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Décision

PE.2003.0042

TA - PE.2003.0042 - 2003-05-14 - c/OCMP

14 mai 2003Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. Le 28 octobre 2002,

l'exploitant du X.________, M. Z.________i, a adressé une demande de

main-d'oeuvre étrangère au Service de la population. A l'appui de sa requête,

il a notamment allégué ce qui suit :

"(...)

J'ai une bonne

clientèle, les gens apprécient ce que je fais. Ils sont contents qu'il y ait

enfin un fast-food à la 2.******** !

(...)

En plus de gérer ce

fast-food, j'ai gardé mon emploi dans une usine, en qualité d'angleur à 100 %.

Mais je me rends compte que je ne peux pas continuer ainsi, mon travail à

l'usine et mon travail au fast-food, c'est trop astreignant. Je n'ai pas envie

de quitter mon travail à l'usine car ça me plaît beaucoup et je n'ai pas envie

de laisser le fast-food. Et je ne pense pas que je gagnerai assez au fast-food

pour garder mon niveau de vie actuelle; en effet, c'est le début, je ne peux

pas encore bien me rendre compte si c'est une affaire qui va marcher, à long

terme. C'est une sécurité de garder mon travail à l'usine, ainsi j'ai un

salaire assuré chaque fin de mois.

L'idéal serait

d'engager une personne pour travailler au fast-food, cela me déchargerait, je

n'irai que pour donner un coup de main lorsqu'il y a beaucoup de monde, et

remplacer pendant les vacances et les jours de congé.

Alors j'ai pensé à

mon frère Y.________, qui a déjà séjourné quelque temps en Suisse pour étudier.

Il vit actuellement en Turquie, mais il est au chômage, il ne trouve pas de

travail.

(...)".

Sur requête du Service

de la population, la société recourante a déposé, en date du 6 janvier 2003, au

bureau communal des étrangers du Chenit le formulaire 1350 accompagné d'un

contrat de travail. Il ressort de ces documents qu'Y.________ serait engagé en

qualité d'employé de fast-food pour un salaire mensuel brut de 3'000 francs

pour une durée indéterminée.

B. Par décision du 6

février 2003, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. Il relève

en substance que, selon une pratique constante, il n'admet l'octroi d'une

autorisation annuelle pour occuper un emploi de cuisinier exclusivement en vue

de l'exploitation d'un établissement public.

C. Le 17 février 2003,

X.________ a recouru contre la décision précitée en concluant à la délivrance

d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère en faveur d'Y.________.

A l'appui de son pourvoi, la société intéressée a notamment exposé ce qui suit

:

"(...)

J'ai fait cette

demande de permis de travail pour mon frère car je sais qu'il est capable de

gérer mon entreprise. J'ai confiance en lui. C'est pour me décharger un peu, vu

que je travaille en plus à 100 % à l'usine. Et quand il y a beaucoup de

clients, pour servir.

Il est clair que si

je dois engager un cuisinier qualifié, qui a cinq ans d'expérience, je vais

devoir le rémunérer en conséquence, soit environ 5'500 francs bruts par mois,

ce que je ne gagne même pas à l'usine....

(...)".

La société recourante

s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

D. X.________ a déposé un

mémoire complémentaire le 25 février 2003 alléguant en substance :

"(...)

En effet, j'ai

réellement besoin de mon frère pour m'aider au Fast-Food, et je vous assure

qu'il sera nourri et logé à mes frais, même si mon entreprise devait faire

faillite.

Le fait est que je

ne peux pas me permettre d'arrêter de travailler à l'usine, car j'ai besoin

d'un salaire correct pour payer toutes les factures, et vivre plus ou moins

correctement.

Et j'ai absolument

besoin d'avoir quelqu'un pour me seconder au Fast-Food afin de servir

convenablement et rapidement mes clients. Et je dois aussi assurer mes 40

heures hebdomadaire à l'usine.

(...)".

E. L'OCMP s'est déterminé

le 25 mars 2003 et a précisé que les directives de l'Office fédéral de

l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES; anciennement

l'Office fédéral des étrangers) relatives à l'hôtellerie et à la restauration

édictées en juillet 2002 prescrivaient expressément que des autorisations ne

pouvaient être délivrées à des restaurants de spécialités que lorsque les

services take-away, fast-food ou catering-service ne représentaient qu'une part

mineure de l'activité du restaurant. L'autorité intimée a conclu au rejet du

recours.

F. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

G. Les arguments respectifs

des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel de Y.________ auquel il faut reconnaître la qualité pour

agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par

ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I

142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes

généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire,

l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF

116.

V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des

autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité

lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les

art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport

équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer

un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les

séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des

autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de

Vaud, ce contingent s'élève, pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et

le 31 octobre 2003, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le

nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778). Une

telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son

contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et

d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf.

arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9

octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).

6.

a) Pour sa part, l'art.

7.

al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,

priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception

aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7

al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur

indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et

commentaires en matière de marché du travail de l'IMES concernant l'application

de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les directives), les

ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de libre-échange

(AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du principe de la

priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que

lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant

de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une

telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur

demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur

sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du

poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu

trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en

question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un

travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence

constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il

rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger

et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3

mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE

2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).

b) En l'espèce,

X.________ n'a pas prouvé avoir effectué quelque recherche que ce soit, ni sur

le marché du travail indigène ni sur celui de l'UE ou de l'AELE. Quoi qu'il en

soit, l'OCMP ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches sur le marché

local de l'emploi et le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour

les motifs qui vont suivre, cette question peut demeurer indécise.

7.

Aux termes de l'art. 8

al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs

ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à

l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des

exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il

n'est pas contesté que Y.________, citoyen turc, n'est pas ressortissant d'un

des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité

d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle

visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.

a) La première

condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition

précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les

directives (ch. 1.2, p.10) précisent la notion de personnel qualifié comme suit

:

" - Les qualifications peuvent

avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents

niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;

connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.

- L'existence des qualifications requises

peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de

la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché de l'emploi.

- S'il s'agit de personnes admises dans le

cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer

un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances

linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."

Dans sa jurisprudence

relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est

toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443

du 11 mars 1994, PE 1994/412 du 23 septembre 1994, PE 2000/0466 du 21 novembre

2000.

et PE 2002/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre

par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de

connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de

les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.

En l'occurrence,

Y.________, âgé de 25 ans, a fréquenté l'école obligatoire en Turquie, puis a

suivi un cours de français intensif auprès de l'école Bénédict, à Lausanne, du

22.

septembre 1998 au 1er juillet 2000. Il s'est ensuite inscrit dans la même

école pour suivre le programme tendant à l'obtention d'un certificat de

commerce, mais il n'a pas achevé cette formation. Force est ainsi de constater

que l'intéressé ne possède aucune formation dans la restauration et ne remplit

dès lors manifestement pas les critères de personnel qualifié au sens décrit

ci-dessus. De plus, il ne possède - selon les pièces figurant au dossier -

aucune expérience professionnelle. Compte tenu des éléments qui précèdent,

c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité

offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel

qualifié.

S'agissant du secteur

économique ici en cause, les directives de l'IMES (Info Hôtellerie/restauration

07.

) exigent des cuisiniers spécialisés qu'ils disposent d'une formation

complète de trois ans et de plusieurs années d'expérience (sept ans, apprentissage

inclus). Elles précisent encore que des autorisations peuvent être délivrées à

des restaurants de spécialités lorsque les services take-away, fast-food ou

catering ne représentent qu'une part mineure de leur activité. Or en

l'occurrence, l'activité de la société recourante est exclusivement liée au

fast-food, de sorte qu'aucune autorisation de main-d'oeuvre étrangère en faveur

d'un travailleur ressortissant d'un Etat tiers ne peut lui être délivrée.

b) La seconde

condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers

permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, l'exigence

de personnel qualifié et celle de motifs particuliers étant cumulatives, le

tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie.

On relèvera néanmoins que, dans la mesure où aucune recherche n'a été effectuée

par la société recourante pour tenter de trouver sur le marché du travail

indigène, ni sur celui des pays membres de l'UE ou de l'AELE, une personne

correspondant au profil recherché ou en mesure d'être formée pour le poste en

question, on doit en déduire que c'est en réalité par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur recourant s'est porté sur le frère de

l'exploitant plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans

notre pays. Or, une telle attitude n'est pas protégée par la disposition

susmentionnée.

8.

En définitive, la

décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant

ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a

OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation

en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l'issue du pourvoi,

les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la société recourante qui,

pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 6 février 2003 est confirmée.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge

de la société recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais

effectuée.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 14 mai 2003

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la société recourante, sous pli

lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour