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Décision

PE.2002.0330

TA - PE.2002.0330 - 2002-09-10 - c/ OCMP

10 septembre 2002Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le 15 mai 2002,

X.________ (ci-après STS), représentée par M. Y.________, a présenté une

demande en vue d'engager à son service M. Z.________ (ci-après Z.________)

"sans durée" en qualité d'ingénieur informaticien (cadre) dès le 3

juin 2002 pour salaire annuel de 60'000 fr. brut, payé en treize fois, et une

semaine de travail de 40 heures. Dans sa demande, l'intéressée exposait que son

choix s'était porté sur ce candidat car il disposait d'un diplôme d'ingénieur

en informatique, d'une formation supérieure en informatique, d'une maîtrise

parfaite de la langue anglaise et des connaissances professionnelles

recherchées. Elle a joint à son envoi copie du curriculum vitae de trois autres

candidats dont les offres ne lui avaient pas convenu. A la requête de

l'autorité intimée, la recourante a apporté, en date du 1er juin 2002, les

précisions suivantes:

"(...)

Pour donner suite à

votre courrier du 27 mai dernier, nous vous prions de trouver ci-dessous les

réponses à vos questions :

Description de la

fonction :

Diriger et

développer des projets informatiques d'envergures dans des environnements Web.

Diriger une petite

équipe d'informaticiens (suivi du travail, directives de développement,

support).

Excellente

connaissance de l'anglais indispensable.

Cahier des

charges

L'employé sera

responsable de la gestion des projets informatiques au sein de notre

entreprise.

Il supervisera des

projets clients dans un environnement "Nouvelle technologie". La

direction d'un groupe de travail de 3 personnes sera demandée au futur

collaborateur. Le collaborateur sera amené à effectuer des missions auprès de

nos clients.

D'excellentes

connaissances (parlé et écrit) de l'anglais sont nécessaires, car la plupart de

nos clients communiquent uniquement dans cette langue.

Preuve de

recherche candidature

- Le 29 avril 2002

nous avons passé une annonce dans le Journal 24 Heures.

- De Mars à Mai 2002

nous avons passé une annonce sur le site Internet de la Chambre de Commerce

Suisse-Japon de Zurich,

(htpp://www.sjcc.ch/Program/Alumni/Jobs/ViewJobs.asp)

- De Février à Mai

2002 parution d'un poste à repourvoir sur notre site Internet :

(htpp://www.sts-ch.com/informatique/services/pageservices.htm)

Effectif du

personnel par type de permis

- Un collaborateur

avec permis de travail type F (Frontalier).

A ce jour, nous

avons reçu 2 réponses par courrier et 1 réponse par Internet. Nous vous

joignons une photocopie des réponses en annexe à ce courrier. En date du 15

mai, M. A.________ n'a pas voulu donner suite à sa demande.

Nous aimerions

sincèrement que M. Z.________ puisse effectuer sa prise de travail rapidement.

Nous avons la certitude que cette personne est le profil idéal pour notre

société, car il a reçu en plus de ses diplômes, trois distinctions à

l'université de Millersville (USA), et a suivi des programmes en sciences économiques.

Nous vous rappelons que cette personne a été recommandée par l'un de nos

clients, qui a sponsorisé ses études universitaires. De plus, sa disponibilité

nous permet de répondre immédiatement à la demande du marché, ce qui nous

semble être capital pour une société de notre envergure.

(...)".

B. Par décision du 25 juin

2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Les motifs de sa

décision sont les suivants :

"(...)

La personne

concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de

l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre d'étrangers/modification du 21 mai

2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au

bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant

justifier d'une large expérience professionnelles sont prises en considération.

Votre société

bénéficie d'une autorisation cantonale pour la location de services. Cela

étant, il s'agirait en l'espèce d'engager un ressortissant étranger n'ayant

jamais eu d'autorisation pour le placer en mission en Suisse. Or, non seulement

votre société ne dispose pas d'une autorisation fédérale de pratiquer la

location de services, mais encore l'art. 21 de la loi fédérale sur le Service

de l'emploi et de la location de services du 6 octobre 1989, un bailleur de

services ne peut engager que des travailleurs étrangers autorisés à changer de

place et de profession; tel n'est pas le cas de la personne intéressée.

(...)"

C. STS et Z.________ ont

recouru contre cette décision le 1er juillet 2002 en concluant à la délivrance

de l'autorisation requise. A l'appui de son recours, ils exposent en substance

ce qui suit :

"(...)

1) Z.________ est au

bénéfice d'une qualification particulière :

Diplôme de l'Université de Millersville, réputée en technologie de

l'information (USA),

3 distinctions de l'Université (exceptionnel !),

Formation en Sciences Economiques de l'Université de Millersville.

2) Z.________ a une

formation complète dans le domaine de l'informatique

Diplôme des Technologies de l'information.

3) Z.________ est au

bénéfice d'une expérience professionnelle

1999, Assistant laboratoire d'ordinateur, Université de Millersville

(USA),

2000, Programmeur-responsable de projet chez Vitis Research (USA)m

2001-2002, Chef de projet chez Knovel Corporation (USA),

4) Notre société

n'exerce pas uniquement en qualité de bailleur de service.

Nous n'exerçons pas uniquement la location de service. Nous développons

dans nos locaux pour le compte de clients des solutions informatiques. Nous

considérons que notre activité de prestataires de service est répartie pour 50%

de location de service et pour le reste d'activité dans le domaine informatique

traité depuis nos bureaux.

Dans les

technologies de l'information, il n'est pas possible de trouver une large

expérience sur des domaines récents (XML, Java, DHTML, etc. ...), car les

techniques évoluent d'année en année. Un informaticien doit être régulièrement

en formation pour maintenir ses connaissances à jour. Notre métier est comme

cela.

(...)."

Les recourants se sont

acquittés en temps utile de l'avance de frais requise.

D. L'autorité intimée s'est

déterminée le 25 juillet 2002 en concluant au rejet du recours.

E. Les intéressés ont

déposé un mémoire complémentaire le 5 août 2002 dans lequel ils ont maintenu

leurs conclusions.

F. Par courrier du 15 août

2002, l'OCMP a déclaré n'avoir pas de remarques complémentaires à formuler et a

maintenu ses déterminations du 25 juillet 2002.

G. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

H. Les arguments respectifs

des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel de l'intéressé, auquel il faut reconnaître la qualité

pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), et par

Z.________, qui a également la qualité pour agir en tant que destinataire de la

décision entreprise, satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à

l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,

c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1 LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les

séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des

autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, litt. a. S'agissant du canton de

Vaud, ce contingent s'élève pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et

le 31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur

selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 22 mai 2002,

al. 1 litt. a, RO 2002, p.1778). Une telle limitation impose nécessairement à

l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer

d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours

de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25

septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).

Pour sa part, l'art. 7

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception

au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al.

1.

in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène

capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,

l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de

l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en

outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des

recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux

demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet

1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du

28.

août 2000 et PE 01/0364 du 6 novembre 2001).

6.

En l'espèce, STS n'a

nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse

indigène capable et désireux(se) d'occuper le poste d'ingénieur-informaticien

brigué par Z.________. Certes, elle a affirmé avoir effectué des recherches par

voie d'annonce dans la presse (24 Heures du 29 avril 2002), par son site

internet, ainsi que par l'intermédiaire d'une agence de recrutement (via le

site internet de la Chambre de commerce Suisse-Japon de Zurich), mais que les

réponses reçues ne correspondaient pas à ses critères de sélection. Si

l'annonce dans la presse résulte bien des pièces produites au dossier (cf.

offre d'emploi de B.________ du 5 mai 2002), il en va différemment des autres

recherches prétendument effectuées qui ne sont nullement établies. Cela étant,

force est de constater que l'annonce susmentionnée - publiée au demeurant à une

seule occasion et relativement tardivement pour un poste dont la date d'entrée

en fonction était début juin 2002 (cf. contrat de travail de Z.________)- est,

selon la jurisprudence constante du tribunal de céans, insuffisante à elle

seule pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des

collaborateurs indigènes (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 00/0515 du 4 janvier

2001.

et PE 00/0619 du 12 mars 2002). En outre et surtout, la recourante

n'affirme ni ne démontre avoir signalé la vacance du poste en question à

l'office régional de l'emploi ni que celui-ci n'aurait pas pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable, alors qu'il lui appartenait pourtant

d'établir ces éléments. Comme exposé ci-dessus, on est en droit d'attendre d'un

employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le

collaborateur recherché sur le marché local du travail. Or, il faut constater

que tel n'est manifestement pas le cas en l'occurrence. La trop grande légèreté

dans les recherches effectuées par STS incline le tribunal à penser que c'est,

sinon par convenance personnelle, du moins par pure opportunité que le choix de

l'intéressé s'est porté sur Z.________ - qui lui avait été recommandé par une

personne de la région (Paul Krieg) ayant financé la formation universitaire du

recourant aux Etats-Unis (cf. correspondance de la recourante du 15 mai 2002) -

et non sur des demandeurs d'emploi locaux présentant des qualifications

comparables.

La rigueur dont il

convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des

demandeurs d'emploi indigènes à l'égard des recherches de l'employeur sur le

marché local du travail ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative

de l'OCMP. Ce dernier a considéré à raison que la recourante n'avait pas

exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le

personnel qualifié dont elle avait besoin. La décision attaquée apparaît de ce

point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute également le fait que la

recourante n'a pas dit non plus en quoi elle ne pouvait pas former ou faire

former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché indigène

du travail.

7.

Indépendamment de ce

qui précède, la demande de STS doit également être rejetée au regard des

exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une autorisation

initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres

de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des

personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne

de libre-échange (AELE) conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1).

Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de

l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié

et que des motifs particuliers justifient une telle exception (art. 8 al. 3

litt. a OLE).

Dans le cas présent,

il n'est pas contesté que Z.________, citoyen du Kenya, n'est pas ressortissant

d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule

possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise

serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence relative

à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours

montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars

1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994, PE 00/0180 du 28 août 2000 et PE 00/0466

de 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel

qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, même si les qualifications du

recourant sont vraisemblablement pointues, on ne saurait admettre qu'il soit

impossible de trouver au sein des pays de l'AELE ou de l'UE des étrangers au

bénéfice des connaissances professionnelles requises par X.________. De plus,

même à supposer que Z.________ remplisse les exigences relatives à la notion de

personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs

particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 litt. a OLE

dont les conditions sont cumulatives. Or en l'espèce, les motifs invoqués à

l'appui du recours - même s'il sont tout à fait dignes de considération - ne

sauraient être qualifiés de particuliers, dans la mesure où ils ne s'écartent

en rien de ceux qu'invoque tout employeur souhaitant engager un étranger dont

il affirme qu'il est le seul à revêtir les qualités nécessaires à l'exercice de

l'emploi en question. Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a

pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.

8.

En définitive, le

recours doit être rejeté, la demande litigieuse ne remplissant ni les

conditions de l'art. 7 al. 3 OLE ni celles de l'art. 8 al. 1 et 3 litt. a OLE.

Dans ces conditions, le tribunal peut se dispenser d'examiner l'autre motif

invoqué par l'autorité intimée au sujet du non respect des dispositions

relatives à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de

services du 6 octobre 1989. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son

pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise de sorte

que la décision attaquée doit être maintenue.

Vu l'issue du pourvoi,

les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants, solidairement

entre eux. Pour la même raison et faute d'avoir consulté un mandataire

professionnel, ces derniers n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 25 juin 2002 est maintenue.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par Fr. 500.- (cinq cents), sont mis à la charge

des recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

mad/Lausanne, le 10 septembre 2002

La

présidente:

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants, par l'intermédiaire de

X.________, à Savigny, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour