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Décision

PE.2001.0391

TA - PE.2001.0391 - 2002-01-22 - c/ OCMP

22 janvier 2002Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. Le 11 août 2001, la

Cave A.________ Vins-Limonades, à Lausanne, a présenté une demande

d'autorisation de séjour et de travail annuelle (permis B) en faveur de

B.________ (ci-après B.________) pour lui permettre de travailler à son service

en qualité de vendeuse et d'aide ménagère pour un salaire mensuel brut de 3'500

francs et 42 heures de travail hebdomadaires. L'entrée en fonction était prévue

pour le 6 septembre 2001.

B. Par décision du 4

septembre 2001, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise arguant

qu'en vertu de l'art. 7 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (OLE), seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice

de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier

d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération, ce qui

n'était pas le cas en l'espèce.

C. La Cave A.________, par

la signature de M. A.________, a recouru contre cette décision auprès du

Tribunal administratif le 20 septembre 2001 en concluant implicitement à la

délivrance de l'autorisation requise. M. A.________ fait valoir en substance

qu'à défaut de qualifications spéciales, l'intéressée possède des aptitudes

relationnelles particulières avec la famille, qui la prédisposent à l'emploi

considéré. De ce fait, la confiance qui lui est accordée par l'employeur est

sans limite et justifie qu'il ne soit pas possible de trouver sur le marché du

travail une personne équivalente. En définitive, l'employeur concède que la

motivation principale de l'engagement de B.________ est d'ordre relationnel.

Le 29 septembre 2001,

le recourant a produit une procuration attestant qu'il agissait également au

nom de B.________.

Les recourants se sont

acquittés de l'avance de frais dans le délai imparti.

D. Par décision incidente

du 1er octobre 2001, le magistrat instructeur du tribunal a refusé d'autoriser

provisoirement la recourante à entreprendre l'activité envisagée.

E. L'autorité intimée s'est

déterminée le 31 octobre 2001 en concluant au rejet du recours. Le contenu de

sa motivation est le suivant:

"(...)

En l'espèce, les

moyens invoqués par l'employeur recourant ne sont pas susceptibles d'entraîner

une modification de notre décision initiale. En effet, selon une pratique

constante, le contingent d'unités d'autorisations annuelles ne nous permet

d'admettre une demande que pour autant qu'elle présente un réel intérêt

économique, critère qui est apprécié de manière fort stricte.

Après examen du

dossier, nous estimons que ce critère n'est pas réalisé.

En effet, le SDE

doit faire face à de nombreuses requêtes visant à l'octroi de permis annuels et

il n'est pas en mesure, au vu du nombre d'unités du contingent dont le canton

de Vaud dispose, de répondre favorablement à toutes les demandes

d'autorisations de travail qui lui parviennent quotidiennement.

Certes, le Tribunal

administratif a constaté, dans une jurisprudence récente (cf. notamment PE

00/0593 du 30 avril 2001) que "l'objection tirée de l'exiguïté du

contingent vaudois des autorisations annuelles ne permettait pas sans autre le

refus de l'autorité intimée (...)".

Toutefois, dans un

autre arrêt récent (PE 00/0548 du 21 mars 2001), l'autorité de recours a

considéré que, d'après l'article 7 al. 5 OLE, "seuls des spécialistes

qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour, sans être soumis à

l'application du principe de la priorité des travailleurs indigènes".

Or, comme Monsieur

A.________ le reconnaît lui-même dans son écriture du 19 septembre 2001, Mlle

B.________ ne dispose d'aucune qualification particulière. Quant aux

"aptitudes relationnelles particulières avec la famille qui

prédisposeraient l'intéressée à cet emploi", bien que parfaitement dignes

de considération, elles ne sauraient à elles seules justifier l'octroi d'une

unité du contingent.

Enfin et par

surabondance, l'article 7 OLE n'impose pas seulement à l'employeur de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène. Il doit également prouver que, pour le poste en question, il

ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail (art. 7 al. 4 lit. c OLE)

A cet égard, le

Tribunal administratif a admis, dans un arrêt PE 01/0011 du 30 avril 2001,

qu'un délai de formation de six mois pour qu'un employé devienne véritablement

opérationnel apparaissait tout à fait raisonnable.

En l'espèce,

l'employeur n'a fourni aucun justificatif de recherches préalables à la demande

d'engagement de l'intéressée, affirmant que la confiance qu'il porte à Mlle

B.________ est sans limite, raison pour laquelle il n'est pas en mesure de

trouver une personne équivalente sur le marché du travail. Il s'agit donc là de

motifs de convenance personnelle, qui ne sauraient être invoqués à la lumière

des exigences fixées par l'article 7 OLE.

(...)".

F. Le 5 novembre 2001, les

recourants ont été invités par le magistrat instructeur à produire au tribunal

toute preuve de nature à établir les recherches effectuées pour trouver un

travailleur sur le marché local du travail et, de manière plus générale, à

prouver que les conditions de l'art. 7 al. 4 OLE sont remplies.

Dans un courrier du 23

novembre 2001, le recourant a concédé que des recherches sur le marché du

travail n'avaient certes pas été faites de façon systématique et approfondie,

mais qu'il était régulièrement entré en contact direct depuis plusieurs mois

avec des personnes côtoyées dans l'exercice de son activité. Outre les

arguments déjà développé dans son recours, il a notamment ajouté que la future

activité de la recourante contribuerait, au même titre que les employés

actuels, au développement des activité de l'entreprise et par conséquent, de façon

indirecte, à l'augmentation des postes de travail à pourvoir.

G. L'OCMP a renoncé a

déposer des observations finales dans le délai qui lui avait été imparti.

H. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

I. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de

police des étrangers.

Considérants

2.

D'après l'art. 31 al. 1

LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de

la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et

satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En

outre, tant le recourant, en tant qu'employeur potentiel de l'intéressée (cf.

art. 53 al. 4 OLE), que B.________ elle-même ont qualité pour recourir, de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Selon l'art. 1 de la

loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931

(LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est

au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4

LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et

des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle

tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de

surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1

LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi,

les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à

l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons.

2.

et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le

cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce

qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire

engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, cons. 2a).

4.

Dans le cas présent,

l'octroi de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de limitation

prévues à l'art. 12 OLE. Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la

prise d'emploi de la part d'un étranger, l'examen du marché et des intérêts

économiques du pays est du ressort du Service de l'emploi, soit de l'OCMP dans

notre canton. Ce dernier examine, avant que les autorités cantonales de police

des étrangers n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité,

si les conditions (art. 6 à 11 OLE) pour l'exercice d'une activité lucrative

sont remplies (art. 42 al. 1 OLE). Dans la décision attaquée, l'autorité

intimée a motivé son refus par l'absence de qualifications particulières, d'une

formation complète et d'une large expérience professionnelle de B.________.

Dans ses déterminations, elle a complété cette motivation en tirant argument du

défaut d'intérêt économique réel de la demande, de l'exiguïté du contingent des

autorisations annuelles et de l'absence de recherches effectuées sur le marché

local du travail.

5.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Le Canton de

Vaud dispose chaque année d'un contingent de 994 autorisations à l'année

initiales permettant d'exercer une activité lucrative et la Confédération de

7'000 unités (depuis le 1er novembre 2001, cf. les art. 14 al. 1 et 15 al. 1

OLE et la modification de l'appendice 1, al. 1 lit. a et b du 24 octobre 2001

[RO 2001, 2731]). Ces nombres maximums sont valables du 1er novembre au 31

octobre de l'année suivante (appendice 1, al. 2). Une telle limitation impose

nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même

de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne

sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE

00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30

octobre 2000).

Pour sa part, l'art.

7.

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception

au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al.

1.

in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène

capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,

l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de

l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en

outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des

recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux

demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997,

PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999 et PE 00/0180 du 28

août 2000).

6.

En l'espèce, le

recourant n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou

travailleuse indigène capable et désireux d'occuper le poste de vendeuse et

d'aide ménagère brigué par B.________. On ne saurait certes douter du fait que

les aptitudes relationnelles de l'intéressée rendent sa candidature plus

avantageuse aux yeux de l'employeur. Mais cela ne saurait suffire à rendre son

engagement nécessaire au sens de l'art. 7 OLE sans que les conditions

d'application de cette disposition ne soient remplies. Si le recourant affirme

certes avoir établi de nombreux contacts ces derniers mois avec des candidats

potentiels, il ne précise toutefois pas les raisons pour lesquelles aucun

travailleur indigène n'a pu être engagé. Il reconnaît au demeurant qu'aucune

recherche systématique et approfondie n'a été effectuée sur le marché local du

travail, ce qui suffit à prouver qu'il n'a pas fait tous les efforts possibles

pour trouver un travailleur sur le marché indigène (art. 7 al. 4 lit. a OLE).

Dans de telles circonstances, rien ne permet au tribunal de se départir de

l'idée que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur l'intéressée et non sur un demandeur d'emploi indigène

présentant des qualifications comparables. Le recourant a d'ailleurs concédé

dans son recours que la motivation principale de l'engagement de l'intéressée

était d'ordre relationnel. Que B.________ possède des affinités particulières

avec la famille A.________, qu'elle soit tout à fait digne de confiance ou

qu'elle ait une prédisposition particulière pour le poste auquel elle est

destinée, n'y changent rien puisque l'art. 7 OLE n'attache aucune conséquence

juridique à de telles circonstances. Il n'y a donc en l'espèce aucun élément

permettant de faire une exception au principe de la priorité des travailleurs

indigènes.

La rigueur dont il

convient de faire preuve dans l'interprétation de ce principe de priorité à

l'égard des recherches de l'employeur sur le marché local du travail ne permet

donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Le recourant n'a

manifestement pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur

le marché local le personnel qualifié dont il avait besoin. La décision

attaquée apparaît de ce point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute également

le fait que le recourant n'a pas dit non plus en quoi il ne pouvait pas former

ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le

marché indigène du travail. Cela suffit à justifier la décision négative de

l'autorité intimée et par conséquent le rejet du recours.

7.

Mis à part le principe

susmentionné, l'art. 7 OLE ne pose aucun critère matériel d'attribution des

unités du contingent ni ne définit le cercle de leurs ayants droit, laissant

ainsi aux offices de l'emploi un large pouvoir d'appréciation dans l'octroi ou

le refus d'unités et dans la gestion du contingent. A cet égard, l'OCMP argue

du défaut d'intérêt économique de la demande pour refuser l'autorisation

sollicitée, sans pour autant fournir un critère de référence permettant de

déterminer de façon précise le sens qu'il accorde à cette notion. Le recourant

n'a au demeurant pas contesté ni remis en cause d'une autre façon

l'admissibilité du critère tiré de l'intérêt économique de la demande au regard

des exigences de politique migratoire proclamées dans l'OLE. Cela étant, il

faut rappeler qu'en l'absence de disposition étendant le pouvoir de contrôle à

l'inopportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêts TA PE

98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Il a admis que faute

de critères de référence permettant de déterminer la notion d'intérêt

économique du pays, son intervention était pratiquement limitée à

l'interdiction de l'arbitraire, c'est-à-dire aux cas où le refus d'autorisation

litigieux est véritablement insoutenable et choquant dans son résultat, en

fonction des circonstances (cf. notamment arrêts PE 01/0112 du 31 mai 2001; PE

00/0515 du 4 janvier 2001, PE 00/0539 du 5 janvier 2001 et PE 00/0430 du 27

décembre 2000). Le Tribunal administratif ne peut en effet pas savoir ni

apprécier si un poste de travail est dans l'intérêt économique du pays (art. 16

LSEE) sans être en mesure de définir au préalable les priorités à fixer entre

les diverses branches économiques et, à l'intérieur de celles-ci, entre les

entreprises et domaines d'activités concernés, questions qui relèvent de la

politique des étrangers, des autorités politiques et des milieux économiques

(cf. notamment arrêts TA PE 98/0412 du 24 décembre 1998, PE 99/0592 du 26 avril

2000.

et PE 00/0359 du 7 décembre 2000).

En l'espèce, le

Tribunal de céans se contentera d'observer que si le domaine de la vente de

boissons joue indiscutablement un rôle non négligeable dans l'économie du

canton, son importance n'est cependant pas telle qu'il faille à priori le

privilégier par rapport aux autres secteurs professionnels (en matière de

restauration, cf. arrêt TA PE 00/0430 du 27 décembre 2000). Cela étant, le

refus litigieux n'apparaît pas insoutenable ou manifestement choquant dans la

mesure où le recourant ne spécifie pas en quoi l'engagement de B.________

elle-même serait indispensable au fonctionnement, voire à la survie de

l'entreprise qu'il exploite. Il se contente en effet d'affirmer que

l'engagement de l'intéressée, ni plus ni moins que celui de ses autres

employés, contribuera au développement de l'entreprise. Un tel argument, qui

tient de l'évidence, ne saurait naturellement suffire. Par conséquent, la

décision attaquée se justifie également sous cet angle.

8.

Restent les autres

motifs invoqués par l'autorité intimée, au sujet desquels on ajoutera les

remarques suivantes.

a) Le Tribunal de

céans a maintes fois répété que l'argument tiré de l'absence de qualifications

particulières était un argument ressortissant uniquement à l'art. 8 OLE (cf.

parmi d'autres, arrêts TA PE 01/0364 du 6 novembre 2001; PE 01/0217 du 30

juillet 2001; PE 01/0189 du 4 juillet 2001; PE 00/0619 du 12 mars 2001),

disposition qui est inapplicable en l'espèce dès lors que B.________ est

ressortissante d'un pays de recrutement traditionnel (Portugal). L'art. 7 OLE

ne prévoit en effet pas d'exception en faveur du personnel qualifié, sous

réserve du régime particulier prévu à l'alinéa 5 en faveur des dirigeants

spécialistes qualifiés de certaines entreprises, qui n'est d'aucun secours en

l'occurrence puisque l'intéressée n'est manifestement pas une dirigeante ou un

spécialiste qualifiée d'une société. Par conséquent, dans la mesure où

l'autorité intimée invoque l'art. 7 al. 5 OLE et l'arrêt TA PE 00/0548 du 21

mars 2001 qui s'y réfère, elle développe une argumentation qui tombe totalement

à faux. Partant, à supposer même qu'il fût exact que l'intéressée ne possède aucune

qualification professionnelle particulière, l'OCMP ne pouvait valablement

invoquer ce motif en se référant à l'art. 7 OLE pour refuser de délivrer

l'autorisation requise. Il ne résulte pas non plus de cette disposition que le

candidat étranger devrait disposer impérativement d'une formation complète et

d'une large expérience professionnelle comme le soutient à tort l'autorité

intimée. Le tribunal a du reste déjà rappelé que des secteurs de l'économie

nécessitaient précisément l'embauche de personnel étranger non qualifié,

indispensable au fonctionnement de certaines entreprises, notamment dans le

secteur de l'hôtellerie (par exemple arrêt TA PE 00/0356 du 9 octobre 2000).

b) C'est également en

vain que l'autorité intimée argue de l'exiguïté du contingent des autorisations

annuelles. Elle le reconnaît d'ailleurs partiellement. Le tribunal de céans a

en effet déjà eu l'occasion de répéter à réitérées reprises qu'une telle

proposition, purement déclarative et factuelle, ne pouvait constituer un

quelconque critère dans l'attribution d'unités du contingent puisqu'elle n'est

que la simple constatation des limites que la situation contingentée impose en

elle-même à l'autorité. En déplorant cet état, l'OCMP ne fait rien de plus que

reconnaître implicitement qu'elle a un devoir de gérer annuellement la

délivrance des unités, sans préciser les raisons constitutives de l'admission

ou du refus d'autorisation (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 00/0620 du 19 mars

2001; PE 01/0108 du 7 mai 2001; PE 01/0189 du 4 juillet 2001; PE 01/0217 du 30

juillet 2001).

9.

Vu l'issue du recours,

les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui succombent

et qui, pour cette raison et à défaut d'avoir été assistés d'un mandataire

professionnel, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 4 septembre 2001 est confirmée.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500.- (cinq cents) francs, sont mis à la charge

des recourants, solidairement entre eux, cette somme étant compensée par

l'avance de frais effectuée.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

Lausanne, le 22 janvier 2002

La présidente : Le

greffier :

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants M. A.________ et

B.________, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour