TA - PE.2001.0426 - 2002-05-22 - c/OCMP

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N° affaire:

PE.2001.0426

Autorité:, Date décision:

TA, 22.05.2002

Juge:

MA

Greffier:

JCW

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/OCMP

OLE-7

OLE-9

Résumé contenant:

La recourante veut engager un Français comme responsable d'achats (Manga) pour le Japon. Recherches suffisantes (ORP) + salaire admissible (5'700.-). RA.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 22 mai 2002

sur le recours interjeté par X.________ SA,

à Crissier,

contre

la décision de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 9 octobre 2001, refusant

de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de

Y.________, ressortissant français.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Pierre-André

Marmier, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean-Claude Maire, assesseurs.

Greffier: M. Jean-Claude Weill.

constate ce qui suit en fait et en

droit :

vu la demande déposée

le 23 juillet 2001 par la société X.________ SA, à Crissier, en vue d'obtenir

l'autorisation d'engager Y.________, ressortissant français, né le 25 juillet

1977, en qualité de responsable des achats,

vu la décision

négative prise le 9 octobre 2001 par l'OCMP, pour le motif suivant :

"Notre office étant extrêmement sollicité

au regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à notre

disposition, il n'est pas possible d'entrer en matière sur cette demande",

vu le recours formé

par la société X.________ SA,

vu les déterminations

de l'OCMP, qui propose le rejet du pourvoi,

vu les pièces du

dossier;

Faits

considérant que,

respectant les exigences de l'art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la

juridiction et la procédure administratives (LJPA), le recours est recevable à

la forme;

considérant que, selon

l'art. 36 LJPA, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif s'étend à la

violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation

(litt. a), à la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (litt.

b), ainsi qu'à l'inopportunité si la loi spéciale le prévoit (litt. c), cette

dernière hypothèse n'étant pas réalisée en l'espèce,

que l'abus de pouvoir,

en droit suisse, peut consister en un détournement de pouvoir (on désigne ainsi

l'acte accompli par l'autorité dans les limites de ses attributions, mais pour

des motifs étrangers à ceux dont elle doit s'inspirer) ou, compris plus largement,

en un comportement arbitraire ou recouvrant une violation manifeste de certains

droits ou principes constitutionnels (voir notamment TA, arrêts PE 96/0443 du

19 janvier 1999, PE 99/0339 du 14 avril 2000 et PE 00/0301 du 22 mars

2001);

considérant qu'aux

termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l'établissement des étrangers (ci-après LSEE), tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour et d'établissement,

qu'à teneur de l'art.

16 LSEE, les autorités doivent tenir compte, pour les autorisations, des

intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation

étrangère,

qu'ainsi les

ressortissants étrangers ne bénéficient normalement d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail;

considérant que la

société recourante se consacre depuis 1996 à l'édition et à la distribution de

produits liés aux dessins animés japonais (Manga),

que, souhaitant

renoncer aux services trop coûteux d'intermédiaires, elle recherche un

collaborateur maîtrisant le japonais et connaissant cette culture, qui se

verrait notamment chargé de négocier l'achat de droits au Japon,

qu'elle affirme que

ses recherches sur le marché régional sont demeurées infructueuses,

que, conclut-elle,

seul Y.________ répond exactement aux critères requis dès lors qu'il a de

bonnes notions du japonais ainsi que de l'anglais, qu'il a vécu un an au Japon

où il a des contacts et que le domaine du Manga lui est connu,

que l'OCMP n'invoque

plus l'exiguïté du contingent cantonal mais objecte que la recourante n'a pas

suffisamment prospecté le marché indigène,

que, ajoute l'autorité

intimée, le salaire offert n'est pas en rapport avec le profil de la fonction;

considérant que le

premier argument avancé par l'OCMP doit être examiné à la lumière de l'art. 7

al. 4 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE),

dont la teneur est la suivante :

"S'agissant

d'une demande pour l'exercice d'une première activité, l'employeur est tenu,

sur demande, de prouver :

a. Qu'il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène;

b. Qu'il a signalé la vacance du poste en question à

l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat

dans un délai raisonnable;

c. Que, pour le poste en question, il ne peut pas

former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur

le marché du travail.",

qu'en effet, à teneur

Considérants

de l'art. 37 al. 1 de l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre

circulation des personnes (OLCP), les dispositions afférentes à la priorité des

travailleurs indigènes continueront à s'appliquer durant deux ans dès la date

d'entrée en vigueur de l'OLCP, soit dès le 1er juin 2002,

que le tribunal a

toujours fait preuve de rigueur dans l'interprétation du principe de la

priorité des demandeurs d'emploi indigènes (voir notamment arrêt

PE 01/0398 du 31 janvier 2002 et les citations),

que certes, dans le

cas particulier, la recourante n'a prospecté le marché local ni par voie de

presse ni par l'intermédiaire d'agences de placement,

qu'en revanche, le 26

juin puis le 20 décembre 2001, elle s'est adressée à l'Office régional de

placement de l'ouest lausannois,

que ce dernier a donné

à l'offre d'emploi une large diffusion (Plasta, Internet, téletexte et borne

interactive), propre à toucher un public important,

que la recourante dit

avoir également contacté les milieux du Manga en Suisse romande,

que ces différentes

démarches sont demeurées vaines,

que même des efforts

plus intensifs n'auraient très vraisemblablement pas permis de trouver le

collaborateur recherché,

qu'en effet les

critères en vérité peu usuels posés par la recourante tiennent avant tout au

caractère extrêmement spécialisé de son domaine d'activités et aux

particularités du cahier des charges prévu,

qu'ainsi, sans qu'il

soit question d'assouplir la jurisprudence susrappelée, on peut conclure dans

le cas particulier au respect des exigences de l'art. 7 al. 4 OLE;

considérant que l'OCMP

se prévaut également de l'art. 9 OLE, dont l'al. 1 est ainsi libellé :

"Les autorisations ne peuvent être

accordées que si l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de

rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il

accorde aux Suisses et que si l'étranger est assuré de manière adéquate contre

les conséquences économiques d'une maladie.",

que, tout comme celles

relatives à la priorité des travailleurs indigènes, les dispositions afférentes

au contrôle des conditions de rémunération et de travail resteront applicables

durant deux ans en vertu de l'art. 37 al. 1 OLCP,

que l'art. 9 al. 1 OLE

tend tout d'abord à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère

salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère et, deuxièmement, à protéger

les travailleurs étrangers eux-mêmes (ATF 122 III 110 consid. 4d),

que certes le salaire

brut de 4'500 francs par mois initialement offert par la recourante pouvait à

juste titre être qualifié de modeste au regard des exigences élevées qu'elle

imposait,

que toutefois, sur

interpellation, la recourante s'est exprimée comme suit dans une correspondance

du 25 mars 2002;

"Ayant

reconsidéré la question de la rémunération et le cahier des charges, nous proposons

d'adapter les conditions de salaire de la manière suivante : le salaire mensuel

est augmenté à 5'700 fr. pour un plein temps, mais l'employé ne travaillerait

qu'à 80 % (du moins dans un premier temps), autant pour des questions

budgétaires que pour des questions de masse de travail.",

que, abstraction faite

de quelques stages dans le domaine de la vente, Y.________ n'a terminé ses

études linguistiques supérieures (anglais et japonais) qu'en 2001,

que, quand bien même

il demeure relativement bas par rapport au profil du poste, un salaire de 5'700

francs apparaît admissible pour un début de carrière,

que, dans le cas

particulier, les éléments de comparaison (salaires et conditions accordés pour

un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche d'une

part, conventions collectives et contrats-types de travail d'autre part) prévus

par l'art. 9 al. 2 OLE font défaut,

que, tout bien pesé,

l'art. 9 al. 1 OLE peut être tenu pour respecté pour autant que la recourante

se conforme aux intentions exprimées dans son écriture du 25 mars 2002;

considérant en

conclusion que le recours doit être admis, la décision attaquée étant annulée

et le dossier retourné à l'OCMP pour qu'il délivre l'autorisation sollicitée,

que, vu le sort du

pourvoi, le présent arrêt sera rendu sans frais et l'avance versée restituée,

que la recourante, qui

a agi sans assistance juridique, n'a pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

l'OCMP du 9 octobre 2001 est annulée, le dossier étant retourné à cette

autorité pour qu'elle délivre à la société X.________ SA l'autorisation

d'engager Y.________.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais ni dépens.

ip/Lausanne, le 22 mai 2002

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour