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Décision

PE.2002.0397

TA - PE.2002.0397 - 2003-01-06 - c/OCMP

6 janvier 2003Français18 min

Source vd.ch

Faits

vu les faits suivants :

A. Le 6 mai 2002,

X.________ a adressé une demande de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350)

accompagnée d'un contrat de travail au Bureau des étrangers de la commune de

Pully. Cette entreprise désirait en effet engager Z.________, domiciliée à

Riga, en Lettonie, en qualité d'assistante technique en comptabilité

internationale. Le contrat d'engagement prévoyait un taux d'occupation de 50 %

du 15 mai au 31 décembre 2002 (l'autre 50 % en cours de français), puis de 100

% dès le 1er janvier 2003. Le salaire annuel brut, pour un taux d'activité à 100 %,

a été fixé à 48'000 francs, sans logement ni nourriture. Le 31 juillet 2002,

X.________ a indiqué à l'autorité intimée qu'elle avait effectué des recherches

par l'intermédiaire des agences d'emploi Adecco Ressources Humaines S.A. (cf.

son courrier du 26 juillet 2002) et Free Man S.A. (cf. sa lettre du 29 juillet

2002), ainsi que par des annonces à Riga. La société recourante a également

fait appel au système d'évaluation d'ICES Assessment Systems pour la sélection

de sa future collaboratrice. Le descriptif de la fonction d'assistante

technique comptabilité internationale au sein de X.________ est le suivant :

"(...)

Modéliser les niveaux de risques pour les

sociétés «offshore» avec un contrôle de gestion progressif.

Définir les indicateurs de prise de risque

acceptable dans la gestion «offshore».

Mettre en place des indicateurs de mesure de

développement.

Maîtriser le pilotage des coûts, grâce aux

outils de budgétisation et de consolidation.

Supervision du reporting, des déclarations

sociales et fiscales.

Analyse des bilans (ratios de structure

financière).

Analyse de la rentabilité (économique, fonds

propres, cash «flow», investissement).

Analyse financière au moyen des flux de fonds

(tableau de financement, ratios, flux de fonds).

Gestion budgétaire (production, stock

sécurisé).

Evaluation d'entreprise et expertise (valeur

substantielle, valeur de rendement, amortissement du «goodwill»).

Assistance et conseil dans l'application des

conventions fiscales internationales.

Constitution des dossiers de demandes de

garantie (de soumission, de remboursement d'acomptes, de bonne exécution, de

paiement, de couverture de crédit, etc.).

Analyse des financements des exportations à

court terme (accréditif documentaire, escompte d'effet, crédit de cession,

factoring à l'export).

Analyse des financements des exportations à

moyen et long termes (crédit ouvert par la GRE, crédit de transfert et

financier à l'export).

Adaptation des différentes formes de

financement (opération à forfait, leasing d'export, emprunt suisse et

étranger, Euro-crédit, Euro-émission, crédit roll-over, etc...).

Prise de contact avec les différents

partenaires dans les pays concernés par l'ex-URSS (fréquents voyages).

Suppléance pour les différents

collaborateurs.

(...)".

B. Par décision du 22 août

2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. Il relève en

substance que la personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de

l'Union européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que seules les demandes

concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une

formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle

étaient prises en considération.

C. Le 29 août 2002, la

société recourante a transmis les informations suivantes à l'autorité intimée :

"(...)

En effet, dans le cadre de la mise au courant de nos

techniques et de nos produits, nous avons élaboré un planning de formation pour

Madame Z.________ allant de 12 à 18 mois.

Cette durée est conjointe à une période de

perfectionnement linguistique que notre collaboratrice doit suivre pour

atteindre un bon niveau de français.

(...)

Nous relevons encore que Madame Z.________ est engagée

afin de développer nos relations d'affaires dans les pays tiers (ex-URSS,

Estonie, Lettonie, Lituanie, Pologne, Roumanie, Hongrie, Pologne, Slovaquie,

etc.) et qu'à part des séjours de l'ordre de 3 mois par année dès la fin de sa

mise au courant énoncée plus haut, son taux de présence sur notre territoire

restera de faible durée.

(...)".

D. X.________ a recouru

contre la décision précitée le 9 septembre 2002 en concluant à la délivrance

d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère. A l'appui de son

pourvoi, elle a notamment exposé ce qui suit :

"(...)

En effet, notre

demande de personnel est basée sur notre besoin de développer nos affaires au

sein des pays tiers (ex-URSS, Estonie, Lettonie, Lituanie, etc.)

(...)

Dès lors, nous avons

trouvé ces spécificités en la personne de Mme Z.________, qui correspond en

tous points à notre attente; connaissances techniques de base et linguistiques.

Ce dernier point étant d'une importance capitale.

La maturité de notre

future collaboratrice est parfaite pour les fréquents voyages à effectuer dans

l'ensemble des pays tiers.

(...)".

La recourante s'est

acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

E. Le 13 septembre 2002,

Z.________ a déclaré donner procuration avec pouvoir de substitution à

X.________, à Pully, et élire domicile à cette adresse, aux fins de la

représenter et d'agir en son nom dans le recours déposé contre la décision du

Service de l'emploi du 22 août 2002.

F. L'OCMP s'est déterminé

le 4 octobre 2002 en admettant que, au vu des informations fournies par

l'employeur en date du 29 août 2002, il serait envisageable de délivrer une

autorisation de courte durée valable 12 mois et prolongeable, le cas échéant,

jusqu'à 24 mois. Invitée à se prononcer sur cette correspondance, la recourante

a, en date du 9 octobre 2002, pris acte de son contenu en alléguant n'avoir

aucune précision particulière à fournir.

G. Sur requête du juge

instructeur, la société recourante a transmis, en date du 25 octobre 2002, le

curriculum vitae, le diplôme et le certificat de travail d'Z.________ traduits

en langue française. Il apparaît ainsi que l'intéressée est au bénéfice d'un diplôme

de comptable obtenu le 21 juin 2000 auprès de l'Ecole de commerce de Riga et

qu'elle a effectué, en cours de formation, vingt-et-une semaines de stages,

dont un stage auprès de l'administration centrale de la statistique, à Riga, du

1er novembre 1999 au 10 mars 2000. Ensuite, elle a travaillé en qualité de

comptable au sein la société Rigess, en Lettonie, du 2 septembre 2000 au 28

décembre 2001. Le certificat de travail produit atteste que la recourante

utilisait dans la fonction exercée les langues lettone, russe et italienne. En

outre, le curriculum vitae de l'intéressée mentionne que celle-ci maîtrise

encore l'anglais (certificat TOEIC obtenu le 9 mai 1999 à Riga), l'allemand

(connaissances orales et écrites) et le français oral.

H. L'OCMP a renoncé à

déposer un mémoire complémentaire.

I. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

J. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel d'Z.________ auquel il faut reconnaître la qualité pour

agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE) et par

l'intéressée elle-même, satisfait par ailleurs aux conditions formelles

énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le

fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,

c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les

séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des

autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de

Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le

31.

octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon

le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002,

al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778, le contingent s'élève à 165 unités pour la

période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose

nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même

de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne

sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE

00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30

octobre 2002).

6.

a) Pour sa part, l'art.

7.

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception

aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7

al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur

indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et

commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers

concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les

directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne

de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du

principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou

ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en

Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur

est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il

fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi

indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par

pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667

du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE

01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).

b) En l'espèce,

X.________ a fait appel aux sociétés Adecco Ressources Humaines S.A. et Free

Man S.A. au début de l'année 2002 pour la recherche de sa future assistante

technique en comptabilité internationale. Ces deux mandataires ont confirmé, au

mois de juillet 2002, n'avoir pu remplir leur mandat. Au vu des pièces figurant

au dossier, on constate que l'intéressée n'a en revanche pas effectué de

recherches sur le marché du travail de l'UE et de l'AELE. Quoi qu'il en soit,

la question des recherches effectuées sur le marché du travail n'est pas

litigieuse, l'OCMP ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches

suffisantes sur le marché local de l'emploi, de sorte que cette question peut

demeurer indécise, le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour

les motifs qui vont suivre.

7.

Aux termes de l'art. 8

al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs

ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à

l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des

exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas

présent, il n'est pas contesté qu'Z.________, citoyenne lettonienne, n'est pas

ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la

seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation

requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.

a) La première

condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition

précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les

directives (ch. 1.2, p.10) précisent la notion de personnel qualifié comme suit

:

" - Les qualifications peuvent

avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents

niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;

connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.

- L'existence des qualifications requises

peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de

la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché de l'emploi.

- S'il s'agit de personnes admises dans le

cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer

un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances

linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."

Dans sa jurisprudence

relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est

toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du

11.

mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et

PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par

personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l'UE ou de l'AELE.

En l'occurrence,

Z.________, âgée de 25 ans, a suivi pendant deux ans l'Ecole de commerce à Riga

qu'elle a achevée en juin 2000 par l'obtention d'un diplôme en comptabilité.

Durant cette période, elle a suivi vingt-et-une semaines de stages. Après son

diplôme, elle a travaillé en tant que comptable, durant seize mois, dans une

société lettonienne. Force est ainsi de constater que l'intéressée n'est au

bénéfice que d'une formation comptable de base, ce que confirme par ailleurs la

société recourante, et ne remplit dès lors manifestement pas les critères de

personnel qualifié au sens décrit ci-dessus. De plus, elle ne possède qu'une

brève expérience professionnelle et que des connaissances orales de la langue

française. En outre, on s'étonne de la modicité du salaire (48'000.- francs

brut par année) offert à cette future collaboratrice engagée pour développer

les relations d'affaires de X.________ dans les pays tiers. Enfin, le tribunal

estime, à défaut de preuve contraire, que la langue maternelle d'Z.________

n'est pas si spécifique qu'il ne serait pas possible de recruter un/e

collaborateur/trice sur le marché indigène ou au sein de l'UE ou de l'AELE, ce

d'autant plus que la société recourante travaille, selon ses dires, sur le plan

international. Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, c'est à juste

titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par

l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel qualifié.

b) La seconde

condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers

permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, l'exigence

de personnel qualifié et celle de motifs particuliers étant cumulatives, le

tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie.

8.

Enfin, en cours de

procédure, l'autorité intimée a évoqué la possibilité d'octroyer à l'intéressée

une autorisation de travail de courte durée au sens de l'art. 20 al. 1 OLE, à

savoir une autorisation d'une durée d'un an au plus. Toutefois, les directives

(ch. 2.3, p. 27) rappellent qu'une telle autorisation est également soumise aux

critères d'exception au principe du recrutement tels qu'énoncés ci-dessus et,

au vu des considérants qui précèdent, une autorisation de courte durée ne

pourrait pas non plus être délivrée en l'espèce. Les recourantes n'ont

d'ailleurs pas pris de conclusions dans ce sens, se limitant à répondre

qu'elles n'avaient aucune remarque à formuler à l'encontre de cette proposition

(cf. correspondance du 9 octobre 2002).

9.

En définitive, la

décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant

ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a

OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation

en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l'issue du pourvoi,

les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourantes qui, pour la

même raison, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 22 août 2002 est maintenue.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge

des recourantes, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 6 janvier 2003

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la société recourante, sous pli

recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour