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Décision

PE.2002.0465

TA - PE.2002.0465 - 2003-02-11 - c/OCMP

11 février 2003Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. Y.________ a travaillé

dans notre pays depuis 1982 au bénéfice d'une autorisation de séjour et de

travail régulièrement renouvelée jusqu'au 20 septembre 1995. Du 3 octobre 1988

au 31 juillet 1992, il a été au service de A.________., à Cheseaux, en qualité

de magasinier. Il a ensuite été engagé jusqu'au 31 janvier 1995 en tant

qu'employé aux services entretien, technique et sécurité du Bon Génie, à Lausanne.

Il a annoncé son départ de Suisse le 10 janvier 1995 pour retourner vivre au

Chili. Le 6 mars 2001, l'intéressé a sollicité l'octroi d'une autorisation de

séjour et de travail auprès de l'Ambassade de Suisse au Chili. Le 27 février

2001, la société B.________, à Lausanne, a présenté une demande de

main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) en faveur d'Y.________. Elle désirait

engager ce dernier en qualité de chauffeur-livreur. Par décision du 9 mai 2001,

l'OCMP a refusé de délivrer un permis de travail en faveur de l'intéressé au

motif qu'il n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région dite

traditionnelle de recrutement. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours.

B. Le 9 juillet 2002,

Y.________ est entré en Suisse et a logé, depuis lors, chez sa soeur et son

beau-frère. Le 16 juillet 2002, X.________, à Lausanne, a sollicité une

autorisation de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) en faveur de l'intéressé

pour un poste de chauffeur-livreur.

C. Par décision du 7

octobre 2002, l'OCMP a refusé de délivrer le permis de travail requis. Il a

relevé en substance que la personne concernée n'était pas ressortissante d'un

pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE).

D. X.________, à Ecublens,

a recouru contre cette décision le 24 octobre 2002 en concluant à la délivrance

d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère. A l'appui de son

pourvoi, la société recourante a notamment exposé ce qui suit :

"(...)

Le recourant

Y.________ fit appel à sa famille se trouvant en Suisse pour se renseigner sur

la procédure légale pour récupérer son permis de séjour B (qu'il avait de 1982

à 1995). Suite aux recherches effectuées par la famille de celui-ci, l'Etat lui

demandait d'avoir un contrat de travail.

De son côté

Y.________ fit les démarches nécessaires auprès de l'Ambassade Suisse au Chili

pour voir comment récupérer son permis de séjour. Ayant effectué toutes les

démarches qu'on lui demandait dans les règles, le recourant n'a jamais eu de

réponse suite à ses demandes. C'est pour cela qu'il a pris la décision de

revenir en Suisse après un an et demi d'attente.

Lors de son arrivée,

il refit les mêmes démarches auprès de la police de Renens en juillet 2002 mais

celles-ci n'ont également pas abouti.

C'est pour cela que

nous vous prions de bien vouloir examiner à nouveau sa situation et de tenir

compte des faits mentionnés.

(...)".

La recourante s'est

acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

E. Par décision incidente

du 25 novembre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé

des mesures provisionnelles autorisant Y.________ à entreprendre l'activité

envisagée au service d'X.________, à Ecublens.

F. L'autorité intimée

s'est déterminée le 4 décembre 2002 en concluant au rejet du recours. Elle

allègue en substance que les qualifications professionnelles de l'intéressé ne

répondent pas à l'exigence de qualifications très particulières et très

pointues, telles qu'exigées pour un travailleur ressortissant d'un pays hors

UE/AELE. Elle reproche encore à l'employeur de n'avoir produit aucun

justificatif des éventuelles recherches qu'il aurait faites sur les marchés

suisse et européen.

G. Le Service de la

population (SPOP) s'est déterminé le 29 novembre 2002 et a apporté les

informations suivantes :

"(...)

En réponse à votre

invitation à nous déterminer, nous vous informons que M. X.________ Hector

avait déposé le 6 mars 2001 une demande de visa et d'entrée en Suisse auprès de

l'Ambassade de Suisse à Santiago du Chili. Parallèlement, son employeur,

l'entreprise A.________, à Lausanne, avait présenté le 27 février 2001 une

demande de main-d'oeuvre étrangère en sa faveur. Par décision du 9 mai 2001,

l'OCMP avait refusé la demande au motif que la personne concernée n'était pas

ressortissante d'un pays membre de l'Union européenne et de l'AELE. Aucun

recours n'a été déposé contre cette décision qui est devenue exécutoire.

Celle-ci a été communiquée le 9 mai 2001 par l'OCMP à A.________ et le 19 juin

2001 suivant par le SPOP au Bureau des étrangers de Lausanne et à l'Ambassade

de Suisse à Santiago du Chili aux fins d'en informer M. X.________. Dès lors,

le reproche formulé par le recourant tenant au fait qu'il n'a jamais eu de

réponse à sa demande nous paraît manifestement mal fondé en l'espèce. Son

employeur de l'époque, qui agissait aussi comme son représentant, a été

personnellement informé du refus de l'OCMP. Ce dernier aurait dû à tout le

moins le tenir au courant du résultat de sa demande de main-d'oeuvre étrangère.

Au sujet de la

nouvelle demande présentée par le recourant le 16 juillet 2002, nous ne pouvons

que nous référer à la position prise par l'OCMP le 7 octobre 2002, dont la

décision lie les autorités cantonales de police des étrangers, conformément à

l'art. 42 al. 2 OLE.

(...)".

H. La société recourante a

renoncé à déposer des observations complémentaires.

I. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

J. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour

agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par

ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,

c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les

séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des

autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de

Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le

31.

octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur

selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre

2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour

la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose

nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même

de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne

sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE

00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30

octobre 2002).

6.

a) Pour sa part, l'art.

7.

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception

aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7

al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur

indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et

commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers

concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les

directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne

de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du

principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou

ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en

Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur

est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il

fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi

indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par

pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667

du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE

01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).

b) En l'occurrence,

l'autorité intimée a certes reproché à la recourante, dans le cadre de ses

déterminations du 4 décembre 2002, de n'avoir pas satisfait aux incombances

prescrites par l'art. 7 OLE en relevant qu'elle n'avait produit aucun

justificatif des éventuelles recherches faites sur le marché suisse et

européen. Mais à ce reproche, on peut objecter d'emblée qu'il n'y a pas non

plus d'élément au dossier permettant de dire qu'une telle apparente

insuffisance de preuve serait consécutive à la négligence ou au désintérêt de

la recourante qui aurait été dûment sollicitée par l'autorité intimée de

démontrer ou de fournir toutes explications utiles sur ce point. La question se

pose donc de savoir si l'OCMP a respecté les devoirs qui lui incombent en

matière de constatation des faits et de rassemblement des preuves (voir

notamment l'arrêt TA PE01/0088 du 19 juin 2001). L'autorité intimée doit en

effet en principe expliquer aux parties en quoi consiste la collaboration qui

leur incombe et, en particulier, attirer leur attention sur les moyens de

preuve dont elle attend production (cf. notamment Koelz/Haener, op. cit., n°

274.

p. 99). A cet égard, l'art. 7 al. 4 OLE prescrit précisément, s'agissant

comme en l'espèce d'une demande d'autorisation de travail pour l'exercice d'une

première activité, que l'employeur n'est tenu de prouver ses recherches sur le

marché local de l'emploi que "sur demande" de l'autorité.

c) En l'espèce

toutefois, cette question peut demeurer indécise, le recours devant de toute

façon être rejeté au fond pour les motifs qui vont suivre.

7.

Aux termes de l'art. 8

al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs

ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à

l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des

exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas

présent, il n'est pas contesté qu'Y.________, citoyen chilien, n'est pas

ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la

seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation

requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.

a) La première

condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition

précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les

directives (ch. 1.2, p.10) précisent la notion de personnel qualifié comme suit

:

" - Les qualifications peuvent

avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents

niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;

connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.

- L'existence des qualifications requises

peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de

la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché de l'emploi.

- S'il s'agit de personnes admises dans le

cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer

un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances

linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."

Dans sa jurisprudence

relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est

toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du

11.

mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et

PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par

personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l'UE ou de l'AELE.

b) En l'occurrence,

Y.________, âgé de 47 ans, a travaillé durant plus de trois ans en tant que

magasinier auprès de la société A.________., à Cheseaux, puis deux ans et demi

en qualité d'employé aux services entretien, technique et sécurité du Bon

Génie, à Lausanne. Aujourd'hui, X.________ désire engager l'intéressé en

qualité de chauffeur-livreur. Aucun élément du dossier ne permet toutefois

d'affirmer qu'il disposerait de connaissances spéciales indispensables dans ce

domaine. Force est ainsi de constater que l'employé pressenti ne remplit

manifestement pas les exigences de personnel qualifié au sens du chiffre 1.2

des directives précitées. Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a

pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative

à la notion de personnel qualifié et a refusé de délivrer l'autorisation de

travail sollicitée. Par surabondance, on précisera encore que l'autorisation de

séjour d'un ressortissant étranger prend fin lorsqu'il annonce son départ de

Suisse (art. 9 al. 1 let. c LSEE).

8.

En définitive, la

décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant

ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a

OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation

en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l'issue du pourvoi,

les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la

même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 7 octobre 2002 est maintenue.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge

de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 11 février 2003

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la société recourante, X.________, à

Ecublens, sous pli recommandé;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

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