PE.2003.0327

TA - PE.2003.0327 - 2004-01-27 - c/OCMP

27 janvier 2004Français13 min

Source vd.ch

Faits

vu les faits suivants :

A. Le 17 juin 2003,

X.________ SA a sollicité une autorisation de main-d'œuvre étrangère en faveur

de Y.________ en vue de l'engager en qualité de secrétaire commerciale. Le

contrat de travail joint à la demande prévoyait un horaire hebdomadaire de 45

heures pour un salaire horaire brut de 19 francs. Le formulaire 1350 a été

signé par Z.________ au nom de X.________ SA.

Le 24 juillet 2003,

l'OCMP a requis la production du curriculum vitae et des diplômes de l'employée

pressentie, des preuves de recherches sur le marché indigène du travail et

d'une copie de la confirmation de l'inscription du poste à l'Office régional de

placement (ci-après : ORP). Le délai imparti pour la production de ces

documents a été fixé à vingt jours.

B. Par décision du 1er

septembre 2003, notifiée à X.________ SA, l'OCMP a refusé de délivrer

l'autorisation requise aux motifs que l'employeur n'avait pas fourni les

renseignements demandés le 24 juillet 2003.

C. X.________ SA a recouru

contre cette décision le 19 septembre 2003 en concluant à la délivrance de

l'autorisation requise. A l'appui de son pourvoi, elle a notamment allégué que

Y.________ disposait d'une expérience de onze ans dans le domaine très

spécifique des herbes aromatiques fraîches, qu'il était nécessaire de bien

connaître le métier (produit fragile et hautement périssable) et d'être rapide

pour remplir les barquettes. La recourante a encore produit un certificat de

travail établi par X.________ SA le 15 septembre 2003 attestant que Y.________

avait été employée au sein de la société en tant qu'ouvrière spécialisée

(conditionnement des herbes) du 1er février 1990 au 30 mai 1994, un

certificat de travail établi par la société S.àr.l 2.********, à Rieu la Pape,

attestant que la collaboratrice pressentie avait travaillé au conditionnement

des herbes aromatiques dans cet établissement du 15 mars 1995 au 28 février

1998 et, enfin, un certificat de travail établi par 3.********, à Gex, signé

par M. Z.________, attestant qu'elle avait travaillé dans cette entreprise en

qualité d'ouvrière spécialisée (et responsable de l'établissement) du 1er

mars 1998 au 30 juin 2003.

La recourante s'est

acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

D. Le dossier produit par

le SPOP démontre que Y.________ a travaillé auprès de X.________ SA du 29

janvier 1990 au 29 janvier 1994, puis du 29 janvier 1995 au 29 janvier 1996 en

qualité d'employée non qualifiée au poste de préparatrice des commandes /

manutentionnaire.

E. Le 7 octobre 2003, le

juge instructeur du Tribunal administratif a confirmé à la recourante que le

dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'employée

pressentie à entrer dans le canton de Vaud pour y entreprendre son activité

lucrative.

Il a en outre fixé à

X.________ SA un délai échéant le 20 octobre 2003 pour produire au tribunal les

documents requis par l'autorité intimée dans sa correspondance du 24 juillet

2003, ainsi que les certificats de salaire de Y.________ pour son activité

auprès de 3.******** S.àr.l., à Gex, du 1er mars 1998 au 30 juin

2003. Les documents requis n'ont pas été produits dans le délai imparti.

F. L'autorité intimée

s'est déterminée le 30 octobre 2003 en concluant au rejet du recours.

G. Le 3 novembre 2003,

X.________ SA a produit les "déclarations de salaire" établies par

3.******** S.àr.l, à Gex, en faveur de Y.________ pour la période allant de

"1998" au 30 juin 2003. Ces documents étaient signés par M.

Z.________.

H. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

I. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité

pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre

1986.

limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs

aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I

142, c. 4).

Conformément à la

jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant

des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des

considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V

360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même

l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit

délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment

ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

a) En vertu de l'art. 4

de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et

la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes

conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP,

RS 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie

contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous

réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I.

Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant

une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y

compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil

fédéral a fait usage de cette faculté en disposant, à l'art. 38 al. 1 de

l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai

2002.

(ci-après : OLCP, RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les

règles afférentes à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables

pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP

(voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers",

Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).

L'art. 10 § 5 ALCP

prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et

en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur

intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de

salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et

indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin

2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des

parties contractantes.

b) En l'espèce, il est

patent que le 1er juin 2002, l'employée étrangère pressentie n'était pas

autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de

travail) de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 §

5.

ALCP. Y.________ est dès lors soumise au principe de la priorité du

travailleur intégré.

6.

a) Durant cette période

transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la

preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été

déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil

recherché. L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de

prouver qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées

par l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1).

Dans sa jurisprudence

constante rendue en application de l'art. 7 al. OLE, applicable par analogie,

le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à

l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner

la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les

recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le

choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs

d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE

1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28

août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et

PE 2002/0413 du 15 avril 2003).

b) Dans le cas

présent, la recourante n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de

travailleur ou travailleuse indigène - ressortissant helvétique ou étranger

travaillant déjà en Suisse - capable et désireux/se d'occuper le poste de

secrétaire commerciale. Il ressort en effet du dossier de la cause qu'aucune

recherche n'a été effectuée ni par voie de presse ni par l'annonce du poste

vacant à l'ORP. Au surplus, cette preuve a été requise tant par l'autorité

intimée que par le magistrat instructeur. X.________ SA n'a toutefois pas

répondu à ces réquisitions, ni d'ailleurs expliqué l'absence de preuves. Comme

le Tribunal administratif l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit

d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en

vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. C'est

en réalité par pure convenance personnelle que le choix de la recourante s'est

porté sur Y.________ et non sur des demandeurs d'emploi intégrés présentant des

compétences comparables. On rappelle en effet que Z.________ a signé le

formulaire 1350 au nom de X.________ SA et qu'il est – ou était – également

actif au sein de la société 3.********, à Gex, puisqu'il a lui-même établi le

certificat de travail et les déclarations de salaire de l'employée pressentie.

Or, cette circonstance de choix délibéré sur un travailleur non intégré ne

saurait battre en brèche le principe de la priorité du travailleur indigène ou

autorisé à travailler en Suisse au sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même

si cette exigence est limitée dans le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est

d'admettre qu'elle doit s'appliquer au cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en

effet appliquer un droit prospectif, soit celui qui n'entrera en vigueur

vraisemblablement qu'en juin 2004.

En conclusion,

conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu

l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le

tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a

considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressée n'avait pas

exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le

personnel dont il avait besoin.

7.

En définitive, la

décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant

pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni

abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer

l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision

attaquée maintenue.

Vu l'issue du pourvoi,

les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la

même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

l'OCMP du 1er septembre 2003 est confirmée.

III. L'émolument

et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge

de la recourante.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 27 janvier 2004

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, sous pli

lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'IMES.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours

dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.

Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110).

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour