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Décision

PE.2002.0438

TA - PE.2002.0438 - 2003-02-18 - c/OCMP

18 février 2003Français17 min

Source vd.ch

Faits

vu les faits suivants :

1. X.________ (ci-après

X.________) est entré en Suisse le 10 juillet 2000 au bénéfice d'une

autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 9 juillet 2001. Il s'est

inscrit à l'institut hôtelier "1.********", au Bouveret, pour suivre

le "Hotel Management Diploma Program" pendant deux ans. Dans le cadre

de cette formation, l'intéressé a travaillé, après avoir obtenu un assentiment

du Service de la population du canton de Vaud, comme stagiaire du 15 janvier au

30 juin 2001 auprès du restaurant indien 2.********, à Commugny. Les autorités

valaisannes ont prolongé son autorisation de séjour pour études jusqu'au 15

juillet 2002. L'employé pressenti a obtenu son diplôme en management hôtelier

le 6 mai 2002.

B. Le 31 juillet 2002,

X.________ SA, à Lausanne, a adressé une demande de main-d'oeuvre étrangère

(formule 1350) au Bureau des étrangers de la commune de Lausanne en vue

d'engager X.________ en qualité de stagiaire pour un salaire mensuel brut de

2'500 francs, nourriture et logement à la charge de l'employeur, et un horaire

de travail de 42.5 heures par semaine. Le 11 septembre 2002, X.________ SA a

précisé ce qui suit :

"(...)

A la suite de votre

courrier du 29 août dernier pour donner suite à notre entretien téléphonique,

nous vous confirmons par la présente que la personne ci-dessus mentionnée ayant

terminé l'Ecole 1.********, au Bouveret, souhaite prolonger son séjour afin de

parfaire ses connaissances de français.

Vous trouverez

ci-inclus copie de son inscription auprès d'Eurocentres Lausanne dans le but

d'obtenir un certificat de français. M. X.________ désire effectuer un stage

d'une année dans notre établissement de façon à financer son écolage.

(...)".

L'attestation

d'inscription délivrée par 3.******** Lausanne le 5 septembre 2002 a certifié

de l'inscription de l'intéressé à un cours de français d'une durée de 11

semaines, du 7 octobre au 20 décembre 2002, dont le programme consistait en 20

leçons hebdomadaires, jusqu'à 5 heures par semaine de travail individuel dirigé

en médiathèque, des travaux personnels contrôlés effectués en dehors des cours

et, enfin, des excursions, visites d'entreprises et des soirées culturelles à

participation facultative.

C. Par décision du 19

septembre 2002, l'OCMP a refusé l'autorisation sollicitée par la société

recourante. Il relève en substance que la personne concernée n'est pas

ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que

seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications

particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large

expérience professionnelle sont prises en considération. Il a encore ajouté que

les conditions "étudiant d'une école supérieure" pour l'obtention

d'une autorisation de travail en vertu des dispositions de l'art. 13 let. l OLE

n'étaient pas remplies.

D. X.________ SA a recouru

contre cette décision le 9 octobre 2002 en concluant à la délivrance d'une

autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère en faveur de X.________. A

l'appui de son pourvoi, elle a exposé en substance :

"(...)

Nous sommes

conscients que M. X.________ n'est pas ressortissant européen mais notre

établissement représentant pour la ville de Lausanne l'image du tourisme

mondial à budget limité est non seulement européen, nous sommes convaincus que

l'emploi d'un stagiaire indien dans notre établissement ne peut être qu'une

bonne chose, non seulement pour notre image mais également pour satisfaire une

clientèle orientale, de plus en plus importante. Cette opinion étant partagée

par plusieurs personnes de la vie politique lausannoise.

Par ailleurs, M.

X.________ est un travailleur hors pair et désireux d'améliorer ses

connaissances de la langue française dans le cadre d'une future carrière

internationale.

(...)".

La société recourante

s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

E. Par décision incidente

du 21 octobre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé des

mesures provisionnelles autorisant l'intéressé à entreprendre son activité

auprès de X.________ SA, à Lausanne.

F. L'autorité intimée

s'est déterminée le 19 novembre 2002 en concluant au rejet du recours.

G. La société recourante a

déposé des observations complémentaires le 27 novembre 2002. Sur requête du

tribunal du 6 janvier 2003 l'invitant à produire une copie du certificat de

français obtenu par M. X.________ à l'issue des cours suivis entre le 7 octobre

et le 20 décembre 2002 ou une attestation de sa présence au cours délivrés par

l'école 3.******** Lausanne, X.________ SA a produit l'attestation

d'inscription du 5 septembre 2002 (déjà transmise à l'autorité intimée), ainsi

qu'une copie du paiement d'une taxe d'inscription de 100 francs.

H. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

I. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour

agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par

ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement

des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres

arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément

à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V

360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les

séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des

autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de

Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le

31.

octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur

selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre

2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour

la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose

nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même

de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne

sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE

00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30

octobre 2002).

6.

a) Pour sa part, l'art.

7.

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux

principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1

in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène

capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et

commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers

concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les

directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne

de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du

principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant

de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une

telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur

demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un

travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la

vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci

n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le

poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il

fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi

indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par

pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667

du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE

01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).

b) En l'espèce, l'OCMP

ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches suffisantes sur le marché

local de l'emploi, cette question peut demeurer indécise, le recours devant de

toute façon être rejeté au fond pour les motifs qui vont suivre.

7.

Aux termes de l'art. 8

al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs

ressortissants d'Etats membres de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision

préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent

admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des

motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le

cas présent, il n'est pas contesté que X.________, citoyen indien, n'est pas

ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la

seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation

requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.

a) La première

condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition

précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les

directives (ch. 1.2, p.10) définissent la notion de personnel qualifié comme

suit :

" - Les qualifications peuvent

avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents

niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;

connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.

- L'existence des qualifications requises

peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de

la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché de l'emploi.

- S'il s'agit de personnes admises dans le

cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer

un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances

linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."

Dans sa jurisprudence

relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est

toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du

11.

mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et

PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par

personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l'UE ou de l'AELE.

b) En l'espèce,

X.________ a obtenu un diplôme en management hôtelier le 6 mai 2002 auprès de

l'institut "1.********", au Bouveret. X.________ S.A. désire engager

l'intéressé en qualité de stagiaire. Une telle fonction n'entre à l'évidence

pas dans la définition de personnel qualifié telle qu'érigée par les

directives, d'autant plus si l'on tient compte de la modicité du salaire offert

(Fr. 2'500.-/mois, plus nourriture et logement). C'est donc à juste titre que

l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8

al. 3 let. a OLE.

c) La seconde

condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers

permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les

exigences de personnel qualifié et de motifs particuliers étant cumulatives, le

tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie.

On relèvera néanmoins que, dans la mesure où la recourante semble n'avoir fait

aucune recherche pour tenter de trouver sur le marché indigène, ni sur celui

des pays membres de l'UE ou de l'AELE, une personne correspondant au profil

recherché, on doit en déduire que c'est en réalité par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur recourant s'est porté sur X.________

plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans notre pays.

Or, une telle attitude n'est manifestement pas protégée par la disposition

susmentionnée.

8.

Par surabondance, le

tribunal doute fortement que l'emploi envisagé ait pour but le financement des

cours de français de l'intéressé. En effet, avec un horaire de travail fixé à

42.5

heures par semaine, on ne voit pas comment celui-ci pourrait être encore

apte à suivre des cours de français à raison de 20 périodes par semaine, plus 5

heures de travail individuel dirigé en médiathèque et des travaux personnels en

dehors des cours. En outre, X.________ SA a effectué une demande de

main-d'oeuvre étrangère en précisant, au chiffre 21 de la formule 1350, qu'elle

souhaitait obtenir une autorisation pour une durée "maximum",

alors qu'elle a allégué, dans sa correspondance adressée à l'autorité intimée

le 11 septembre 2002, que l'employé pressenti désirait effectuer un stage

limité à une année. Paradoxalement, ce dernier a précisé, dans son rapport

d'arrivée dans le canton de Vaud du 23 août 2002, souhaiter obtenir une

autorisation de séjour pour une durée la "plus longue possible".

Enfin, on constate que la recourante n'a pu fournir aucune preuve que

l'intéressé aurait effectivement suivi des cours à l'école 3.******** Lausanne.

9.

Enfin, c'est également

à juste titre que l'OCMP n'a pas délivré une autorisation de travail au sens de

l'art. 13 let. l OLE, soit en faveur "... d'étudiants ... inscrits

à des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui

effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, ...". Non

seulement l'école 3.******** Lausanne n'est pas reconnue au sens de l'art. 31

let. b OLE, mais encore la durée de l'activité lucrative que les étudiants

peuvent exercer pendant leurs études ne doit pas dépasser 15 heures par semaine

(Directives de l'Office fédéral des étrangers, No 449.1, état : juin 2000). Or

en l'espèce, l'horaire de travail prévu correspond à 42.5 heures par semaine et

dépasse par conséquent largement la limite fixée par les directives

susmentionnées.

10.

En définitive, la

décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant

ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a

OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation

en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du pourvoi, les frais du

présent arrêt seront mis à la charge de la société recourante qui, pour la même

raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 19 septembre 2002 est maintenue.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge

de la société recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais

effectuée.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 18 février 2003

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, X.________ SA, à

Lausanne, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour