'employeur a déjà démontré à satisfaction de droit l'absence de

candidats sur le marché indigène. La situation du marché de l'emploi dans la

branche n'a pas évolué par ailleurs de manière significative dans l'intervalle.

En particulier, il n'y a pas eu une recrudescence du chômage dans le domaine

concerné. En tous cas, l'OCMP, qui est placé pour le savoir, ne démontre rien

de tel. Dans ces conditions, il apparaît que l'on doit, sous peine de

formalisme excessif, renoncer à exiger pro forma une preuve déjà fournie. La

décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé à l'OCMP pour qu'il

délivre une unité de son contingent des permis annules en faveur d'X.________

pour une activité au service du restaurant A.________ à Renens.

4.

Les considérants qui

précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. La

recourante qui a consulté un avocat a droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision

rendue le 24 juillet 2001 par l'OCMP est annulée et le dossier renvoyé à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L'émolument

judiciaire est laissé à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé, par

500 (cinq cents) francs, étant restitué à la recourante.

IV. L'Etat de Vaud,

par la caisse de l'OCMP versera à la recourante une indemnité de 800 (huit

cents) francs à titre de dépens.

pe/Lausanne, le 17 avril 2002

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante X.________, par

l'intermédiaire de son avocat Jean-Pierre Moser, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.