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Décision

PE.2002.0189

TA - PE.2002.0189 - 2002-06-10 - c/OCMP

10 juin 2002Français13 min

Source vd.ch

Faits

vu les faits suivants :

A. Le 4 mars 2002, la

société Y.________, à Clarens, exploitant le restaurant mexicain

"C.________", à Lausanne, a présenté une demande d'autorisation de

séjour et de travail de courte durée en faveur de X.________ (ci-après

X.________) en vue d'engager ce dernier en qualité de chef cuisinier (employé

qualifié) pour la période comprise entre le 15 juin et le 15 septembre 2002

contre un salaire mensuel brut de 3'500 francs. Dans une correspondance

adressée à l'autorité intimée le même jour, Y.________ a précisé que son choix

s'était porté sur X.________ car celui-ci bénéficiait des compétences

nécessaires et indispensables pour former son personnel actuel et mettre au

point sa nouvelle carte de mets. L'intéressé lui avait été recommandé par M.

A.________, de nationalité suisse, exploitant du restaurant

"B.________" à Puerto Vallarta (Mexique). Y.________ a joint à sa

demande une lettre que lui avait adressée l'établissement précité le 1er mars

2002, dont le contenu était le suivant:

"(...)

Suite à nos

entretiens téléphoniques, je vous propose de mettre à votre service notre chef,

X.________.

Ceci, afin de

développer de nouveaux concepts pour vos restaurants "C.________" de

Genève et de Lausanne, ainsi que de superviser vos chefs et d'introduire de

nouvelles recettes et de nouveaux menus. Tout cela en qualité de consultant et

afin de créer de nouvelles idées.

L'été est une époque

de l'année très calme ici à Puerto Vallarta et c'est la raison pour laquelle je

vous le recommanderais entre le 15 juin et le 15 septembre, ou le 1 octobre au

plus tard.

Notre saison

recommence en effet à cette époque et il nous sera indispensable à ce

moment-là. Je suis certain que José sera capable de vous rendre un immense service

et vous aidera énormément dans l'élaboration de vos nouveaux menus, etc.

(...)".

La recourante a joint

à son envoi divers documents, dont copie du certificat d'aptitude

professionnelle de cuisine franco-mexicaine obtenu par l'intéressé en septembre

2001, ainsi qu'un curriculum-vitae de X.________. Il en ressort que ce dernier

a travaillé dans divers hôtels au Mexique et aux Etats-Unis de 1980 à 1997,

époque à laquelle il a rejoint en qualité de chef de cuisine le restaurant de

spécialités "B.________" à Puerto Vallarta (Mexique), établissement

dans lequel il travaille encore actuellement. De plus, X.________ a obtenu des

prix dans divers concours de cuisine en 1995, 1996 et 2001.

B. Par décision du 20 mars

2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Il motive sa décision

comme suit : "La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays

appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment

membre de l'Union Européenne ou de l'Association Européenne de Libre-Echange.

L'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de

l'Ordonnance du Conseil fédéral du 8 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers)".

C. La société Y.________ a

recouru contre cette décision le 4 avril 2002 en concluant à la délivrance de

l'autorisation requise. Elle expose qu'il est extrêmement difficile de trouver

sur le marché local un cuisinier mexicain qualifié et que X.________ remplit

les conditions de personnel qualifié prévues à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.

D. Par décision du 15 avril

2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a rappelé que le dépôt du

recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'intéressé à

entreprendre l'activité envisagée au service de la recourante.

E. La recourante s'est

acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

F. L'autorité intimée

s'est déterminée le 24 mai 2002 en ces termes :

"(...)

En préambule, nous

tenons à relever que les moyens allégués à l'appui du présent recours ne

comprennent pas d'éléments décisifs qui seraient de nature à nous faire revenir

sur notre décision.

En effet, la

législation nous impose de statuer en priorité au regard de l'économie et du

marché du travail et, partant, de n'accorder d'autorisations qu'aux

ressortissants de pays dits «de recrutement traditionnel» (article 8 de

l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers OLE).

Or, tel n'est

manifestement pas le cas de l'intéressé, ressortissant mexicain.

Au vu de ce qui

précède, nous concluons à ce qu'il plaise à votre autorité de rejeter le

recours objet des présentes déterminations.

(...)".

G. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

H. Les arguments respectifs

des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour

agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par

ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,

c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1 LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

En l'espèce, l'octroi

de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de limitation prévues à

l'art. 12 OLE. Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi

de la part d'un étranger, l'examen du marché et des intérêts économiques du

pays est du ressort du Service de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton.

Ce dernier examine, avant que les autorités cantonales de police de étrangers

n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité, si les conditions

(6 à 11 OLE) pour l'exercice d'une activité sont remplies (art. 42 al. 1 OLE).

Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé son refus uniquement par

le fait que l'intéressé n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la

région dite traditionnelle de recrutement, à savoir membre de l'UE ou de

l'AELE. Dans ses déterminations, elle a confirmé purement et simplement sa

position, sans apporter d'autres explications.

6.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les

autorisations de courte durée, comme celle requise en l'occurrence, le Canton

de Vaud dispose d'un contingent de 909 unités pour la période du 1er novembre

2001.

au 31 octobre 2002 (art. 14 al. 1 et 4 et art. 15 al. 1 OLE et la

modification de l'appendice 3, al. 1 lit. a et b du 24 octobre 2001 [RO 2001,

2734]). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de

gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de

l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période

contingentaire (cf. pour les autorisations à l'année initiales arrêts TA PE

00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE

00/0396 du 30 octobre 2000).

Pour sa part, l'art. 7

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception

au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al.

1.

in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène

capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,

l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de

l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail.

Dans le cas présent,

l'autorité intimée n'a - ni dans sa décision ni dans ses déterminations -

reproché à la recourante de ne pas avoir entrepris toutes les démarches

nécessaires au sens décrit ci-dessus pour trouver le collaborateur dont elle

avait besoin sur le marché local du travail, de sorte que ce point n'est pas

litigieux et que l'on peut s'écarter du principe de la priorité des

travailleurs indigènes.

7.

Selon l'art. 8 al. 1

OLE, une autorisation initiale ne peut être accordée qu'aux travailleurs

ressortissants d'Etats de l'Association Européenne (AELE) et de l'Union

Européenne (UE). Conformément à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, une exception est

toutefois envisageable lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers le justifient.

Il n'est pas contesté

que X.________, ressortissant mexicain, n'est pas ressortissant d'un des pays

mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager

la délivrance de l'autorisation requise est celle visée à l'art. 8 al. 3 litt.

a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le

Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf.

notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994

et PE 00/0466 du 21 novembre 2000). Cependant, il faut constater en

l'occurrence que l'autorité intimée ne se prévaut que de l'origine de

X.________ (art. 8 al. 1 OLE) pour justifier son refus, sans contester la

qualité de spécialiste de l'intéressé, ni l'existence de motifs particuliers

(art. 8 al. 3 lit. a OLE). Dans ces circonstances, il serait excessivement

rigoureux de se fonder sur ces principes, que l'autorité intimée elle-même n'a

pas invoqués, pour confirmer le refus attaqué alors que le secteur de la

restauration-hôtellerie est une branche d'activités dans laquelle il existe des

difficultés d'embauche manifestes (cf. TA arrêts PE 01/0311 du 7 janvier 2002,

PE 01/0350 du 17 avril 2002 et PE 01/0136 du 7 juin 2001), a fortiori pour des

spécialistes présentant, comme en l'espèce, un profil très ciblé (connaissance

approfondie de la cuisine mexicaine et compétence pour créer de nouveaux

concepts). Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que l'engagement envisagé

est de courte durée (trois mois), que l'intéressé conserve sa place au

"X.________l", au Mexique, pendant son absence et qu'il y est attendu

dès la fin de son séjour en Suisse pour reprendre son poste au sein de l'établissement

précité.

9.

En conclusion, il

résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la

décision entreprise annulée. Le dossier sera retourné à l'OCMP pour qu'il

délivre l'autorisation requise. Vu l'issue du pourvoi, le présent arrêt sera

rendu sans frais et l'avance effectuée par Y.________ lui sera restituée.

Obtenant gain de cause mais n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel, la recourante n'a en revanche pas droit à des dépens

(art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

l'OCMP du 20 mars 2002 est annulée.

III. Une

autorisation de séjour de courte durée sera délivrée en faveur de X.________,

ressortissant mexicain né le 2 septembre 1964, pour lui permettre de travailler

au service de la société Y.________, à Clarens (restaurant

"C.________", à Lausanne), du 15 juin au 15 septembre 2002.

IV. Le présent

arrêt est rendu sans frais et l'avance effectuée par la recourante, par 500

(cinq cents) francs, lui sera restituée.

V. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 10 juin 2002

La

présidente:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante la société Manitas S.A. à

1003 Lausanne, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour