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Décision

PE.2002.0445

TA - PE.2002.0445 - 2003-01-21 - c/OCMP

21 janvier 2003Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. X.________ est entrée

en Suisse une première fois le 15 septembre 1992 pour entreprendre des études

auprès de l'Institut biblique et théologique d'Orvin (IBETO), dans le canton de

Berne. Le 2 janvier 1995, IBETO a informé le Bureau communal de contrôle des

habitants que l'intéressée était rentrée au pays pour des raisons de santé. Le

28 juin 2000, l'Eglise La Fontaine d'Eaux Vives, à Abidjan, a attesté

qu'X.________ était élève pasteur et qu'elle quittait son pays pour terminer

ses études pastorales auprès de l'établissement IBETO. Revenue en Suisse le 11

août 2000 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études délivrée par les

autorités bernoises, l'intéressée a obtenu son diplôme le 8 juin 2001. Son

autorisation a ensuite été renouvelée jusqu'au 30 juin 2002 pour lui permettre

de suivre une année terminale à Orvin.

B. Le 7 juillet 2002,

l'Y.________, à Pully (ci-après l'Y.________), a adressé une demande de

main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) au Bureau des étrangers de la commune

d'Yverdon-les-Bains en vue d'engager X.________ à son service pour une durée

d'un an, pour un salaire mensuel brut de 2'100 fr., sans treizième salaire, ni

nourriture ni logement. L'OCMP a, en date du 21 août 2002, requis des

informations complémentaires auprès de l'employeur requérant. Sans nouvelles de

ce dernier, l'OCMP a refusé la demande de main-d'oeuvre en date du 24 septembre

2002. Le 14 octobre 2002, l'Y.________ a déposé un recours contre cette

décision. Le 1er octobre 2002, la recourante a transmis à l'autorité intimée

les renseignements demandés le 21 août 2002. Elle a notamment indiqué à cette

occasion ne pas avoir effectué de recherches sur le marché indigène du travail

avant d'envisager l'engagement d'X.________.

C. Sur la base de ces

informations reçues le 1er octobre 2002, l'OCMP a rendu une nouvelle décision

le 18 octobre 2002 refusant de délivrer l'autorisation sollicitée. Cette décision

annule et remplace la décision du 24 septembre 2002. L'autorité intimée relève

en substance que la personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de

l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que seules les demandes

concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une

formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle

étaient prises en considération.

D. L'Y.________ a recouru

contre cette décision le 19 novembre 2002 en concluant à la délivrance d'une

autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère en faveur d'X.________. A

l'appui de son pourvoi, elle a notamment exposé ce qui suit :

"(...)

Madame X._________ a effectué une formation à

l'Institut biblique d'Orvin (IBETO) dans le canton de Berne. Cette formation

est complète et particulière et Mme _________ justifie d'une large expérience.

(...)".

La recourante s'est

acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

E. Par décision incidente

du 25 novembre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé

des mesures provisionnelles autorisant l'intéressée à entreprendre son activité

auprès de l'Y.________.

G. L'autorité intimée s'est

déterminée le 5 décembre 2002 en concluant au rejet du recours.

H. Le tribunal a délibéré par

voie de circulation.

I. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel d'X.________ auquel il faut reconnaître la qualité pour

agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par

ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V

360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère

et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les

séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des

autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de

Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le

31.

octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur

selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre

2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour

la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement

à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer

d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours

de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25

septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).

6.

a) Pour sa part, l'art.

7.

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception

aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7

al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur

indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et

commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers

concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les

directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne

de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du

principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou

ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en

Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur

est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait

se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il

rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger

et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars

1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE 01/0364 du

6.

novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).

b) En l'espèce,

l'Y.________ a, dans une correspondance reçue par l'OCMP le 1er octobre 2002,

affirmé ne pas avoir effectué de recherches vu le caractère spécifique du poste

mis au concours (ministère). L'OCMP ne fondant pas son refus sur l'absence de

recherches suffisantes sur le marché local de l'emploi, cette question peut

demeurer indécise, le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour

les motifs qui vont suivre.

7.

Aux termes de l'art. 8

al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs

ressortissants d'Etats membres de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision

préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre

des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas

présent, il n'est pas contesté qu'X.________, citoyenne de La Côte d'Ivoire,

n'est pas ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de

sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de

l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.

a) La première

condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition

précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les

directives (ch. 1.2, p.10) définissent la notion de personnel qualifié comme

suit :

" - Les qualifications peuvent

avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents

niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;

connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.

- L'existence des qualifications requises

peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de

la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché de l'emploi.

- S'il s'agit de personnes admises dans le

cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer

un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances

linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."

Dans sa jurisprudence

relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est

toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du

11.

mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et

PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par

personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l'UE ou de l'AELE.

b) En l'occurrence,

X.________, âgée de 49 ans, est au bénéfice d'un diplôme délivré par l'Institut

biblique et théologique d'Orvin le 8 juin 2001. Si cette formation pourrait

être qualifiée de formation professionnelle spéciale au sens du chiffre 1.2 des

directives précitées, force est toutefois de constater qu'elle n'est pas

assortie d'une expérience professionnelle de plusieurs années (cf. curriculum

vitae), cette condition étant pourtant indissociable d'une qualification professionnelle

spécifique (cf. directives susmentionnées). Par ailleurs, la modicité du

salaire offert, de 2'100 fr. brut par mois (sans treizième salaire, ni

nourriture ni logement) démontre également qu'il ne s'agit pas d'un poste

vraiment qualifié. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à juste titre

que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art.

8.

al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel qualifié.

c) La seconde

condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers

permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les

exigences de personnel qualifié et de motifs particuliers étant cumulatives, le

tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie.

On relèvera néanmoins que, dans la mesure où aucune recherche n'a été faite par

la recourante pour tenter de trouver sur le marché indigène, ni sur celui des

pays membres de l'UE ou de l'AELE, une personne correspondant au profil

recherché, on doit en déduire que c'est en réalité par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur recourant s'est porté sur X.________

plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans notre pays.

Or, une telle attitude n'est pas protégée par la disposition susmentionnée.

8.

Par surabondance, on

précise encore que le but du séjour pour études d'X.________ est atteint,

puisqu'elle a terminé sa formation au sein d'IBETO le 31 mai 2002. Tant les

articles 31 let. g et 32 let. f OLE, que les directives de l'Office fédéral des

étrangers (état : avril 2000; no 513), exigent en effet des étudiants qui ont

terminé leurs études qu'ils quittent la Suisse.

9.

En définitive, la

décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant

ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a

OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation

en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du pourvoi, les frais du

présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison,

n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 18 octobre 2002 est maintenue.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge

de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 21 janvier 2003

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à l'Y.________, à Pully, sous pli

recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour