TA - PE.2002.0413 - 2003-04-15 - c/OCMP

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N° affaire:

PE.2002.0413

Autorité:, Date décision:

TA, 15.04.2003

Juge:

DH

Greffier:

NN

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/OCMP

ALCP-10

OLCP-38-2

Résumé contenant:

Maintien des contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire. Refus de l'OCMP fondé sur ce motif, confirmé par le TA.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 15 avril 2003

sur le recours interjeté par X.________,

Rue des 1.********, 1110 Morges,

contre

la décision de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 30 août 2002, refusant

d'autoriser Y.________, ressortissante italienne, à travailler au service de

X.________.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jean-Claude

de Haller, président; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz,

assesseurs. Greffier: Mme Nathalie Neuschwander.

Faits

Vu les faits suivants :

A. Y.________,

ressortissante italienne née le 4 décembre 1969, a séjourné en Suisse du 20

juillet 2000 au 19 avril 2001 en qualité de saisonnière (dame de buffet à

l'2.******** à Morges).

Le 2 juillet 2002,

X.________. a déposé une demande de main d'oeuvre étrangère en faveur de

Y.________, en vue de l'engager en qualité de responsable des achats et de

former le personnel. Les conditions de travail prévues sont un salaire mensuel

brut de 3'850 fr. servi treize fois l'an. Une autorisation annuelle de séjour a

été requise à cette occasion.

X.________ exploite

trois boutiques situées à La Chaux-de-Fonds, Ecublens et Allaman. Les magasins

comptent 6 personnes qui s'occupent principalement de la vente. L'employeur a

décidé de confier à Y.________, qui est bilingue, la responsabilité du

personnel (engagement des vendeuses, gestion des horaires et des congés), des

achats (visite des collections en Italie et en France) et de l'administration

(gestion administrative des 3 boutiques, gestion des stocks, calcul des marges

et étiquetage et répartition des achats dans les 3 boutiques). Le 8 août 2002,

l'OCMP a requis diverses mesures d'instruction. L'employeur a décrit le poste

de la requérante et y a joint un curriculum vitae de Y.________, sans fournir

une copie des diplômes/titres de celles-ci ni produire les preuves des

recherches effectuées sur le marché indigène du travail et les résultats

obtenus.

B. Par décision du 30 août

2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les motifs

suivants :

"Le salaire offert à la personne concernée ne

respecte pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la

localité et la profession généralement accordée à un Suisse.

De plus, l'employeur n'a effectué aucune

démarche nécessaire afin de trouver sur le marché du travail suisse un employé

correspondant au profil recherché.

Dans ces circonstances, nous nous voyons

contraints de rejeter votre demande, en vertu des dispositions de l'art. 37 al.

1 de l'Ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des

personnes (OLCP) et ainsi que l'art. 10 al. 5 de l'Accord sur la libre

circulation des personnes (ALCP)."

C. Le

25 septembre 2002, X.________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours

dont le contenu est le suivant :

"(...)

Par

la présente nous sollicitons de votre part d'un délai afin de faire les

recherches nécessaires sur le marché de l'emploi afin de trouver une personne

établie en suisse capable d'assumer les tâches, les compétences et les

responsabilités demandées.

Nous

allons tout mettre en oeuvre afin de trouver mais nous désirons que vous

suspendiez pas définitivement la demande que nous avons faite pour la personne

susmentionnée dans la mesure où nous nous engageons à lui verser un salaire

correspondant au marché si personne aussi compétente qu'elle nous permette de

l'engager.

(...)."

La

recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. L'étrangère

concernée n'a pas été autorisée à entrer provisoirement dans le canton de Vaud

et à y entreprendre l'activité envisagée.

D. Dans

sa réponse au recours du 18 octobre 2002, l'autorité intimée a fait valoir ce

qui suit :

"(...)

En l'espèce, il semble ressortir du mémoire de recours du 25 septembre

2002 que les recourants demandent une suspension de la procédure, le temps pour

eux d'effectuer les recherches sur le marché indigène.

Dans la mesure où aucun effet suspensif n'a été accordé au recours,

nous ne nous opposerions pas à une suspension de la procédure actuellement

pendante, pour permettre à l'employeur de produire des justificatifs des

recherches effectuées sur le marché indigène (travailleurs résidents) ou auprès

de ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE. Il va sans dire que le salaire

proposé devra également être conforme aux conditions posées par l'article 9

OLE.

(...)

E. A

réception de la réponse au recours, un délai au 23 octobre 2002 a été imparti à

la recourante pour se déterminer et indiquer cas échéant la durée de la

suspension souhaitée. La recourante n'a pas donné suite à cet avis. Un nouveau

délai au 25 novembre 2002 lui a été imparti d'office pour se déterminer sur le

courrier de l'OCMP du 18 octobre 2002. La recourante n'y a pas davantage

répondu. L'instruction a alors été close et le tribunal a statué sans débats.

et considère en droit :

1. En

vertu de l'art. 10 paragraphe 2 de l'Accord entre la Confédération suisse,

d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur

la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), entré en vigueur

le 1er juin 2002, les parties contractantes peuvent, pendant une période maximale

de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans

le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail pour

les ressortissants de l'autre partie contractante, y compris les personnes

prestataires de services visées à l'art. 5. Avant la fin de la première année,

le comité examinera la nécessité du maintien de ces restrictions. Il peut

raccourcir la période maximale de deux ans. Les prestataires de services

libéralisés par un accord spécifique relatif à la prestation de services entre

parties contractantes (y inclus l'accord sur certains aspects relatifs au

marchés publics pour autant qu'il couvre la prestation de service) ne sont pas

soumis au contrôle de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier

du travail.

L'art.

10 paragraphe 5 première phrase ALCP prévoit toutefois que les dispositions

transitoires des paragraphes 1 à 4, et en particulier celles du paragraphe 2

concernant la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail

et le contrôle des conditions de salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux

travailleurs salariés et indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du

présent accord, sont autorisés à exercer une activité économique sur le

territoire des parties contractantes.

Aux

termes de l'art. 37 de l'Ordonnance sur l'introduction progressive de la libre

circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et,

d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les

Etats membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002,

entrée en vigueur le 1er juin suivant (OLCP), le nouveau droit s'applique aux

procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la présente

ordonnance. L'art. 38 al. 1 OLCP précise que les dispositions afférentes à la

priorité des travailleurs indigènes et au contrôle des conditions de

rémunération et de travail figurant dans l'accord sur la libre circulation des

personnes et dans la Convention instituant l'AELE ne sont applicables que

durant les deux premières années qui suivent l'entrée en vigueur de la présente

ordonnance.

En l'espèce, il est

constant qu'au 1er juin 2002, l'étrangère concernée n'était pas autorisée à

exercer une activité économique en Suisse de sorte qu'elle ne bénéficie pas de

la dispense prévue par l'art. 10 paragraphe 5 ALCP.

Le premier motif de

refus de l'autorité intimée, tiré du salaire offert à l'étrangère concernée, se

fonde sur cette disposition. Dans la mesure où ce point n'est pas contesté par

la recourante, il n'y pas lieu d'examiner plus avant la question salariale.

L'OCMP invoque aussi

l'absence de recherches effectuées sur le marché indigène. La recourante admet

le grief puisqu'elle sollicite dans son mémoire de recours l'octroi d'un délai

à cet effet de manière à prospecter le marché. Par la suite, la recourante n'a

pas participé à la procédure. La recourante n'a ainsi pas apporté la preuve que

le marché n'offrait pas de candidat indigène disposé à occuper le poste de

travail en question. Dans ces conditions, le refus de l'OCMP ne peut en l'état

qu'être confirmé.

Considérants

2.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui

succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 30 août 2002 est confirmée.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs sont mis à la charge de

la recourante, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

Lausanne, le 15 avril 2003

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, personnellement, sous

pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en

retour;

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.