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Décision

PE.2002.0329

TA - PE.2002.0329 - 2003-01-22 - c/OCMP

22 janvier 2003Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. Z.________,

ressortissant de la Bosnie-Herzégovine né le 16 octobre 1975, séjourne en

Suisse depuis le 27 mars 2000 en qualité de requérant d'asile (permis N valable

jusqu'au 10 octobre 2002).

Y.________ SA est une

société anonyme inscrite depuis le 4 février 1988. Elle est une entreprise de

plâtrerie, peinture et menuiserie qui peut effectuer toutes opérations

financières, commerciales, industrielles et immobilières (v. extrait du

registre du commerce au dossier).

Le 22 avril 2002, Y.________

SA a déposé une demande de main d'oeuvre étrangère en vue d'engager Z.________

en qualité d'aide-peintre, employé non qualifié, à un tarif horaire de 22,50

francs à raison de 41 h. par semaine.

Le 10 mai 2002, l'OCMP

a informé cet employeur du fait que le salaire offert n'était pas conforme à la

convention collective de travail, soit à l'usage dans la branche et la

profession. L'OCMP a exigé que le salaire brut mensuel soit fixé à 4'300 francs

ou selon un tarif horaire de 24,20 francs, en invitant Y.________ SA à lui

faire parvenir un nouveau contrat de travail avec le nouveau salaire.

Le 15 mai 2002, cette

entreprise a refusé d'augmenter le salaire convenu d'entente avec Z.________ et

la FAREAS pour le motif que le premier était en formation auprès d'elle et que

la rémunération allait être ajustée dès qu'il aurait appris le métier et serait

rentable.

Le 14 juin 2002,

Y.________ SA a porté dès le 1er juin précédent le salaire d'Z.________ à 23,50

francs/heure.

B. Par décision du 11 juin

2002, l'OCMP a refusé d'autoriser l'engagement d'Z.________ par Y.________ SA

pour les motifs suivants :

"Le

salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de

rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession

généralement accordées en Suisse. Dans ces circonstances, nous nous voyons

contraints de rejeter votre demande, en vertu des dispositions de l'art. 9 de

l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE)."

C. Recourant

auprès du Tribunal administratif, Y.________ SA conclut avec dépens

principalement à l'octroi de l'autorisation sollicitée. A l'appui de son

recours, la recourante a produit notamment les conditions d'engagement de

plusieurs de ses ouvriers (pièces 8a, 8b, 9, 10, 11 12 et 13 ) et la convention

collective de travail romande du second oeuvre 2000 - 2003. Elle s'est

acquittée d'une avance de frais de 500 francs.

Z.________

a été autorisé à titre provisionnel à travailler pour le compte de la

recourante.

L'autorité

intimée conclut au rejet du recours dans ses déterminations du 26 août 2002 sur

le vu de la CCT.

Le

8 octobre 2002, la recourante a déposé des observations complémentaires

auxquelles elle a joint un second bordereau de pièces. Il en résulte que la

Commission professionnelle paritaire de la branche plâtrerie et peinture a

admis le 27 septembre 2002 dans le cas de Y.________ SA et Z.________ une

dérogation à la CCT en vigueur, acceptant une rémunération horaire de Fr. 23.50

(vacances et 13e salaire non compris) jusqu'au 31 mars 2003, sous réserve de

l'augmentation conventionnelle qui pourrait intervenir en fin d'année. Selon

une lettre du 7 octobre 2002, cette même commission continue sur la base d'un

accord entre les partenaires sociaux vaudois à pratiquer le système de la

dérogation aux salaires conventionnels comme par le passé.

L'autorité

intimée n'a pas complété sa réponse au recours et le tribunal a statué par voie

de circulation du dossier.

et considère en droit :

1. Selon

l'art. 9 al. 1er OLE, les autorisations ne peuvent être accordées que si

l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de

travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses et

que si l'étranger est assuré de manière adéquate contre les conséquences

économiques d'une maladie.

L'alinéa

Considérants

2.

de cette disposition précise que pour déterminer les salaires et les

conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu

de tenir compte des prescriptions légales, des salaires et des conditions

accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même

branche, ainsi que des conventions collectives et des contrats-types de

travail. En outre, il importe de prendre en considération le résultat des

relevés statistiques sur les salaires auxquels procède l'Office fédéral de la

statistique tous les deux ans.

Cette

disposition a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des

conditions d'engagement abusives, mais aussi de préserver les travailleurs

indigènes d'une concurrence étrangère meilleur marché. Toute la question est

celle de savoir si le salaire proposé à l'étranger concerné respecte l'art. 9

OLE.

2.

La convention

collective de travail romande du second oeuvre 2000 - 2003 prévoit ce qui suit

:

"Art. 16 Classes de salaire

1.

Les travailleurs sont

rémunérés selon les classes de salaire suivantes :

Classe CE :Travailleur

qualifié possédant un brevet fédéral de contremaître, un diplôme de chef

d'équipe ou travailleur étant considéré comme tel par l'employeur. La

rémunération est de 10 % supérieure à celle de la classe A.

Classe A :Travailleur

titulaire d'un certificat fédéral de capacité ou d'une attestation équivalente

au sens de l'article 41 de la Loi fédérale sur la formation professionnelle.

Classe B : Travailleur sans

certificat de capacité occupé à des travaux professionnels.

Classe C : manoeuvre et

travailleur auxiliaire.

2.

Les salaires horaires minimums ou moyens sont

définis dans l'annexe II faisant partie intégrante de la présente CCT. Dans les

cantons de Vaud et du Jura/Jura bernois, possibilité sera étudiée de passer des

salaires moyens aux salaires minimums.

3.

Dans le but de favoriser l'embauche des jeunes

professionnels, les salaires peuvent être inférieures de 10 % au salaire

minimum ou moyen pendant la première année de service et de 5 % au cours de la

deuxième année de service après l'obtention du certificat fédéral de capacité,

à la condition que l'entreprise concernée forme un ou des apprenti(s) ou ait

formé au moins un apprenti dans les deux dernières années.

4.

Le salaire moyen des jeunes professionnels

susmentionnés ne doit pas être inférieur au salaire minimum ou moyen des

travailleurs de la classe C.

5.

La possibilité sera étudiée de passer à des

salaires mensuels.

(...)

2002.

Menuisier,

ébéniste,

charpentier

Peintre

Plâtrier

Classe CE

A + 10 %

Fr. 30.05

Fr. 30.15

Fr. 30.85

Classe A

Fr. 27.30

Fr. 27.40

Fr. 28.05

1ère année après apprentissage

./. 10 %

Fr. 24.55

Fr. 24.65

Fr. 25.25

2ème année après apprentissage

./. 5 %

Fr. 25.95

Fr. 26.05

Fr. 26.65

Classe B

Fr. 26.20

Fr. 26.15

Fr. 26.80

Classe C

Fr. 24.30

Fr. 24.20

Fr. 24.20 "

A

l'appui de son refus, l'autorité intimée fait valoir que si l'employeur dispose

- à certaines conditions - de la possibilité d'opérer une déduction de 10 %, il

doit dans tous les cas verser un salaire horaire de 24.20 francs, soit le

minimum de la classe C.

Il

apparaît clairement en l'espèce que la déduction de 10 %, telle qu'elle est

prévue dans la CCT (art. 16 chiffre 3), est une hypothèse qui n'entre pas en

considération. En effet, il est constant que l'étranger concerné n'est pas un

jeune diplômé sortant d'apprentissage. Il s'agit d'un ouvrier non qualifié qui

entre, toujours selon la CCT, dans la classe de salaire C, soit 24.20

francs/heure. La rémunération horaire convenue 22.50 francs, augmentée à 23,50

francs ne respecte en conséquence pas le minimum garanti par la CCT.

Certes,

la recourante a obtenu postérieurement au refus de l'OCMP une décision de la

Commission professionnelle paritaire de la branche plâtrerie et peinture du 27

septembre 2002 admettant que M. Advulah Husic touche jusqu'au 31 mars 2003 un

salaire horaire brut de 23,50 francs. L'employeur et le travailleur étranger

ont ainsi été autorisés à déroger au régime de la CCT pour une durée limitée,

conformément à un usage de la branche qui ne résulte plus formellement du texte

de la CCT 2000- 2003, mais de la teneur de l'ancienne CCT 1998-1999, annexe I

relative à l'accord sur les salaires 1998 (pièce 19) qui prévoyait en substance

à son chiffre 2 que l'employeur et le travailleur pouvaient en cas de

qualification ou de rendement insuffisants convenir d'une augmentation de

salaire inférieure, pour autant que l'accord écrit soit notifié à la Commission

professionnelle paritaire.

Selon

les directives et commentaires de l'Office fédéral des étrangers concernant

l'application de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers (version adaptée décembre 1999) ad art. 9 OLE, il est

"possible d'admettre des conditions de rémunération et de travail

légèrement inférieures à la norme pendant une période relativement brève de

mise au courant, à condition toutefois qu'on ait l'assurance que

l'employeur octroiera par la suite des conditions normales ou licenciera

l'étranger qui ne fournirait pas des prestations suffisantes (cf. art. 30, 1er

al., let. b; demande de remplacement)".

Dès

lors que les directives précitées n'excluent pas un accord tel que celui passé

sous l'égide de la Commission professionnelle paritaire, qui est limité dans le

temps et comporte la garantie que le travailleur sera traité d'une manière

conforme à la CCT depuis le 1er avril 2003 (l'employeur doit à cet effet

transmettre une copie de la fiche de paie d'Z.________ du mois d'avril 2003),

l'autorisation, hors contingent s'agissant d'un requérant d'asile (art. 13 lit.

g OLE), peut être délivrée. Il existe même un intérêt public à ne pas empêcher

un requérant d'asile, dont les frais de subsistance sont supportés par la

collectivité publique, à acquérir une autonomie financière. Il est rappelé que

selon l'art. 11 de l'ordonnance 2 sur l'asile relative au financement du 11

août 1999 (OA 2), l'employeur déduit, lors de chaque versement du salaire, 10 %

du revenu résultant de l'exercice d'une activité lucrative sur un compte de

sûretés destiné à garantir le remboursement des frais d'assistance, de départ

et d'exécution, ainsi que les frais occasionnés par la procédure de recours

(art. 86 al. 1er de la loi sur l'asile du 26 juin 1998; LAsi). Le refus de

l'OCMP est rapporté, sous réserve que le compte de sûretés (art. 86 al. 3

LAsi) soit alimenté, ce qui ne résulte pas des déductions figurant les conditions

d'engagement de l'intéressé.

3.

Les

considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours au vu des pièces

produites en cours de procédure. Dans ces conditions, le présent arrêt est

rendu sans frais ni dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

l'OCMP du 11 juin 2002 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L'émolument

et les frais d'instruction sont laissés à la charge de l'Etat, le dépôt de

garantie versé, par 500 francs étant restitué à la recourante.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

Lausanne, le 22 janvier 2003

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, par l'intermédiaire de

son conseil, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le recourant : deux bordereaux

de pièces en retour;

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.

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