TA - PE.2002.0402 - 2003-09-05 - c/OCMP

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N° affaire:

PE.2002.0402

Autorité:, Date décision:

TA, 05.09.2003

Juge:

DH

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/OCMP

PERSONNEL INFIRMIER

OLE-8

OLE-8-3-a

Résumé contenant:

Admission du recours en faveur d'une infirmière généraliste canadienne ayant déjà obtenu une exception à la région traditionnelle de recrutement. La politique restrictive invoquée par l'OCMP ne saurait être appliquée aux ressortissants du Canada, en raison de la volonté exprimée par le Conseil fédéral de privilégier l'accès de ces personnes au marché suisse du travail (Protocole d'Accord Suisse-Canada du 1er mai 2003).

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 5 septembre 2003

sur le recours interjeté par X.________,

Directrice de la Y.________, à 1837 Château-d'Oex, tant au nom de son

établissement qu'à celui de Z.________.

contre

la décision de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 10 septembre 2002,

refusant de délivrer une autorisation de séjour à Z.________,

ressortissante canadienne, née le 26 février 1948.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jean-Claude

de Haller, président; M. Pierre Allenbach et M. Pascal Martin, assesseurs.

Faits

A. Z.________, infirmière

de profession, avait obtenu une autorisation de séjour lui permettant de

travailler au service de l'1.********, à Lausanne, valable du 26 juin 2000 au

26 juin 2002. Elle a regagné son pays d'origine le 30 janvier 2002.

B. Le 1er mai 2002, la

Y.________ a conclu un contrat de travail avec Z.________; selon ce document,

l'intéressée devait être engagée comme infirmière diplômée à compter du 1er

novembre 2002. Dans cette perspective, la Y.________ a déposé, le 28 mai 2002,

une demande de main-d'oeuvre étrangère.

C. Par décision du 10

septembre 2002, le Service de l'emploi a rejeté cette demande pour le motif

suivant :

"(...)

La personne

concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de

l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21

mai 2001).

Une exception au

sens des dispositions de l'art. 8 OLE ne peut être admise que pour des

infirmières en soins intensifs, en salle d'opération ou en anesthésie qui

possèdent les qualifications et l'expérience professionnelle requise.

L'autorisation

sollicité ne peut pas être octroyée.

(...)".

D. Représentée par la

directrice de la Y.________, Z.________ a recouru auprès du Tribunal

administratif : en substance, elle fait valoir qu'un poste d'infirmière en

soins gériatriques doit être repourvu à la suite du départ d'un collaborateur

au mois de novembre 2001 et que toutes les recherches effectuées ont été

vaines, à l'exception de la candidature de Z.________. Elle rappelle que cette

dernière a déjà été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour qu'elle a

cependant perdue du fait de son retour au Canada. Elle conclut de manière

implicite à l'admission du recours.

Dans ses

déterminations, le Service de l'emploi explicite les motifs de sa décision et

conclut au rejet du recours. Le 22 novembre 2002, ce service a transmis au

Tribunal administratif la copie d'une lettre de l'Office fédéral des étrangers

qu'il avait interpellé au sujet de la demande déposée au nom de Z.________ : le

préavis de cette autorité est négatif du fait que bien qu'infirmière diplômée

et expérimentée, l'intéressée n'a pas d'autres spécialisations qu'en soins

généraux. Or, selon les directives émises par l'Office fédéral des étrangers,

seules des infirmières qui ne sont pas ressortissantes d'un pays membre de

l'Union Européenne ou de l'AELE spécialisées dans le domaine des soins

intensifs, la salle d'opération ou en anesthésie peuvent bénéficier d'une

exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Enfin, l'office ajoute que depuis l'entrée en

vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le 1er juin 2002,

les recherches de personnel doivent être effectuées de manière intensive sur le

marché du travail européen. Ce n'est que si l'étranger possède des

qualifications très spécifiques et puisse se prévaloir de motifs particuliers

qu'une exception à l'art. 8 al. 1 OLE pourrait être envisagée.

Le 4 avril 2003, le

Service de l'emploi, répondant à une interpellation du juge instructeur, a

rappelé la position adoptée par l'Office fédéral des étrangers.

Malgré trois

interpellations du juge instructeur, la directrice de la Y.________ n'a pas

produit d'observations complémentaires.

E. Le tribunal a statué par

voie de circulation.

et considère en droit :

1. La

délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une

activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement

d'après les art. 12 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6

octobre 1986 (OLE). Ce système est notamment censé contribuer à assurer un

rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la

population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail

et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE).

Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer

des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, lit. a. S'agissant du canton de

Vaud, ce contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002

au 31 octobre 2003 RO 2002 3571 (83 unités pour la période précédente). Une

telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent

pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter

qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE

2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000

et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000).

Selon

l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité

lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de

l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des

personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'association européenne

de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. Selon

l'al. 3 lettre a de cette même disposition, lors de la décision préalable à

l'octroi d'autorisation (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre les

exceptions à l'alinéa 1 lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des

motifs particuliers justifient une exception.

Considérants

2.

A l'appui de

son refus, l'autorité intimée constate que Z.________ n'est pas ressortissante

d'un pays de l'UE ou de l'AELE et considère dès lors que sa demande ne peut

qu'être écartée. Elle se prévaut également du préavis de l'Office fédéral des

étrangers.

Depuis 1998

l'engagement d'un ressortissant d'un pays non membre de l'UE ou de l'AELE

suppose des qualifications spécifiques. Des motifs particuliers peuvent

justifier une exception, au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. S'agissant des

infirmières, l'Office fédéral des étrangers dans une directive du 3 avril 2002

a précisé que seules des infirmières instrumentistes, en salle d'opération ou

en anesthésie, et possédant une expérience professionnelle peuvent être

employées par un établissement sanitaire. L'autorité intimée invoque cette

pratique restrictive, limitant les exceptions possibles au sens de l'art. 8 al.

3.

litt. a OLE aux infirmières spécialisées, excluant que puisse bénéficier

d'une telle mesure une infirmière généraliste, comme c'est le cas de Z.________

(voir notamment JAAC 66 (2002) N° 66).

Le tribunal

constate toutefois que le Conseil fédéral a récemment réaffirmé la volonté de

la Suisse d'accorder aux ressortissants canadiens un accès privilégié au marché

du travail, s'agissant de certaines catégories professionnelles. Rappelant que,

dans le système binaire de recrutement, les citoyens de pays non membres de

l'Union Européenne ou de l'Association Européenne de Libre-Echange ne peuvent

être admis que s'ils sont hautement qualifiés et si les motifs particuliers

justifient une exception, le gouvernement suisse relève :

"dans la

pratique, le Canada étant un lieu de recrutement traditionnel des entreprises

suisse, des conditions d'admission privilégiées ont continué à être accordées

de manière informelle". (Protocole

d'entente entre le Conseil fédéral Suisse et le gouvernement du Canada sur le

statut juridique accordé par un pays aux ressortissants de l'autre, du 1er mai

2003, FF 2003 p. 4'796 et suivantes, plus spécialement 4'797).

La pratique se voulant

très restrictive exposée par l'autorité intimée (se référant à la lettre de

l'Office fédéral des étrangers du 21 novembre 2002) contredit directement et

clairement la politique de l'autorité fédérale, telle qu'officiellement réaffirmée

dans un accord international. Or le principe de la hiérarchie des ordres

juridiques impose d'interpréter le droit interne d'une manière conforme au

droit international, sauf si la volonté de déroger est expresse (JAAC 63 (1999)

N° 38 c. 10).

En l'espèce, on ne

voit pas pourquoi Z.________ ne pourrait pas bénéficier d'un accès privilégié

au marché du travail, puisque telle est la volonté du gouvernement fédéral.

Elle a déjà obtenu en 2002, c'est-à-dire alors que le système binaire de

recrutement était déjà applicable, une autorisation de séjour qui lui a permis

de travailler dans un EMS pendant deux ans. On ne voit pas en quoi le fait que

cette autorisation aurait été fondée sur l'art. 14 al. 2 OLE pourrait jouer un

rôle dans l'appréciation du cas. Il reste qu'à l'époque l'engagement de

Z.________ comme infirmière généraliste dans un EMS avait été jugé suffisamment

digne d'intérêt pour justifier une exception au principe voulant que le

recrutement reste limité aux pays de l'AELE et de l'UE. Rien n'a changé à cet

égard si ce n'est peut-être l'opportunité d'une application plus restrictive de

la disposition dérogatoire de l'art. 8 al. 3 OLE à la suite de l'entrée en

vigueur de l'accord sur la libre circulation des personnes. Mais tel n'est

précisément pas la volonté des autorités suisses, s'agissant de ressortissants

canadiens, notamment lorsqu'il s'agit de professionnels de la santé (Protocole

d'entente susmentionné, FF 2003 p. 4798 ch. II, 1, in fine).

Dans ces conditions,

et dans la mesure où la recourante fait valoir sans être contredite qu'elle a

procédé sans succès à plusieurs recherches de personnel sur le marché local du

travail, il n'y a pas de raison de refuser une telle autorisation de séjour à

la ressortissante d'un pays officiellement considéré comme appartenant au

cercle de recrutement traditionnel des entreprises suisses.

Le recours

doit dès lors être admis et le décision attaquée annulée, le dossier étant

retourné au Service de l'emploi pour qu'il mette à disposition une unité du

contingent cantonal. Les frais d'instruction du recours sont laissés à la

charge de l'Etat (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

l'OCMP le 10 septembre 2002 est annulée, le dossier étant retourné à cette

autorité pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. Il n'est pas

perçu d'émolument judiciaire.

ip/Lausanne, le 5 septembre 2003

Le

président:

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourantes, personnellement;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de

l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003

Berne-Wabern.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.