TA - PE.2003.0242 - 2004-01-19 - c/OCMP

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N° affaire:

PE.2003.0242

Autorité:, Date décision:

TA, 19.01.2004

Juge:

DH

Greffier:

NN

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/OCMP

OLE-9

Résumé contenant:

Le salaire convenu est inférieur à celui de la branche (physiothérapie). Le refus de délivrer une unité du contingent est justifié. Recours rejeté.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 19 janvier 2004

sur le recours interjeté par X.________,

physiothérapeute F.F.P1.********,

contre

la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre

et du placement (ci-après OCMP) du 4 juillet 2003, refusant de délivrer une

unité de son contingent cantonal des permis annuels en faveur de Y.________,

ressortissante brésilienne née le 30 avril 1973.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jean-Claude

de Haller, président; M. Rolf Wahl et M. Pascal Martin, assesseurs. Greffière:

Mme Nathalie Neuschwander.

Faits

vu les faits suivants :

A. Le 26 février 2003,

X.________ a déposé une demande de main‑d'oeuvre étrangère en faveur de

Y.________ en vue d'engager celle-ci en qualité d'employée qualifiée,

spécialisée en uro-gynécologie pour le compte de son cabinet de physiothérapie,

pour un salaire de 4'000 francs par mois pour environ 34 heures de travail par

semaine, ce temps correspondant à un taux d'activités de 80 %.

Le 14 avril 2003,

l'OCMP a demandé à X.________ de compléter sa demande en fournissant les copies

du curriculum vitae et des diplômes de l'étrangère concernée, des précisions

concernant son activité, sa clientèle et l'effectif de son personnel, ainsi que

les preuves de recherches effectuées sur le marché indigène et européen. Dans

le cadre de l'instruction de sa demande, X.________ a expliqué que la

physiothérapeute spécialisée en uro-gynécologie qu'il avait engagée à son

service, pour laquelle il avait obtenu l'octroi d'une unité du contingent,

l'avait quitté pour travailler en milieu hospitalier. Il a expliqué qu'il y

avait très peu de Suisses formés dans ce domaine et qu'il n'avait trouvé que

cette future candidate comme employée. Il a produit un curriculum vitae de

Y.________, ainsi qu'une copie des diplômes obtenus par celle-ci, ainsi qu'une

copie des annonces qu'il avait faites paraître dans la presse.

B. Par décision du 4

juillet 2003, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi et de délivrer

l'unité du contingent sollicitée aux motifs suivants :

"(...)

Le salaire offert à

la personne concernée ne respecte pas les conditions de rémunération et de

travail en usage dans la localité et la profession généralement accordée à un

Suisse. Dans ces circonstances, nous nous voyons contraints de rejeter votre

demande, en vertu des dispositions de l'art. 9 de l'Ordonnance limitant le

nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).

(...)".

C. Recourant auprès du

Tribunal administratif, X.________ conclut implicitement à l'octroi de

l'autorisation sollicitée en faveur de Y.________. Le recourant s'est acquitté

d'une avance de frais de 500 francs.

Y.________ n'a pas été

autorisée à entrer provisoirement dans le canton de Vaud pendant la durée de la

procédure cantonale de recours.

Dans ses déterminations

du 29 août 2003, l'autorité intimée a fait valoir ce qui suit :

"(...)

En l'espèce, nous ne

sommes pas en mesure de revenir sur la décision querellée, ce pour des raisons

liées à l'application du principe des deux cercles de recrutement adopté par le

Conseil fédéral. En effet, la législation nous impose de statuer en priorité au

regard de l'économie et du marché du travail et, partant, de n'accorder

d'autorisations qu'aux ressortissants de pays dits «de recrutement

traditionnel» (article 8 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers,

OLE). Or, tel n'est manifestement pas le cas de l'intéressée, ressortissante

brésilienne.

De surcroît et comme

le mentionnait notre décision du 4 juillet 2003, le salaire offert ne respecte

pas les conditions fixées par l'article 9 OLE. En effet, ainsi qu'il ressort

des pièces figurant au dossier et des déclarations du recourant, Madame

Y.________ dispose d'une riche expérience professionnelle et s'est spécialisée

dans la rééducation des incontinences.

Cette spécialisation

a pour conséquence que l'intéressée devrait être à tout le moins colloquée en

classe de traitement 19-21, selon l'échelle des traitements du personnel des

établissements membres de la FHV valable dès le 1er janvier 2003 figurant en

annexe et non pas en classe 17, comme invoqué par le recourant. En effet, le

classement en classe 17 implique que le titulaire commence sa carrière sans

autre expérience que ses études, ce qui n'est manifestement pas le cas de

Madame Y.________.

On relèvera pour le

surplus que la candidature de Madame Y.________ n'aurait pas suscité l'intérêt

du recourant si elle n'avait pas complété sa formation initiale par une

spécialisation, spécialisation dont il doit être tenu compte dans la

rémunération offerte par l'employeur.

Au vu de ce qui

précède, nous avons l'honneur de conclure au rejet du recours.

(...)".

Le recourant n'a pas

déposé d'observations complémentaires. Ensuite, le tribunal a statué sans

organiser de débats, ainsi qu'il en avait avisé les parties.

et considère en droit :

1. Selon

l'art. 9 al. 1er OLE, les autorisations ne peuvent être accordées que si

l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de

travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses et

que si l'étranger est assuré de manière adéquate contre les conséquences

économiques d'une maladie.

L'alinéa

Considérants

2.

de cette disposition précise que pour déterminer les salaires et les

conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu

de tenir compte des prescriptions légales, des salaires et des conditions

accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même

branche, ainsi que des conventions collectives et des contrats-types de

travail. En outre, il importe de prendre en considération le résultat des

relevés statistiques sur les salaires auxquels procède l'Office fédéral de la

statistique tous les deux ans.

Cette

disposition a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des

conditions d'engagement abusives, mais aussi de préserver les travailleurs

indigènes d'une concurrence étrangère meilleur marché. Toute la question est

celle de savoir si le salaire proposé à l'étrangère concernée respecte l'art. 9

OLE.

En l'espèce, le

recourant conteste le fait que le salaire offert ne respecterait pas les

conditions de rémunération de la profession. Il se prévaut du fait que selon

l'échelle des traitements au 1er janvier 2002, les physiothérapeutes débutantes

commencent en classe 17 avec un salaire annuel de 57'118 francs jusqu'à 77'819

francs. Il constate que le salaire offert, soit 4'000 francs à 80 % correspond

donc à un salaire de 60'000 francs en tenant compte d'un taux d'activité à 100

% et qu'il est donc conforme.

L'autorité intimée

rétorque que l'intéressée ne débute pas sa carrière après ses études, mais

qu'elle a complété sa formation initiale par une spécialisation dont il doit

être tenu compte.

2.

Selon le document

produit par l'autorité intimée relatif aux traitements du personnel des

établissements membres de la FHV, valables dès le 1er janvier 2003 (indice

octobre 2002 : 101,2), il existe une échelle de traitement en fonction de

classes comprises entre la no 1 et la no 32 (avec le salaire minimum et maximum

correspondant par année, par mois, ainsi que l'augmentation respective par

année et par mois du traitement 2002 et 2003). Cette pièce comporte aussi une

description des fonctions 2002. Ainsi, un physiothérapeute (diplôme de

physiothérapeute ou titre jugé équivalent) est colloqué en classe 17 à 19. Le

1er physiothérapeute, outre la condition demandée au physiothérapeute, dispose

par ailleurs d'une pratique professionnelle de 3 ans en règle générale et

assume des responsabilités particulières et fait preuve d'initiatives.

Il résulte du dossier

que l'étrangère concernée a obtenu son diplôme de physiothérapie en 1994,

qu'elle a effectivement suivi en outre divers cours de spécialisation et

travaillé plusieurs années dans son pays d'origine, selon son curriculum vitae.

L'étrangère concernée n'entre ainsi pas dans la classe de traitement no 17,

mais doit être rémunérée, selon la classe 19, soit d'après un salaire de 61'390

fr. au minimum par année, respectivement de 5'116 fr. par mois. A 80 %, sa

rémunération mensuelle devrait de 4'092,80 francs (5'116 x 80 %) au minimum. Le

contrat proposé viole en l'état l'art. 9 OLE.

Cela étant, la

décision attaquée doit être confirmée, sans qu'il soit besoin d'examiner si

l'objection de l'autorité intimée, soulevée au stade de la réponse au recours

et tirée de l'art. 8 OLE, justifie également le refus.

3.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant qui succombe

(art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

OCMP du 4 juillet 2003 est confirmée.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 fr. (cinq cents francs) sont mis à la

charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

ip/Lausanne, le 19 janvier 2004

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant, X.________, à Rolle, sous lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de

l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003

Berne-Wabern.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.