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Décision

PE.2001.0361

TA - PE.2001.0361 - 2002-01-16 - c/ SPOP

16 janvier 2002Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. La société A.________AG

(ci-après la société recourante) a son siège à Wallisellen. Elle a pour but le

service dans le domaine du conseil d'entreprises, avant tout sur la base du

dialogue, ainsi que le commerce de marchandises en tout genre. Elle s'occupe,

dans la pratique, principalement de conseils en matière informatique et offre

notamment aux entreprises une formation sur les réseaux internes et externes

(internet), le cas échéant, après les avoir auditées.

En 1999, la société

recourante, cherchant à s'implanter en Suisse romande, a ouvert une succursale

au Mont-sur-Lausanne. En l'an 2000, elle s'est mise à la recherche d'un

"ingénieur-système" titulaire d'un MCSE (Microsoft Certified System

Engineer) et possédant une certification pédagogique MCT (Microsoft Certified

Trainer). La pénurie du marché suisse en la matière l'a amenée à démarcher en

France où elle a finalement trouvé en la personne de B.________ un collaborateur

parfaitement qualifié. Au mois d'août 2000, le recourant a ainsi été engagé en

qualité d'"ingénieur-système" et d'enseignant dans le domaine

informatique au sein de la succursale lausannoise pour un salaire mensuel

susceptible d'osciller entre 8'000 et 10'000 francs suivant les résultats

obtenus.

B. Le recourant est entré

en Suisse le 1er novembre 2000. Après avoir pris domicile à la Tour-de-Peilz,

il a commencé son activité effective au service de la société recourante le 11

novembre 2000. Les impôts et les retenues sociales habituelles ont été prélevés

à la source sur son salaire gagné en Suisse dès le commencement de son activité

lucrative.

Par courrier du 11

juin 2001, la société recourante, constatant que la demande de main-d'oeuvre

étrangère en faveur du recourant n'était parvenue à l'autorité compétente que

tardivement, s'en est excusée auprès du Bureau des étrangers de la

Tour-de-Peilz en ces termes:

"(...)

Mit Bedauern haben

wir festgestellt, dass unser Gesuch für Herrn B.________ mit einigen Monaten

Verspätung bei Ihnen zur Bearbeitung eingetroffen ist. Für diesen Sachverhalt

entschuldigen wir uns bereits an dieser Stelle, in aller Form.

Die erforderlichen

Unterlagen sind durch unser Treuhandbüro, BDO Visura, unverzüglich eingefordert

und zusammengestellt worden. Durch einen bedauernswerten Fehler in unserem

Sekretariat wurden die Adressen auf zwei Briefcouverts vertauscht. Leider haben

wir vom falschen Adressaten keine Meldung erhalten. Da wir der Meinung waren,

dass sich der Antrag im Bewilligungsverfahren bei den entsprechenden

Verwaltungen in Bearbeitung befindet, haben wir auch nicht sofort reagiert.

Erst im April wurden wir auf diesen Fehler aufmerksam.

(...)

Da das Versäumte

nicht vorsätzlich, sondern auf einen bedauernswerten administrativen Fehler

zurückzuführen ist bitten wir Sie, unser Gesuch wohlwollend zu bearbeiten. Wir

würden uns sehr darüber freuen, von Ihnen in den nächsten Tagen einen positiven

Bericht zu erhalten.

(...)"

Le recourant s'est

présenté le même jour, soit le 11 juin 2001, au Bureau des étrangers de la

Tour-de-Peilz pour y remplir une déclaration d'arrivée en bonne et due forme et

déposer une demande d'autorisation de séjour. La demande de main-d'oeuvre

étrangère (formule 1350) parvenue au Bureau communal des étrangers le 13 juin

2001 porte la date du 22 février 2001 et, outre le sceau humide de la

succursale lausannoise de A.________AG, la signature personnelle du recourant.

La formule précitée (1350) mentionne au demeurant expressément que "la

prise d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales de

police des étrangers".

C. Par décision du 27

juillet 2001, notifiée le 3 août 2001, le SPOP a refusé de délivrer

l'autorisation de séjour sollicitée en application des art. 1, 2 al. 1, 3 al.

3, 4, 16 et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des

étrangers du 26 mars 1931 (LSEE). Il considère qu'en étant entré en Suisse et

en y ayant travaillé depuis plus de 7 mois sans autorisation, le recourant a

commis de graves infractions aux prescriptions légales. Un délai immédiat dès

notification lui a été imparti pour quitter le territoire vaudois.

Dès réception de cette

décision, B.________ a immédiatement cessé toute activité au service de la

société recourante.

D. L'intéressé a recouru conjointement

avec son employeur contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 22

août 2001 en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la

délivrance d'une autorisation de séjour et de travail annuelle (permis B). Les

recourants excipent de leur bonne foi et prétendent avoir toujours été

convaincus que le nécessaire avait été fait auprès des autorités de police des

étrangers et qu'un permis B avait été obtenu. En réalité, à la suite d'une

erreur administrative interne à la société A.________AG, la demande de

main-d'oeuvre étrangère formulée initialement en faveur du recourant a été

adressée à une autorité incompétente. Cette erreur n'aurait été découverte et

réparée qu'au mois de juin 2001, mais en vain. Les impôts étant prélevés à la

source et les retenues sociales effectuées, tout semblait en réalité conforme à

la loi.

Par décision incidente

du 29 août 2001, le magistrat instructeur du Tribunal administratif a suspendu

l'exécution de la décision attaquée et autorisé le recourant à poursuivre son

séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure

cantonale de recours soit terminée.

Les recourants se sont

acquittés de l'avance de frais dans le délai imparti.

E. L'autorité intimée s'est

déterminée le 10 septembre 2001 en concluant au rejet du recours. Elle relève

notamment que même si aucune erreur administrative n'avait été commise par

l'employeur du recourant, la demande de main-d'oeuvre, datée du 22 février 2001

seulement, aurait de toute façon été tardive. De surcroît, l'avertissement

contenu sur la formule 1350 signée par le recourant à cette date l'empêchait à

l'avenir d'ignorer qu'il travaillait en situation irrégulière. Enfin, il ne

saurait reporter les conséquences de l'absence de toute déclaration d'arrivée

en Suisse avant le mois de juin 2001 sur son employeur puisqu'il s'agit d'une

obligation qui lui incombe personnellement.

F. Les recourants ont

déposé un mémoire complémentaire le 15 octobre 2001 aux termes duquel ils

expliquent que la tardiveté de la demande de main-d'oeuvre litigieuse tient en

réalité à deux erreurs successives. Dans un premier temps, au début des

rapports de travail, soit le 11 novembre 2000, tant B.________ que les

responsables de la succursale romande de A.________AG ont cru de bonne foi que

les démarches nécessaires avaient été faites par le siège de la société à

Zurich. Ensuite, durant la seconde moitié du mois de février 2001, l'erreur a

été découverte et une demande de main-d'oeuvre a été immédiatement établie.

Celle-ci a été transmise au siège de la société qui n'a pas adressé cette

demande à l'autorité compétente à la suite d'un malentendu lié à un changement

de responsable au sein du département des ressources humaines.

G. L'autorité intimée a

déposé des observations finales le 17 octobre 2001 qui confirment sa position.

H. Dans le délai qui leur

avait été imparti à cet effet, les recourants ont produit le 15 novembre 2001

une déclaration écrite de M. Hofstetter, manager de la société recourante pour

la Suisse romande, qui contient notamment les passages suivants:

"(...)

A.________a donc

effectué toutes les démarches au niveau de l'engagement de Monsieur B.________,

que cela soit au niveau de son contrat de travail, la déclaration à l'AVS et

aux impôts. Notre service des RH a malheureusement oublié d'effectuer la

demande de permis avant son engagement, bien que je le lui avais demandé

courant août 2000.

Monsieur B.________

a donc commencé début novembre 2000 et c'est après plusieurs semaines, lorsque

je lui ai demandé s'il avait reçu sa carte de permis "B", que j'ai

constaté que la demande n'avait pas été faite.

J'ai donc avisé

notre siège de Zurich qui a effectué la demande en bonne et due forme,

malheureusement à la mauvaise autorité. En fait, 2 courriers différents ont

chacun été postés avec la mauvaise enveloppe.

Plusieurs semaines

plus tard, lorsque nous avons constaté l'erreur, j'ai moi-même effectué la

demande de permis, datée du 22 février 2001.

Je tiens à souligner

que nous n'avons nullement voulu employer une personne illégalement, et vous

assure de notre bonne foi. (...)

(...)

Concernant l'annonce

auprès de la commune de la Tour-de-Peilz:

Monsieur B.________

aurait bien entendu dû s'annoncer à la commune de la Tour-de-Peilz dès son

arrivée. En tant que français, il n'était pas au courant de cette obligation,

et personne ici n'a pensé à le lui dire. Cela nous paraît tellement évident...

Monsieur B.________ n'est donc pas vraiment responsable, mais a fauté par

ignorance et non pas par tromperie. Les amendes concernant cette erreur ont

d'ailleurs immédiatement été réglées.

(...)."

I. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

J. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des

étrangers.

Considérants

2.

D'après l'art. 31 al. 1

LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de

la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et

satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En

outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a

manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. On pourrait se poser la

question de savoir si la société A.________AG a également qualité pour recourir

puisque l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6

octobre 1986 (OLE) ne la confère expressément à l'employeur que contre les

décisions rendues en vertu dedite ordonnance, ce qui n'est pas le cas en

l'espèce. Mais cette question peut demeurer indécise puisqu'il y a de toute

façon lieu d'entrer en matière sur le fond du recours déposé conjointement par

les deux recourants.

3.

Faute pour la LSEE

d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le

Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire

examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou

réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE

98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la

jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant

des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des

considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1 LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335,

cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en

l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une

autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager

(cf. notamment ATF 114 Ia 307, cons. 2a).

5.

Dans le cas présent, le

SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à B.________ considérant

que ce dernier avait commis des infractions aux prescriptions en matière de

police des étrangers pour avoir séjourné et travaillé durant 7 mois en Suisse

sans autorisation.

a) Selon l'art. 2 al.

1.

LSEE, l'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois

mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de

ses conditions de séjour. Les étrangers entrés dans l'intention de prendre

domicile ou d'exercer une activité lucrative, comme en l'espèce, doivent faire

leur déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi

(2ème phrase).

b) En l'occurrence, le

recourant est non seulement entré, mais a également séjourné pendant près de 7

mois illégalement en Suisse. Il n'a officiellement déclaré son arrivée que le

11.

juin 2001 alors qu'il s'y trouvait depuis le 1er novembre 2000 déjà. Si le

recourant ne conteste pas ces irrégularités, il tente vainement de les

justifier par la méconnaissance de ses obligations liées à son statut

d'étranger. Si, d'une manière générale, nul ne peut se retrancher derrière

l'ignorance de la loi, cela vaut d'autant plus pour le recourant que son

employeur connaissait pleinement les obligations liées au règlement de ses

conditions de séjour mais que, faisant preuve d'une négligence fautive, il n'a

pas jugé bon de l'en informer (cf. lettre du 15 novembre 2001, dernier §). Au

reste, un tel argument lié à la nationalité de l'intéressé ne saurait être

admis en matière de police des étrangers au risque de rendre illusoire

l'application de la loi puisque l'obligation litigieuse s'adresse, par

définition, à tout étranger quel qu'il soit.

6.

a) De surcroît, en

vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui, comme dans le cas présent, ne

possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi et un employeur

ne peut l'occuper que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.

L'art. 3 al. 3 RSEE quant à lui précise que l'étranger qui aura exercé une

activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de

quitter la Suisse. Si l'utilisation de la locution "en règle

générale" implique une examen circonstancié des particularités de chaque

cas (cf. arrêt TA PE 01/0374 du 27 novembre 2001), le tribunal de céans fait

montre d'une grande rigueur dans l'application de ces dispositions. Il a en

effet déjà eu l'occasion de refuser à plusieurs reprises toute autorisation à

un étranger ayant violé, par son séjour illicite et son activité illégale sur

le territoire suisse, les règles de police des étrangers dont le respect formel

est impératif (cf. notamment arrêts TA PE 97/0422 du 3 mars 1998; PE 99/0053 du

13.

avril 1999; PE 00/0144 du 8 juin 2000 et PE 00/0519 du 15 janvier 2001). Il

importe en effet que les mesures de limitation des étrangers ne soient pas

battues en brèche et dénuées de toute portée par une application trop laxiste

(cf. notamment arrêt TA PE 00/0136 du 7 septembre 2000).

b) En l'espèce, il est

constant que le recourant a exercé une activité lucrative durant 7 mois au

service de la société recourante sans aucune autorisation. Si l'intéressé ne

prétend pas, à juste titre, avoir cru de bonne foi pouvoir être dispensé d'une

autorisation de travail, il justifie la situation par des erreurs

administratives internes à son employeur. Or, il ressort très clairement de la

déclaration écrite de M. Hofstetter du 15 novembre 2001 - dont il n'y a pas

lieu au demeurant de remettre en cause la véracité - qu'au moment d'engager le

recourant, la société A.________AG a tout bonnement omis de déposer une demande

de main-d'oeuvre étrangère. B.________ a donc commencé son activité lucrative

sans qu'aucune demande n'ait été formulée ni par lui-même ni par son employeur

auprès des autorités compétentes. A en croire M. Hofstetter, l'omission n'a été

constatée qu'après plusieurs semaines et ce n'est que le 22 février 2001 qu'une

formule 1350 a été enfin complétée. Cette formule a été signée par le recourant

lui-même. Par conséquent, c'est à raison que l'autorité intimée considère que

l'avertissement contenu sur la formule 1350 elle-même, prescrivant que la prise

d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales de

police des étrangers, devait faire prendre conscience au recourant et à son

employeur que la poursuite de son activité lucrative serait désormais illégale.

Aussi, en continuant de travailler au service de la société recourante en marge

de toute autorisation, le recourant a-t-il violé les dispositions légales de

manière délibérée et ne saurait dès lors, pas davantage que son employeur, se

prévaloir de sa bonne foi. Pour le reste, il importe peu que le demande n'ait

pas été adressée à l'autorité compétente ou que cette dernière l'ait reçue près

de 4 mois plus tard, soit en juin 2001 seulement. Peu importe également que la

société recourante ait fait montre de diligence une fois l'omission ou les

erreurs administratives découvertes. Les arguments économiques de l'employeur,

aussi dignes de considération qu'ils puissent paraître, ne sauraient rien y

changer.

Compte tenu de ce qui

précède, l'autorité intimée a estimé à bon droit que le recourant avait

gravement enfreint les prescriptions de police des étrangers.

7.

En conclusion,

l'autorité intimée n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir

d'appréciation en refusant l'autorisation litigieuse. Le recours doit donc être

rejeté et un nouveau délai de départ sera imparti à B.________ pour quitter le

territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE). Vu l'issue du pourvoi, les frais du

présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui succombent et qui, pour

les mêmes raisons, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

SPOP du 27 juillet 2001 est confirmée.

III. Un délai de

départ échéant le 28 février 2002 est imparti à B.________,

ressortissant français né le 28 mars 1962, pour quitter le territoire vaudois.

IV. L'émolument et

les frais d'instruction, par 500.- (cinq cents) francs, sont mis à la charge

des recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.

V. Il n'est pas

alloué de dépens.

Lausanne, le 16 janvier 2002

La présidente : Le

greffier :

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants, par l'intermédiaire de

leur conseil Me Thévenaz, sous pli recommandé

- au SPOP

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour